Bazı Avrupa Ülkelerinde İletişimin Denetlenmesi

1970 yılında düzenlenen Avrupa Adalet Bakanları Konferansında; teknolojik gelişmelerin özel hayatın gizliliğini tehdit ettiği, özel hayatın gizliliğine kişilerden ve devletten gelecek müdahaleleri önlemek için hukuk ve ceza hukuku alanında yeni kanunlara ihtiyaç olduğu ve bu konuda devletlerarasında işbirliği yapılması gerektiği vurgulanmıştır (Erol, 2010: 28). 1994 yılında, Avrupa Birliği’ne üye bütün ülke temsilcilerinin katılımıyla yapılan kongrede de; telefonların dinlenmesine ilişkin mevzuata esin kaynağı olacak şekilde dinlemeye ilişkin asgari ve asli kurallar belirlenmiş ve bu konularda bir uyumlaştırmanın sağlanması için üye ülkelere tavsiyelerde bulunulmuştur (M.S. Eren, 2002: 37).

26

26 Ekim 2001 tarihinde ABD başkanı tarafından imzalanan bu Kanun ile sivil hakları ve özellikle de yabancıların ve göçmenlerin sivil haklarını doğrudan etkileyen; Wiretap Statute (Teknik Dinleme Kanunu-Title III), Electronic Communications Privacy Act (ECPA), Computer Fraud and Abuse Act (Bilgisayar Sahteciliği ve Suistimali Kanunu), Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA), Family Education Rights and Privacy Act (Aile Eğitim Hakları ve Mahremiyet Kanunu), Pen Register and Trap and Trace Statute (Numara ve Rota Tespit Kanunu), Money Laundering Act (Kara Para Aklama Kanunu), Immigration and Nationality Act (Göç ve Milliyet Kanunu), Money Laundering Control Act (Kara Para Aklanmasının Önlenmesi Kanunu), Bank Secrecy Act (Banka Gizliliği Kanunu), Right to Financial Privacy Act (Finansal Mahremiyet Hakkı Kanunu), Fair Credit Reporting Act (Adil Kredi Bildirimi Kanunu) gibi birçok kanunlarda çok önemli değişiklikler yapılmışsa da, bu kanunun; iletişimin engellenmesi hususunda geçici hükümler (sunset provision) içermesi, kolluk güçlerine aşırı yetkiler vermesi, mahkemelere verilmiş olan denge ve fren yetkisini (checks and balances) ortadan kaldırması, terörle mücadele sloganı ile büyük bir acelecilikle ve gizlice çıkarılması gibi gerekçelerle eleştirildiği görülmüştür.

Avrupa Birliği Konseyi, 17 Ocak 1995 tarihinde Avrupa Birliği anlaşmasını göz önüne alarak iletişimin yasal olarak denetlenmesine ilişkin ilke kararını kabul etmiştir. Bu ilke kararında, yasal olarak iletişimin denetlenmesinin, özellikle milli güvenlik ve ağır suçlar konusundaki bilgilerin, milli yararların korunması için önemli bir araç olduğunu vurgulanmış; ancak iletişimin denetlenmesi yapılırken, insan haklarına saygı ilkesi temelinde bireylerin kişiliklerine ve özel hayat haklarına zarar verilmemesi ve kişisel verilerin gizliliğinin korunması için gerekli tedbirlerin üye ülkelerce alınması gerektiğini belirtilmiştir. Ayrıca bu kararda devletlerin, ulusal güvenliğin sağlanması amacı ile dinleme faaliyetlerini yürütülebilmelerinin kabul edilebilir olduğu da vurgulanmıştır (Taşkın, 2008: 192).

Bu kısımda bazı Avrupa Birliği ülkelerinde iletişimin denetlenmesine ilişkin düzenlemeler dikkat çekici noktalarıyla ve genel hatlarıyla açıklanmıştır.

1.4.3.1. Alman Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

Almanya'da 1968 yılından itibaren adli veya önleme amaçlı olarak iletişimin dinlenmesi tedbiri kullanılmaktadır. Alman Anayasasının haberleşme özgürlüğünü düzenleyen 10’uncu maddesinde 2001 tarihinde yapılan değişiklikle iletişimin nasıl kısıtlanacağı ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Bu maddede; yazışma gizliliğine ve posta telgraf ve telefonla muhaberat gizliliğine dokunulamayacağı, bu dokunulmazlığa ancak bir kanunla sınırlama getirilebileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca, posta gizliliği hakkının da kanunla sınırlandırılabileceği, ancak sınırlandırmak amacıyla yürürlüğe konulacak kanunun, bu hakkın özüne dokunamayacağı hükme bağlanmak suretiyle haberleşme gizliliğinin temel bir hak olduğu açıkça belirtilmiştir (Nuhoğlu, 12).

Almanya'da teknik dinleme, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun’unda düzenlenmiştir. Buna göre, sınırlı sayıda suçla ilgili olarak bu tedbir uygulanabilecektir. Bunların arasında bir suç organizasyonu üyesi olmak, cinayet, para ile ilgili suçlar, soygun, gasp, illegal uyuşturucu ve silah ticareti, terörizm, vatana ihanet ve casusluk suçları bulunmaktadır (Şen, 2007: 111). Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun’una göre iletişimin dinlenmesine hâkim karar verir. Hâkime erişilemediği acil durumlarda savcı, 3 güne kadar dinleme kararı verme

yetkisine sahiptir. Hâkim, somut olguların bulunması ve başka türlü delil elde etme imkânı bulunmadığının kanıtlanması halinde 3 aya kadar dinleme kararı verebilir. Bu süre gerekli koşulların varlığı halinde 3 ay daha uzatılabilir. Mahkemenin teknik dinleme kararı verebilmesi için, teknik dinlemenin en son çare olduğunun kanıtlanması gerekmektedir (Yenisey, 2000: 103 vd).

1.4.3.2. Fransız Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

Fransız Anayasasında özel hayatın gizli alanı olarak korunmasını sağlayan kişisel özgürlük hakkı, yazılı olmayan bir anayasal hak olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, Fransa'da iletişimin denetlenmesi konusunda uzunca bir süre yasal düzenleme yapılmamıştır. Yasal düzenlemenin olmadığı dönemde Fransa'da, telefonların dinlenmesi konusunda soruşturma hâkimi, savcı ve bazı hallerde de adli polis şefi karar verebilmekteydi (Taşkın, 2008: 43). Sonraları, Fransız Yargıtay'ı, iletişimin denetlenmesi konusunda verdiği ayrıntılı içtihatlarla bu konudaki yasa boşluğunu doldurmaya çalışmıştır. Buna rağmen AİHM, iletişimin denetlenmesi yetkisinin Yargıtay içtihatlarıyla değil, mutlaka yasa ile düzenlenmesi gerektiğini belirterek Fransa'yı Kruslin ve Huvig davalarında iki defa mahkum etmiştir. Bu ihlal kararlarının da etkisiyle Fransa’da yasal düzenleme yapma yoluna gidilmiş, “Telekomünikasyon Yolu ile Yapılan Haberleşmenin Mahremiyetine İlişkin” 10 Temmuz 1991 tarihli Kanun yürürlüğe konulmuştur (Erol, 2010: 30; Coşkun, 1962: 2 vd)27. İdari denetleme düzenleyen bu kanun terör ve ağır organize suçların önlenmesi amacıyla uygulanmıştır. Denetleme sonunda elde edilen veriler delil olarak kullanılmaz.

Fransız Ceza Muhakemesi Kanununun 100 ilâ 107’nci maddeleri arasında adli amaçlı iletişimin denetlenmesi düzenlenmiştir. Fransa'da iletişimin denetlenmesi sadece ağır suçların soruşturulması ile sınırlandırılmıştır (Anayurt, 1997: 54). Ayrıca, Fransız Ceza Muhakemesi Kanununa göre, bir ölüm veya kaybolma olayının

27

Bu karara konu olan olay şöyle gelişmiştir: Fransız Ceza Yargılaması Kanunu'nda yer alan “her türlü delili elde etme” yetkisi çerçevesinde soruşturma hâkimi suç zanlısı bir şahsın telefonunun dinlenmesine karar vermiştir. Ancak, dinlenen telefondan, o sırada misafir olarak evde kalan Kruslin'in konuşmaları da dinlenmiş ve Kruslin'in bir başka şahısla yaptığı konuşmalardan, telefonun dinlenmesine dayanak olan suçtan bambaşka bir suça ilişkin delillere ulaşılmıştır. Bu kayıtlara dayanarak Kruslin göz altına alınmış, daha sonra yargılanmış ve mahkum olmuştur. Yargılamanın hiçbir aşamasında suçlamaları kabul etmeyen Kruslin AİHM'ne başvurmuş ve Mahkeme Fransa'yı mahkum etmiştir.

araştırılması sırasında soruşturma hâkimi iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurabilir. Adli amaçlı iletişimin dinlemesine karar verme yetkisi mutlak olarak sorgu hakimine aittir. Hazırlık soruşturması sırasında savcı ya da polis suçüstü halinde dahi iletişimin denetlenmesi kararı veremez. Hâkim, somut bulguların bulunması ve başkaca bir şekilde delil toplanmasının mümkün olmadığını saptaması halinde iki yıl ve daha fazla hapis cezası öngörülen suç veya kabahatler için dinleme kararı verebilmektedir. İletişimin denetlenmesi kararı en fazla 4 ay süre için verilebilir. Ancak aynı şartların varlığı halinde aynı süre için ve aynı usulle iletişimin denetlenmesi süresi 12 aya kadar uzatılabilir.

Fransa’da, Telekomünikasyon Yolu ile Yapılan Haberleşmenin Mahremiyetine İlişkin Kanunun 4’üncü maddesinde önleme dinlemesine, başbakan veya onun tarafından özel biçimde yetki verilmiş olan iki kişiden biri yazılı ve gerekçeli kararıyla izin verebilir. Özellikle de İçişleri Bakanı bu konuda görevlendirilmiştir. Önleme dinlemesinin uygulanacağı azami süre 4 aydır. Ancak aynı koşullar altında dinleme süresi uzatılabilir. Önleme dinlemesi sonunda elde edilen bilgiler yargılama aşamasında delil olarak kullanılamaz (Erol, 2010: 32).

1.4.3.3. İngiliz Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

İngiltere adli veya önleme amaçlı olarak iletişimin denetlenmesi tedbiri 1980’li yıllardan buyana uygulanmaktadır (Öztürk vd. 2000: 629). İngiltere'de iletişimin denetlenmesi, AİHM’nin 1984 tarihli Malone v. İngiltere kararından sonra 25.07.1985 tarihli Haberleşmeye Müdahale Kanunu ile düzenlenmiştir. Adli amaçlı dinlemeye karar verme yetkisi İngiltere ve Galler İçişleri Bakanı, İskoçya Devlet Bakanı veya Kuzey İrlanda Devlet Bakanına aittir (Sözüer, 1997: 93). Önleme amaçlı haberleşmenin denetlenmesi kararları, milli güvenliğin sağlanması, ağır suçların önlenmesi ve araştırılması ile Birleşik Krallığın mali değerlerinin korunması amaçlarıyla Dışişleri Bakanlığı tarafından verilmektedir. İngiltere'de adli amaçlı iletişimin denetlenmesine karar verilebilmesi için suçun, 21 yaşının üzerindeki sabıkasız bir kişinin, en az 3 yıl hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmesini gerektiren bir suç olması gerekir. Ayrıca, şiddet kullanmak yoluyla önemli miktarda kazanç sağlayan suçlar ya da çok sayıda kişinin ortak bir amaç etrafında birleşerek işledikleri suçlar da ağır suç sayılmakta ve iletişimin denetlenmesi tedbiri

uygulanabilmektedir. İngiltere'de iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesinde, suçların aydınlatılması için zorunlu olması ve başka yollarla delil elde edilememesi şartı aranırken, suç işlendiğine ilişkin özel bir şüphe şartı aranmamıştır (Erol, 2010: 32).

İngiltere'de iletişimin dinlenmesi süresi kural olarak 2 ay olup, gerektiğinde birer aylık sürelerle uzatılabilmektedir. Ayrıca, acil durumlarda güvenlik kuvvetlerinin 2 günlük dinleme yetkisi bulunmaktadır. Sanık müdafisinin iletişiminin denetlenmesi konusunda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Tanıklıktan çekinme hakkı sahiplerinin şüpheli veya sanıkla kurdukları iletişimin denetlenmeyeceğine dair de bir sınırlama yoktur (Sözüer, 1997: 94).

1.4.3.4. İtalyan Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

İtalya’da özel hayatın ve haberleşme özgürlüğünün korunması hususundaki düzenlemeler 1988 yılında Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yapılan yasal düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı sadece, uyuşturucu madde, silah ve patlayıcı madde kaçakçılığı, telefonun suç işleme aracı olarak kullanıldığı suçlar ile alt sınırlı ve beş yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlar için kabul edilmiştir (Erol, 2010: 34).

İletişimin denetlenmesine, soruşturma aşamasında savcının istemesi üzerine yetkili hakimin kararıyla başlanabilir. Hakimin, suça ilişkin kuvvetli belirtiler bulunduğuna ve denetlemenin zorunlu olduğuna karar vermesi gerekir. Acil hallerde savcının da doğrudan iletişimin denetlenmesine karar vermesi mümkündür. İletişimin denetlenmesi süresi 15 günü aşamaz. Eğer savcılık gerekli görürse her defasında aynı süreyle sınırlı olmak koşuluyla hâkimden uzatma kararı isteyebilir (Sözüer, 1997: 107).

İtalya’da 1992 tarihinde yapılan yasa değişikliği ile iletişimin denetlenmesinde organize suçlar bakımından bazı kolaylıklar sağlanmıştır. Buna göre, organize suç örgütleri tarafından suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtiler olmasa dahi denetleme yapılabilecektir. Ayrıca, denetlemeye karar verilebilmesi için “kuvvetli belirti” yerine “yeterli belirti” aranmış ve denetlemenin zorunluluğunun

gerekmediği belirtilmiştir. Ancak bu halde hemen hakime haber vermek ve hakimin onayını almak zorunludur. İletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgiler başka davalarda delil olarak kullanılamaz.

İtalya'da önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi de düzenlenmiştir. İçişleri bakanı, emniyet müdürleri, Carabinieri komutanları, maliye ve polisler, yer bakımından yetkili savcıdan telefon dinleme talebinde bulunabilirler. Bu denetleme işlenmiş bir suçun aydınlatılması amacıyla değil, önleme amaçlı olarak uygulanır. Bu tedbirin uygulanması için yukarıda belirtilen yoğunlukta bir şüphenin varlığı aranmamaktadır. Bu tedbir, devlete karşı suçlar, adam öldürme, yağma, organize suçlar, adam kaldırma suçları bakımından uygulanabilir. Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen kayıtlar ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamaz (Sözüer, 1997: 108).

1.4.3.5. Avusturya Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

Haberleşmenin gizliliği ilkesi Avusturya Anayasasında koruma altına alınmıştır. İletişimin denetlenmesine ilişkin yasal düzenleme ise 1974 yılında çıkartılan bir kanunla Avusturya Ceza Usul Kanununa dahil edilmiştir (Erdem ve Özbek, 2000: 276). Buna göre; haberleşmenin denetlenmesinde ilgilinin rızası yoksa sadece alt sınırı 1 yıl ve daha üzeri hapis cezası gerektiren kasıtlı suçlarda telefon dinleme tedbirine başvurulabilir. İlgilinin rızası olması halinde ise 6 ay ve üzeri hapis cezası gerektiren kasıtlı suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesinin en azından önemli ölçüde güç olması halinde, suçun aydınlatılması veya sanık yerinin araştırılması ve tespiti amacıyla bu tedbire başvurulabilir (Erol, 2010: 33).

Avusturya'da önleme amaçlı olarak iletişimin denetlenmesine başvurulamaz. Telefon dinleme üç hâkimli bir kurulun izni ile uygulanabilir. Dinleme sonucunda elde edilen bilgiler mahkemelerde delil olarak kullanılamaz. Avusturya'da avukatların, müdafilerin, noterlerin ve mali müşavirlerin özel haberleşme araçları, şüphe altında bulunan kişinin, bu meslek sahiplerinin yanında barınması veya münasebet kurmasının umulması söz konusu olsa dahi denetlenemez. Bu yasak tam

bir vekâlet ilişkisi olmasa bile geçerlidir. Ancak, bu koruma sanık yakınlarıyla hekimler için kabul edilmemiştir (Erol, 2010: 34; Sözüer, 1997: 101).