Klass ve Diğerleri-Almanya Kararı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, iletişim denetlenmesi tedbirine ilişkin olarak verdiği en önemli ve açıklayıcı karar, Almanya’da bir savcı olan Gerhard Klass ile biri hâkim olmak üzere dört hukukçu arkadaşının, Almanya aleyhine açmış oldukları davada verilen 6 Eylül 1978 tarihli karardır. Bu kararda özetle; genel gözetime olanak tanınmaması ve iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulamasında yargısal olmasa da etkili bir denetim yapılması gerektiği, ayrıca sonradan bildirimin yükümlülüğünün soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmedikçe zorunlu olduğu

üzerinde durulmuştur. Bu başvuruda, başvurucular “Mektup, Posta ve Telekomünikasyon Gizliliğinin Sınırlanması Hakkında Yasası”nın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğunu, yasanın yetkilileri her denetim sonrasında ilgili kişilere bilgi vermekle yükümlü tutmadığını, tedbire başvurma yetkisi verilmesine rağmen yasanın her denetim sonrasında yetkilileri ilgili kişilere bilgi vermekle yükümlü tutmamasının mahkeme önünde hak arama özgürlüğü tanınmaması sonucunu doğurduğu gerekçesi ile itirazda bulunmuşlardır33. Mahkeme, ilk önce, başvuru yapan kişiler hakkında tedbirin hiç uygulanmadığı, bu kişilerin tedbirin mağduru olmadığı ve tedbir hakkında mahkemeye başvuramayacakları itirazını incelemiş ve bireylerin, söz konusu önlemlerin kendisine karşı kullanıldığını iddia etmek zorunda kalmadan, sırf gizli tedbirler veya gizli tedbirlere izin veren kanunlar olması nedeniyle, ihlale mağdur olduğunu iddia edebileceğine karar vermiştir. Ancak, bu durumun sadece belirli şartlar altında gerçekleşebileceğini belirten Mahkeme, başvuruyu yapan şahısların hukukçu olmaları ve hukukî temsil yaptıklarını dikkate alarak, davacıların “hakları ihlal edilmeden mağdur olduğunu iddia etme” hakları bulunduğu sonucuna varmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu başvuru üzerine vermiş olduğu kararında; öncelikle müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığı değerlendirilmiştir (Doğru, 2004: 246 vd). Bu değerlendirmede, casusluk ve terörizm nedeniyle mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli denetim yetkisi veren yasanın ulusal güvenlik nedeniyle ve ayrıca suç ve düzensizliği önlemek için demokratik bir toplumda zorunlu olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme, tedbirin, Başbakan veya Başbakanının yetkilendirdiği Federal Bakan emriyle icrasına ilişkin olarak ise; tedbirin denetiminin yargı organı tarafından yapılmamasına rağmen, Parlamento Heyeti ve G-10 Komisyonunun denetiminin, tedbiri uygulayan

33

Almanya’da 1968 tarihinde kabul edilen, “Mektup, Posta ve Telekomünikasyon Gizliliğinin Sınırlanması Hakkında Yasa” olarak adlandırılan ve G 10 Yasası olarak bilinen yasa ile; devletin barış ve güvenliğine, demokratik düzenine, dış güvenliğine ve müttefik silahlı kuvvetlerin güvenliğine karşı suçlardan belirli bir suçu işlemeyi planladığından, işleyeceğinden veya işlediğinden kuşkulanmak için maddi olguların bulunması halinde, kesin maddi olgulara dayalı olarak şüpheli kişilerin iletişiminin dinlenmesine imkan tanınmıştır. Başbakan tedbiri uygulama görevini yetki alanına girdiği ölçüde daha çok İçişleri ve Savunma Bakanına vermiştir. Yasaya göre, tedbir en fazla üç ay için verilebilmekte, yeni başvuru halinde de süre uzatılabilmektedir. Ayrıca, G 10 yasasına göre ilgili kişiler dinlemeden haberdar edilmemektedirler. Ancak Federal Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin olarak 15 Aralık 1970 tarihli kararında, “sınırlamanın amacı tehlikeye girmeyecek ise” en kısa sürede ilgili kişiyi haberdar etmek gerektiğine karar vermiştir.

yetkililerden bağımsız, etkili ve sürekli bir kontrolü yerine getirmek için yeterli gücü ve yetkileri elinde bulundurduklarından, ayrıca parlamento heyetinde üyelerin dağılımının demokratik niteliği de yansıttığından, bu iki denetim organının şartlara göre objektif bir karara varabilmek için yeterli bağımsızlığa sahip olduğunu ifade etmiştir.

Mahkemenin kararında değinilen diğer husus ise; tedbirin sona ermesinden sonra bireyin katılabileceği yargısal bir denetime yer verilmesinin gerekliliğidir. Bu sorun, ilgili kişiye bilgi verilmesiyle de yakından ilgilidir. Mahkeme bu noktada öncelikle her olayda sonradan bildirim yükümlülüğü öngörülmesinin uygulamada mümkün olup olmadığını incelemiştir. Mahkemeye göre; sona ermiş tedbirler hakkında her durumda bireylere sonradan bildirimde bulunmak, tedbiri harekete geçiren başlangıçtaki uzun vadeli amacı tehlikeye düşürebilecektir. Ayrıca, bildirim, istihbarat servislerinin çalışma yöntemlerinin ve faaliyet alanlarının açığa çıkmasına ve hatta ajanlarının kimliklerinin muhtemelen belirlenmesine neden olabilecektir. Bu nedenle, müdahale Sözleşmenin 8/2’nci maddesi hükmü doğrultusunda haklı olduğunda, bireyin tedbir sona erdikten sonra haberdar edilmemesi bu hükme kendiliğinden aykırılık oluşturmaz. Mahkeme ayrıca, başvuruya konu olayda “Federal Anayasa Mahkemesinin 15 Aralık 1970 tarihli kararından sonra sınırlamanın amacını tehlikeye sokmadıkça kısa süre içinde bildirim yapma zorunluluğu bulunmaktadır” ifadesini kullanarak sözleşmenin 8’inci maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

Kanaatimizce, başlangıçtaki amacı tehlikeye düşürecek olsa bile iletişimin denetlenmesi tedbiri sona erdikten sonra ilgililerin haberdar edilmesi gerektiğinden, Mahkeme’nin aksi yöndeki kabulüne katılmamız mümkün olmamıştır.

Mahkeme’nin bu kararında genel bir denetlemeye olanak tanınmayan denetim sisteminin işleyeceği koşullar da belirlenmiştir. Devletlerin takdir yetkisine haiz olduğu denetim sisteminin sınırsız olmadığı, kötüye kullanmaya karşı etkili ve yeterli güvencelerin bulunduğuna dair mahkemenin ikna edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Mahkeme, değerlendirmenin tedbirin niteliğine, kapsamına, süresine ve tedbire başvurulmasını emretmek için gereken nedenlere, bu tedbirler için emri veren,

uygulayan ve denetleyen yetkili makamlara ve ulusal hukukta tanınan iç hukuk yollarının türü gibi olayın bütün koşullarına dayalı olarak yapılacağını belirtmektedir. Mahkemeye göre; iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirler süre ile sınırlı olmalıdır. Bu koşulları sona erdiğinde ve kendilerine artık gerek kalmadığında bu önlemler derhal kesilmeli, toplanan bilgiler ve belgeler de başka amaçla kullanılmamalı ve ortadan kaldırılmalıdır (Tüysüz, 2010: 90).

Mahkeme’nin bu kararında demokratik toplumda gerekliliğin değerlendirilmesi açısından iki önemli olgunun önemi belirtilmiştir. Birincisi, casusluk ve iletişim araçlarında meydana gelen teknik ilerleme, ikincisi ise son yıllarda Avrupa’da terör olaylarının artmasıdır. Devletler, bu tür tehditlerle etkin bir biçimde mücadele edebilmek için, kendi egemenlik alanı içinde faaliyet gösteren yıkıcı unsurlara karşı gizli tedbir alabilecektir. Bu nedenlerin varlığı, tedbire başvurmak için demokratik toplumda gerekli olduğunun kabul edilmesini gerektirir. Ancak devlet, kendi egemenlik alanı içinde kişileri bu tür bir gizli tedbire tabi tutarken, sınırsız takdir yetkisine sahip değildir. Değerlendirme yapılırken, muhtemel önlemlerin niteliğine, kapsamına ve süresine, bu önlem için gerekli nedenlere, tedbir için emri veren, uygulayan ve denetleyen makamlara ve iç hukuk yollarının tedbir için gerekli koşulları sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Mahkeme’ye göre bu tedbirler; ancak, belirli suç fiillerini cidden işlemeyi planladığına ve işlediğine dair kuşku duyma için maddî belirtilerin bulunduğu durumlarda, olayların tespitinin başka yöntemlerle mümkün olmaması veya çok güç olması halinde, şüpheli veya bağlantılı olduğu tahmin edilen kişiler hakkında uygulanabilir. Herkesi kapsayacak genel bir tedbir kararı verilemez.

Bu görüşe katılmamak mümkün değildir. Çünkü burada bireyin sahip olduğu kabul edilen en temel haklardan “özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti” söz konusu olmaktadır. Bu davada AİHM, Alman yasa koyucusunun Sözleşme’nin 8’inci maddesinde garanti altına alınan hakkın kullanılmasına, ulusal güvenlik amacıyla ve suç ve düzensizliği önlemek için demokratik bir toplumda gerekli olan bu yasayla mücadele etmeyi düşünmekte haklı olduğu sonucuna varmış ve Sözleşme’nin 8’inci maddesine aykırılık bulunmadığını tespit etmiştir.