Frans›zca "Spor Hukuku Sözlü¤ü"nün yazarlar› Prof.J.P.KARAQUILLO ve Prof. F.
ALAPHILIPPE Doping’e flu tan›m› verirler: "Doping, bireyin performans›n› yapay fle-kilde iyilefltirmek amac›yla, sa¤l›¤a zarar verebilecek maddelerin ve yöntemlerin bi-linçli flekilde kullan›lmas›d›r." Spor hukukunun bu iki önde gelen uzman› bu tan›m-dan yola ç›karak da suçun unsurlar›n› flöyle belirlemeye çal›fl›rlar(9):
• Yetenekleri yapay flekilde de¤ifltirmek veya yasak madde kullan›m›n› gizlemek için madde veya yöntem kullanmak;
• Bunu sportif yar›flma veya gösteriler s›ras›nda yapmak;
• Bunlara kat›l›m› amaçlam›fl olmak;
• Bu unsurlardan ayr› olarak ve bafll› bafl›na suç oluflturan bir eylem de, kontrol-lerden veya baflka araflt›rma yöntemlerinden kaçmak veya kaçmaya teflebbüs etmektir.
Bu unsurlar›n bulunmas› ile oluflan suça verilecek cezalara gelince bunlar› üçe ay›rmak mümkündür: Disiplin cezalar›, idari cezalar ve adli cezalar.
• Disiplin cezalar›: IOC taraf›ndan olimpiyatlarda uygulanan, di¤er uluslararas› fe-derasyonlarca kendi organizasyonlar›nda ve üyeleri ulusal fefe-derasyonlarca da kendi organizasyonlar›nda uygulanan cezalard›r. Bütün bu cezalar aras›nda ay-n› doping maddesi veya yöntemi kullaay-n›mlar›na karfl› çok büyük farkl›l›klar görü-lebilmektedir.
• ‹dari cezalar: Sporculara verilen disiplin cezalar› ile idari cezalar hemen ayn› ola-rak mütalaa edilirken, doping kullan›m›nda bir flekilde rol alm›fl olan sporcu d›-fl›ndaki kiflilere verilen hak mahrumiyeti cezalar› idari niteliktedir.
• Adli cezalar: Sporcu veya di¤er kiflilere verilebilecek bu cezalar para cezas›
ve/veya hapis cezas›d›r. Genelde sporcuya böyle bir ceza ancak bir idari cezaya kas›tl› olarak uymam›flsa verilirken, bu cezalara as›l, yasalara ayk›r› flekilde bu maddeleri kullanmaya azmettirenler, zorlayanlar, satanlar, tedarik edenler, özel-likle de bu maddeler ayn› zamanda uyuflturucu s›n›f›na dahil maddelerse, çarp-t›r›lmaktad›rlar. Bir de kanunun öngördü¤ü araflt›rmalar›n yap›lmas›n› engelle-yenler veya engellemeye teflebbüs edenler adli cezalara muhatap olmaktad›rlar.
Dopingi cezaland›ran yasal düzenlemeler ile spor federasyonlar›n›n kurallar›
aras›nda, burada belirtmek istedi¤imiz hukuki, temel bir ay›r›m bulunmaktad›r. Ce-za kanunlar› onsuz suçun oluflmayaca¤› bir unsur içerirler: failin doping yapma ira-desi. Suç kast› bulunmal›d›r. Buna karfl›l›k spor federasyonlar›n›n kurallar›nda kas›t unsuru aranmamaktad›r. Spor Federasyonlar› dopingin yasak oldu¤unu belirtirler, ve kontrollerde pozitif ç›kan cezaland›r›l›r; burada kas›t unsurunun bulunmas› ve-ya bulunmamas› suçun unsurlar›ndan de¤ildir.
Ceza hukukunda doping ile federasyonlar›n disiplin hukukunda doping aras›n-daki en bariz fark suçun manevi unsuru olan kas›tt›r. Ceza hukukunda kanunun uygulanmas› için mevcut olmal›d›r. Suçun cezaland›r›labilir olmas› için sadece mad-di unsurlar›n oluflmas› yetmez, manevi unsur olan kas›t da bulunmal›d›r.
Ceza hukuku ile disiplin hukuku aras›nda bulunan bir di¤er ayr›l›k, federasyon-larda suçun oluflmas›nda kas›t bulunmad›¤› yönünde bir savunmaya itibar edilmez.
San›¤›n en çok isteyebilece¤i, ikinci analizin yap›lmas›d›r. Bu konuda son olarak be-lirtmemiz gereken, yukar›da anlatt›klar›m›z ›fl›¤›nda dopingin adli cezaland›r›lmas›-n›n çok nadir oldu¤udur. Bu nedenle ceza hukuku uygulamas›cezaland›r›lmas›-n›n doping ile mü-cadelede etkin oldu¤u ileri sürülemez.
Yukar›da belirtmifl oldu¤umuz bütün cezalar, ister sportif ister devletten olsun, hukukun baz› temel prensiplerine tabidirler:
• Bir spor talimat›nda veya yasal düzenlemede öngörülmüfl olmal›d›r. Amir, tahdi-di hükümlerle belirtilmifl olmal›d›r, tadatahdi-di olup geniflletilemezler.
• Orant›l› olma prensibine uygun olmal›d›rlar. Ceza, ifllenilen suça nazaran ölçü-süz, çok a¤›r veya çok hafif olmamal›d›r.
• Cezaland›r›lacak veya cezaland›r›lan kiflilere eflit muamele yap›lmal›d›r.
• Cezaland›r›lmak istenilen kiflinin savunma hakk›na sayg›l› olunmal›d›r.
• Ba¤›ms›z bir yarg› organ›na götürülebilir olmal›d›r. Sporcu doping itham›na iti-raz edebilmelidir; bunu, ya analiz sonuçlar›na veya numune al›m yöntemine
kar-fl› yapabilir ve baflvuru mercii bir devlet yarg› organ› – mahkeme veya tahkim mercii olabilir. Bu alanda IOC’nin yetkili gördü¤ü merci "Spor Tahkim Mahkeme-si C.A.S"d›r. Esasen, CAS kararlar›n›n yar›s›ndan ço¤u da doping vak’alar›yla ilgi-lidir. K›saca burada ifade etmemiz gerekirse IOC, bir uluslararas› federasyon, ve-ya bir ulusal olimpive-yat komitesince verilen her karar CAS önünde birinci derece-de yarg›lanabilece¤i gibi, temyiz derece-de edilebilir.
Doping olay› ile karfl›lafl›ld›¤›nda, bunun cezaland›r›lmas›nda, baz› spor federas-yonlar› karma bir sistem uygularlar. Bu karma sisteme göre: dopingin, sportif ola-ya ceza ola-yans›mas› ve bir de sportif davran›fla verilen cezas› vard›r. Birinci duruma göre sporcunun vücudunda bir doping maddesinin bulunmufl olmas› yeterlidir ve cezaland›r›l›r; ikinci durum ise bulunan madde miktar›-yüzdesi afl›r›l›klar arzediyor-sa bunda sporcunun niyet-kas›t sonucu ç›kart›labilir ve bu da ayr›ca cezaland›r›l›r.
Yani toplam ceza artt›r›l›r.
Doping bulunmas› otomatik olarak sporcunun yar›flmada ald›¤› derecenin ipta-li, sporcunun diskalifiye edilmesi sonucunu do¤urur. Failin niyeti veya davran›fl ni-teli¤i göz önünde tutulmamaktad›r. Verilen ceza da asl›nda bir ceza de¤ildir; zira, olmas› gerekene durumu iade eder, yani adaleti sa¤lar.
Bir k›s›m hukukçular, dopingin cezaland›r›lmas›nda flu soruyu sormaktad›rlar:
Cezai anlamda uygulamalar, failin kasden veya en az›ndan taksirli davran›fl› ispat-lanmadan ne derece de hukuka uygun olarak, hakl› gösterilebilirler "nulla peana sine culpa" der. Bu görüfl, sübjektif kas›t veya kusurun bulunma gere¤i veya "süb-jektif sistem" olarak tan›mlan›r.
Karfl› görüflü ileri süren hukukçular ise: Doping suçu sadece kas›tl› hareketleri cezaland›rmakla s›n›rl› tutulamaz. Doping ile etkili bir mücadele yap›labilmesi için ihmalin de cezaland›r›lmas› flartt›r, demekteler. Buna da "objektif sistem" denilmek-tedir.
Bir de "karma sistem" bulunmaktad›r. Buna göre, sporcunun kast› varsay›m ola-rak mevcuttur; ancak suçluya, suç ifllemedi¤ini ispat hakk› tan›nmaktad›r. Ceza hu-kukunun temel prensiplerinden birisi, [kiflinin suçlulu¤u ispat edilmedi¤i sürece masum oldu¤u varsay›l›r]d›r. Oysa burada durum tersidir, yani doping maddesi bu-lunmufl olmas› sporcunun suçlu oldu¤u varsay›m›n› yarat›r ve aksinin ispat› san›¤a aittir.
Daha önce de belirtmifl oldu¤umuz gibi, doping yapm›fl bir sporcuya nan disiplin cezalar›, ifllenen suç ile orant›l› olmal›d›r. Bu orant› gere¤inin uygula-nabilmesi için spor teflkilatlar›n›n dopinge uygulad›klar› cezan›n bir tek olmay›p, belli bir yelpaze içinde da¤›t›lm›fl olmas› gere¤i gündeme gelmektedir. Ancak bu gere¤e birçok spor teflkilat› ve federasyonunun uymad›¤› ve tek bir ceza
öngör-mekle yetindikleri görülmektedir. Oysa CAS, içtihatlar›nda, cezan›n, failin suçluluk derecesi ile orant›l› olmas› gerekti¤ine istikrarl› bir flekilde karar vermektedir. Fede-rasyon talimatlar› cezay› bir [en az] s›n›r› ile belirlemifl olsa bile CAS bunun alt›nda ceza verilmesini tahkim kararlar›nda içtihat edinmifltir.
Özel bir doping kanunu veya mevzuat› bulunan ülkelerde, kamu otoritesi tara-f›ndan uygulanan cezalar›n idari veya cezai bir niteli¤i vard›r. Böyle bir özel kanun veya mevzuat› bulunmayan ülkelerde ise verilen cezalar genel ceza hukukunun özel hükümlerine ve hekimlerin meslek kurallar›na uyma mecburiyetleri, veya mes-le¤i uygulama izin kurallar› gibi genel idari düzenlemelere dayand›r›labilir.
Doping alan›nda bir devlet düzenlemesinin bulunmas›n›n avantaj›, herkese uy-gulanabilirli¤idir. Bir di¤er deyiflle, sporcunun çevresinde bulunan hekim, eczac›, masör, antrenör, teknik direktör, kulüp yöneticisi gibi kiflileri de kapsar. Buna kar-fl›l›k sportif düzenleme sadece kendisine ba¤l› üye, lisansl› sporcu, hukuken kural-lar›na uymakla yükümlü kiflilere uygulanabilmektedir ve bu suretle etki alan› dev-let kurallar›na uymas› gerekenlerden daha dard›r.
Bir cezan›n idari oldu¤unu söyleyebilmek için, bir devlet organ› taraf›ndan al›n-m›fl olmas› gerekir. Bir di¤er deyiflle sportif cezalar bir devlet organ› taraf›ndan al›nm›fllarsa, idari nitelik kazan›rlar.
Ceza hukuku müeyyidelerinin uygulanmas›na gelince, bu alanda sporcu ile çev-resindeki insanlar aras›nda çok aç›k bir ay›r›m yap›lmaktad›r. Yasak maddelerin tü-ketimi veya yasak yöntemlerin uygulanmas›, bizatihi (kendinden – özünden) ceza-land›r›labilir bir suç de¤ildir. Devletin, kendi sa¤l›klar›n› tehlikeye düflüren insanlar›
bu eylemlerinden ötürü cezaland›rmak gibi bir yükümlülü¤ü ve yetkisi yoktur. Bu-na karfl›l›k bu yetki spor teflkilat›nda, doping yapmak kurallarla yasaklanm›fl
oldu-¤u için bulunmaktad›r.
Bu durumda mevcut, Devletin doping suçu ve cezas›, sporcunun kendisini
de-¤il çevresindeki insanlar› hedef almaktad›r. Bu suç genelde, ceza mevzuatlar›nda flu flekilde tan›mlan›r: “Üçüncü flah›slar›n kullan›m› için doping maddeleri veya yön-temleri üreten, ithal eden, sat›n alan, pazarlamas›n› yapan, tavsiye eden, reçetesi-ni yazan, teslim eden, uygulayan, kullan›m›n› kolaylaflt›ran kifliler ...hapis cezas›
ve/veya ...para cezas› ile cezaland›r›l›rlar.” Bu cezalar, failin bu eylemini bir mes-lek haline getirmifl olmas› halinde a¤›rlaflt›r›lmaktad›r. Di¤er bir a¤›rlaflt›r›lm›fl ceza da, eylemin organize çete halinde gerçeklefltirilmesi veya reflit olmayan kiflilerde uygulanm›fl olmas› halinde tatbik edilmektedir.
Yukar›da verdi¤imiz bilgiler ›fl›¤›nda diyebiliriz ki, sportif cezalar ile (flayet mev-cutlarsa) adli cezalar birbirlerinden belirgin, farkl› uygulama alanlar›n› kapsarlar.
Çok genel hatlar› ile bir ay›r›m yapmak gerekirse, birincilerin sporculara, ikincilerin
ise çevrelerindeki insanlara uyguland›¤›n› ifade edebiliriz. Spor teflkilat›, kontrolle-ri organize etmek ve sonuçlar›n pozitif ç›kmas› halinde sporcuyu cezaland›rmak için yetkilidir; kamu otoritesi ise böyle eylemlerin ortaya ç›kmas› halinde sporcu çevresindeki insanlar› takip etmek ve cezaland›rmakla yetkilidir.
‹ster sportif, ister idari, ister adli olsunlar, cezalar›n kimin taraf›ndan hangi flart-larda uygulanacaklar›na gelince: Olimpiyat Oyunlar› s›ras›nda tek yetkili IOC ‹cra Kurulu’dur. Uluslararas› yar›flmalarda ise uluslararas› federasyonlar, ulusal yar›flma-larda ise ülkenin spor alan›ndaki mevzuat›n›n yetkilendirdi¤i kurulufllard›r. Bu ku-rulufllar›n birinci derece yetkili organ s›fat›yla verdi¤i kararlar temyiz edilebilir.
Olimpiyatlarda IOC ‹cra Kurulu’nun verdi¤i kararlar, uluslararas› bir federasyo-nun kararlar›, ulusal olimpiyat komitelerinin kararlar› birbirlerine karfl› ve onlara karfl› sporcular, ulusal federasyonlar ve kulüpleri taraf›ndan, merkezi Lozan-‹sviç-re’de bulunan Spor Tahkim Mahkemesi (C.A.S. – T.A.S.) nezdinde temyiz edilebi-lir(10).
Dopingden ötürü sporcular›n alabilecekleri disiplin cezalar› ile ilgili olarak temas edilmesinde yarar gördü¤ümüz bir di¤er husus, bunun [özel hukuk – medeni hu-kuk] alan›nda do¤urabilece¤i sonuçlar ve bunun sorumluluklar› konusudur. Di¤er bir ifade ile sporcunun bir doping cezas›ndan u¤rad›¤› zarar›n kendisine veya ya-k›nlar›na karfl› tazmini söz konusu olabilir mi? Hemen ifade etmeliyiz ki bu konu gerek ö¤retide, gerekse içtihatlarda çok az yer alm›flt›r.
Her fleyden önce böyle bir zarar›n nas›l oluflabilece¤ine ve kimlerin zarara u¤-rayabilece¤ine de¤inelim: Öncelikle sporcu sa¤l›¤›nda ve/veya parasal ç›karlar›nda zarara u¤ram›fl olabilir. Kiflinin parasal zarar›, yak›nlar›n›n da s›k›nt›ya girmelerine, mali destekten yoksun kalmalar›na neden olabilir. Doping eyleminde bulunmufl sporcunun baz› rakipleri, özellikle doping daha sonra ortaya ç›kar›lm›flsa, bundan zarar görmüfl olabilirler. Cezaland›r›lm›fl olan sporcunun kulübü, özellikle flöhreti-ne gölge düflmesi bak›m›ndan zarara u¤rayabilir. Sporcunun sponsorlar›, destekle-dikleri imaj›n negatife dönmesinden ötürü zarar görmüfl olabilirler; bu suretle hem amaçlad›klar› gelirleri elde edememifl, hem de bofluna yat›r›mda bulunmufl olurlar.
Doping vak’as› ortaya ç›kart›lan bir yar›flman›n organizatörleri flöhret ve itibarlar›n-da zarar görebilirler.
Ancak yukar›daki hususu belirtirken iflaret etmemiz gereken bir nokta, bazen doping eyleminden zarar görmüfl olanlarla, faillerin örtüflür durumda olabildikleri-dir. Ço¤u zaman sporcu bizzat doping kullanmaya karar verir; yak›n çevresindeki-ler onu teflvik etmifl ve doping kullanmas›n› kolaylaflt›rm›fl olabilirçevresindeki-ler; kulüp, men-suplar›n› dopinge yönlendirmifl olabilir; sponsorlar›n dahi, amaçlad›klar› konumu elde etmek için sporcuyu bu yöne itmeleri söz konusu olabilir.
Yukar›da belirttiklerimizde özel hukuk sorumlulu¤u, ancak taraflar aras›nda bir sözleflmeden ileri gelen bir sorumluluk öngörülmüflse, söz konusu edilebilir. Spor-da, sporcuyu, hekimini, iflverenini ve sponsorunu birbirlerine ba¤layan birçok söz-leflme yap›lmaktad›r. Bunlardan özellikle çal›flma ve sponsor sözsöz-leflmelerinde do-pingi aç›kça yasaklayan bir hüküm konulmaktad›r. Ancak böyle bir hüküm bulun-masa da sporcunun dürüst davranmas› as›ld›r.
Doping olay›n›n ortaya ç›kmas›, iflveren kulüp aç›s›ndan, sözleflmenin tek taraf-l› feshi için haktaraf-l› bir sebep teflkil eder. Bu feshin sonras›nda da sporcu iflverenine karfl›, u¤ratt›¤› zarar› tazmin mükellefiyetinde tutulabilir. Ayn› flekilde bir doping olay› sponsorluk sözleflmesinin de tek tarafl› feshine hakl› sebep oluflturur. Ancak sporcu, kendi bilgisi d›fl›nda, çevresi taraf›ndan doping edilmiflse, o da kontrat›n›
hakl› sebebe dayand›rarak feshedebilir ve tazminat talebinde bulunabilir. Ancak yukar›da belirttiklerimizin, teorik bir yaklafl›m oldu¤unu ve özellikle doping vak’a-s›ndan ötürü sporcu ile sponsoru aras›nda bir dava içtihad›na flimdiye kadar rast-lanmad›¤›n› belirtmeliyiz.