Anayasa Düzenlemelerinde İletişimin Denetlenmesi

20 Nisan 1924’te Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından kabul edilerek 23 Nisan 1924 tarihinde yayınlanan 1924 Anayasasında özel hayatın gizliliğini güvence altına alan ayrı bir madde bulunmamakla birlikte, Anayasanın 71’inci maddesinde konut dokunulmazlığı, 81’inci maddesinde ise haberleşme hürriyeti düzenlenerek özel hayatın gizliliğinin güvence altına alınması amaçlanmıştı(Danışman, 1991: 92). 1924 Anayasasının 81’inci maddesinde; “ Postalara verilen evrak, mektuplar ve her nevi emanetler, salâhiyettar müstantik ve mahkeme kararı olmadıkça açılamaz ve telgraf ve telefon ile vaki olan muhaberatın mahremiyeti ihlal olunamaz.” denilmek suretiyle özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü konusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Anayasa’nın 3’üncü maddesinde egemenliğin kayıtsız, şartsız Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanıldığı hüküm altına alınmıştır. 1924 Teşkilât-ı

Esasiye Kanununda tanınan hak ve hürriyetlerin yargısal güvenceleri yoktur. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılma ölçütlerinin gösterilmemiştir. Keza bu dönemde bir Anayasa Mahkemesi kurulmamış ve yargı bağımsızlığının tam anlamıyla sağlanamamıştır. Bu nedenlerle eleştiriye açıktır.

Gerçekten 1924 Anayasası’nın en büyük eksikliği, hak ve hürriyetlerin yasama organına karşı korunması bakımından hiçbir güvence getirmemiş olmasıdır. Hak ve hürriyetlerin kullanım şekli yanında sınırlandırılması da TBMM’ye bırakılmış, onun bu yetkiyi hangi esaslara göre kullanacağına ilişkin hiçbir esasa yer verilmediği gibi, bu yetkinin keyfi ya da hürriyetleri yok edecek tarzda kullanılma ihtimaline karşı herhangi bir önleyici tedbir de öngörülmemiştir. Bununla birlikte, 1924 Anayasası’nın, haberleşme hürriyetini güvence altına alması nedeniyle, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri yönünden de önemli güvenceler getirdiğini söyleyebiliriz.

2.1.3.1.2. 1961 Anayasası

1961 Anayasası özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını Türkiye’de ilk defa düzenleyen Anayasa olduğu gibi, dünyada da bu hakka yer veren ilk Anayasalardan birisidir (Danışman, 1991: 92). 1961 Anayasasının “ Kişinin Hakları ve Ödevleri” adını taşıyan ikinci kısmın iki numaralı bölümünde ‘Özel Hayatın Korunması’ başlığı altında üç maddeye (Md: 15, 16, 17) geniş yer verilmiştir. 1961 Anayasasının 15’inci maddesinde özel hayatın gizliliğinin dokunulmazlığı, 16’ncı maddesinde konut dokunulmazlığı ve 17’nci maddesinde de haberleşme özgürlüğü ve gizliliğinin dokunulmazlığı düzenlenmiştir.

Özel hayatın gizliliği ve korunması kavramı ilk defa bir temel hak olarak 1961 Anayasası’nın 15’inci maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 17’nci maddesinde ise haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliğinin dokunulmazlığı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunun gösterdiği hallerde, hâkim tarafından kanuna uygun olarak verilmiş bir karar olmadıkça, bu gizliliğe dokunulamaz.” hükmü kabul edilmiştir.

1961 Anayasası’nın 17’nci maddesi değerlendirildiğinde; birinci fıkrasında haberleşme özgürlüğünün güvence altına alındığı, ikinci fıkrasında ise bu özgürlüğün hangi hallerde ve hangi koşullarda sınırlanabileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu düzenlemede dikkati çeken husus, haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin kararın sadece hakim tarafından verilebilmesidir. Gecikmede sakınca bulunan hallerde ise yetkili merciin emriyle haberleşme özgürlüğüne sınırlama getirilmesine imkan tanınmamıştır. Anayasası’nın 15’inci ve 16’ncı maddelerinde hakim kararı yanında kanunla yetkilendirilmiş makamın kararı ile kişinin üstünün, eşyasının ve konutunun aranabileceği ve eşyasına el konulabileceği düzenlendiği halde; haberleşme hürriyeti ve gizliliğini düzenleyen 17’nci maddesinde bu hakkın sınırlandırılmasına karar verebilecek başkaca yetkili organ öngörülmemiştir.

Kanunla yetkilendirilmiş makamların, Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin genel sınırlandırma sebeplerini düzenleyen 11’inci maddesine dayalı olarak bu hakka müdahale edebilmelerinin mümkün olup olmadığı konusunda ise bu Anayasanın yürürlükte olduğu dönemde iki farklı görüş bulunmaktaydı (Dönmezer, 1963: 776 vd). Bu görüşlerden birincisi; Anayasanın 11’inci maddesine dayalı olarak Anayasadaki tüm hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması imkânı bulunduğunu ileri sürmekteydi. İkinci görüş ise; Anayasanın 11’inci maddesinin genel bir sınırlama hükmü getirmediğini ve Anayasada kademeli bir sınırlamanın söz konusu olduğunu ifade etmekteydi (Soysal, 1969: 243; Teziç, 1972: 109; Sağlam, 1982: 62 vd; Tunaya, 1975: 336 vd).

Anayasa Mahkemesi kararlarında bu konuda istikrar bulunmamakla birlikte, kararlarının büyük çoğunluğunda Anayasanın 11’inci maddesinin genel sınırlama maddesi olduğuna açık veya üstü kapalı yer verilmiştir (Yüzbaşıoğlu, 1993: 211). Nitekim Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde haberleşme hürriyeti ve gizliliğinin sınırlandırılması konusunda 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3/a maddesi ile sıkıyönetim komutanına yetki verilmesini Anayasaya aykırı bulmamıştır. Anayasa Mahkemesi bu kararında; hürriyetlerin nasıl sınırlanacağını ve durdurulacağını düzenleyen Anayasanın 124’üncü maddesi ile temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlanma sebeplerini düzenleyen 11’inci maddesine dayalı olarak sıkıyönetim komutanının haberleşme hürriyetine ve

gizliliğine müdahale edebileceğini ve bu hakka sınırlama getirebileceğini kabul etmiştir41.

Anayasa Mahkemesi aynı dönemde vermiş olduğu başka bir kararında ise; Milli İstihbarat Teşkilatının bir görevlisi tarafından kişilerin haberleşmesinin gizlice kaydedilmesi hususunda, kayıt yapılan ses bantlarının gelişen teknoloji karşısındaki durumunu dikkate alarak, ses bantlarının tek başına iddianın ispatına yeter nitelikte delil olmadığına işaret edip, ses bantlarının taklit, montaj ve tahrif edilmiş olabileceğini, bu nedenle delil olarak diğer delillerle desteklenmediği noktada yetersiz olacağına işaret etmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi gizli dinlemenin ve kayıt yapmanın haberleşme hürriyeti ve gizliliği karşısındaki durumu ve bu hususta hukuka aykırılık olup olmadığına ilişkin olarak karar vermemiştir42.

Mahkeme, benzer nitelikteki diğer bazı kararlarında da kayıt yapılan ses bantlarının gelişen teknoloji karşısındaki durumunu dikkate alarak, ses bantlarının tek başına iddianın ispatına yeter nitelikte delil olmadığına işaret edip, ses bantlarının taklit, montaj ve tahrif edilmiş olabileceğini, bu nedenle delil olarak diğer delillerle desteklenmediği noktada yetersiz olacağına işaret etmiştir. Anayasa Mahkemesi 16 Ocak 1988 T., 1997/1 E. ve 1998/1 K sayılı kararında da; “…doğruluğu her zaman kabul edilebilen video bantlarının yasa dışı yollarla elde edilmediği sürece yargıda delil olarak kabul edildiğini, bu bantların yasadışı yollardan sağlanmadığı ve konuşmaların da görüntü ve içerik bakımından bunları yaptığı iddia edilen kişilere ait

41

Anayasa Mahkemesi’nin 15-16.02.1971 gün ve Esas: 1971/31, Karar: 1972/5 sayılı kararı, AMKD, S.: 10, Ankara, 1973, s.155 vd.

42

Bu karar doğrudan iletişimin denetlenmesi ile ilgili olmasa da, delil olarak sunulan ses kaydının delil niteliği ile ilgili hükümler içermesi nedeniyle önem arz etmektedir. Karara konu olayda, MİT görevlilerince dönemin bazı milletvekillerinin ev ve bürolarına dinleme cihazı yerleştirilmiş ve elde edilen ses kayıtları delil olarak sunularak, bu kişilere, “T.C. Anayasasını tağyir ve tebdile ve bu yasa ile kurulmuş TBMM’yi ıskata ve görevini yapmaktan men’e cebren teşebbüs gayesiyle ittifak kurmak” gibi suçlar itham edilmiş ve yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması talep edilmiştir. Anayasa Mahkemesi ise konuyla ilgili verdiği kararında, ses bantlarını, isnadın ciddîliğini ortaya koymak bakımından yeterli görmemiştir. Mahkeme bu kararında; ses bantlarıyla ilgili, bir sesin belirli bir kişiye ilişkin bulunduğunun hâlâ parmak izlerinde olduğu gibi kuşkusuzca ve kesinlikle saptanamamasına karşılık, bir takım montaj yollarıyla ve gerekirse ses taklit etmede usta kişilerin yardımlarından da yararlanılarak bantların istenildiği gibi doldurulabileceğini ve bu yüzden bu bant kayıtlarına hukuk yönünden tam bir güvenle bağlanıp dayanılamayacağını belirtmiş; temelde ses bantlarının delil olabileceğini, ancak başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça, yalnızca ses bantlarının isnad edilen ağır suçlar ve yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünden ciddilik kazandırabilmesinin bir hukuk devletinde düşünülemeyeceğini vurgulamıştır. Bkz: Anayasa Mahkemesinin 19.08.1971 gün ve Esas: 1971/41, Karar: 1971/67 sayılı kararı, AMKD, S.: 11, Ankara, 1974, s.82 vd. Yayımlandığı Resmi Gazete: 15.01.1972 günlü ve 14073 sayısı.

olduğu dosyadaki diğer belgeler ve bilirkişilerce yapılan çözümlemelerle sabit olduğu taktirde delil olarak kabul edileceğini…” belirtmiştir43.

1961 Anayasası’nın “temel hakların özü” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan düzenleme ilk haliyle şu şekildedir; “Temel hak ve hürriyetler, Anayasanın sözüne ve

ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz”. Bu madde, 20.9.1971 tarih ve 1488 sayılı Kanunla şu

şekilde değiştirilmiştir: “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle

bütünlüğünün, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz. Bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisi, insan hak ve hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayırımına dayanarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak kastı ile kullanılamaz. Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir”. Yapılan bu değişiklik sonrasında;

doktrinde bazı yazarlar Anayasanın 11’inci maddesinin artık genel sınırlama sebebi haline geldiğini kabul etmişler; diğer bazı yazarlar ise, değişik gerekçelerle Anayasanın 11’inci maddesinin değişiklik sonrasında da genel sınırlama sebebi haline gelmediğini ileri sürmüşlerdir (Tunaya, 1975: 344; Soysal, 1975: 243; Sağlam, 1982: 92 vd).

2.1.3.1.3. 1982 Anayasası

Anayasanın koruma altına aldığı özel hayat ve haberleşme özgürlüğüne, devlet tarafından, suç öncesi yapılacak olan müdahalelerin, AB standartlarına uygun olarak kanunla yapılması ve sınırlama sebeplerinin bu kanunda gösterilmesi gerekmektedir.

3 Ekim 2001 tarihli ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile Anayasanın özel hayat, konut

43

dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyetine ilişkin 20, 21 ve 22’inc maddeleri yeniden düzenlenmiştir. Bu alanlara Devletin müdahale edebilmesi için; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmalı, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de, kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır. Bunlar bulunmadıkça, kişinin özel hayatına dokunulamaz, konutuna girilemez, haberleşmesi engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 22’nci maddesi, haberleşme hürriyeti açısından istisnalar olabileceğini kabul etmiş ve bunun kanunla belirlenmesi gerektiğini kurala bağlamıştır.

Bu değişiklik öncesi düzenlemede; “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.” hükmü yer almaktaydı. Değişiklik sonrasında ise; her hak için sınırlama sebebi, Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilerek temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel sınırlama sebepleri kaldırılmış oldu. Bu nedenle, 2001 yılında yapılan değişikliğin olumlu olduğu, özgürlükler bakımından olması gereken güvenceyi arttırdığı değerlendirilmektedir.

1982 Anayasası’nın 20’nci maddesinde “özel hayatın gizliliği ve korunması”, 21’inci maddesinde “konut dokunulmazlığı” ve 22’nci maddesinde “haberleşme özgürlüğü” düzenlenmiştir. Anayasanın 22’nci maddesinde; “(1) Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. (2) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. (3)

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Maddenin birinci fıkrada haberleşme özgürlüğünün kural olduğu vurgulanmış; ikinci fıkrada ise, bu özgürlüğün sınırlandırılma koşulları hükme bağlanmıştır. Üçüncü fıkrasında ise, bazı kamu kurum ve kuruluşlarına da haberleşme özgürlüğü bakımından farklı bir statünün verilebileceği, ancak, bunun kanunla belirlenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

1961 Anayasası’nın 17’nci maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğünün sadece hâkim kararı ile sınırlandırılabileceği öngörülmüşken, 1982 Anayasasının 22’nci maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğü, kanunda açıkça öngörüldüğü hallerde hâkim kararı ile sınırlanabileceği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış makam tarafından da bu hakkın sınırlanabileceği düzenlenmiştir.

1982 Anayasası’nın 13’üncü maddesinde hak ve özgürlükleri sınırlamaya ilişkin genel ilkeler belirlenmiştir. Bu maddede 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanun ile önemli bir takım değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişiklikle, bütün hak ve özgürlükler için kabul edilen genel sınırlama nedenleri kaldırılmış; sadece o hak ve özgürlük için öngörülen sınırlamalar getirilmiş; temel haklar ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği kuralı kabul edilmiştir. Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sırasında o hak ve özgürlüğün özüne dokunmama ilkesi benimsenmiştir. Böylece, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını imkânsız kılacak derecede sınırlandırmanın yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Son olarak da sınırlandırmaya getirilen “ölçülülük” ilkesidir. Bu çerçevede ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesinde izlenen amaca ulaşmak için elverişli, gerekli ve orantılı araçlara başvurulması anlamına gelmektedir (Taşkın, 2003: 336).

1982 Anayasası’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının sınırını çizen 13’üncü maddesinde yapılan bu değişiklikle iletişimin denetlenmesi tedbirinin Anayasal dayanağı, sınırı ve şartları belirlenmiş ve haberleşme hürriyetinin güvencesi oluşturulmuştur.