Ölçülülük İlkesi

Ölçülülük ilkesi, meşru bir amaca ulaşmak için kullanılan aracın amacı gerçekleştirmeye uygun ve amaç ile aracın ölçülü olması olarak tanımlanabilir. Bu ilke bugünkü anlamıyla ilk defa 19’uncu yüzyılda Almanya’da polis hukuku alanında ortaya çıkmış ve daha sonra idare hukuku ve anayasa hukuku alanlarına yayılmıştır (Çoban, 2006: 61 vd). Bu şekilde uygulama alanı maddi olarak genişleyen ölçülülük ilkesi, coğrafi olarak da önce AB ve AİHS hukukuna, oradan da Avrupa devletlerinin iç hukuklarına doğru yayılarak hukukun evrensel ilkelerinden birisi haline gelmiştir. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eklerinin hiç bir yerinde terim olarak geçmeyen bu ilkeyi Sözleşme’nin tümüne hakim bir ilke olarak yorumlamış ve önüne gelen tüm davalarda ilkenin gözetilip gözetilmediğini araştırma yoluna gitmiştir.

Ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sürecinde, Anayasa ile belirlenen sınırlama nedenlerine dayalı olarak gerçekleştirilen sınırlamalarda öngörülen amaç ile sınırlanan hak arasındaki ilişki noktasında karşımıza çıkmaktadır. Bu ilke sınırlamada başvurulan araçların sınırlama açısından

gerekli olmasını ve amaçla aracın ölçüsüz bir oran içinde olmamasını gerekli kılar (Özbudun, 2005: 105). Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamadan beklenen fayda ile verilmesi ihtimal dahilinde olan zarar arasında makul bir oranın bulunması gerekir. Özgürlüğe getirilen sınırlamada oransızlık bulunduğunda, sınırlamaya başvurulmaması gerekir (Çoban, 2006: 62; Metin, 2002: 19; Toroslu ve Feyzioğlu, 2006: 215).

Hak ve özgürlüklere müdahalede bulunan kamu gücünün yargı yoluyla denetiminde önemli bir işlev üstlenen ölçülülük ilkesi; bireylere yükümlülük getiren işlemlerin sadece yasal bir temele dayanmasının yeterli olmadığını, aynı zamanda kişi haklarının mümkün olduğu kadar korunarak kalmasını gerektirir. Bu ilke, meşru bir amaca ulaşmak için kullanılan aracın amacı gerçekleştirmeye uygun ve amaç ile aracın ölçülü olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılması açısından sınırlamanın, amacı gerçekleştirmeye elverişli ve amacı gerçekleştirmek için gerekli olan oranda olması ve sınırlamanın bireye verdiği zararla, kamunun elde ettiği yarar arasında makul bir dengenin bulunması anlamına gelir. Bu ilkenin amacı ve işlevi kamu gücünü sınırlamak, temel hak ve özgürlükleri en üst düzeyde güvence altına almaktır (Metin, 2002, 20)14.

Ölçülülük ilkesi ülkemizde ilk olarak 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasa ile 1982 Anayasasının 13’üncü maddesinde yapılan değişiklik sonucu hukukumuza girmiş ve böylelikle bu ilke Türk hukuku açısından anayasal bir nitelik kazanmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi bu tarihe kadar olan uygulamalarında ölçülülük ilkesini tanımlamakta ve uygulamaktaydı.

Anayasa Mahkemesi ölçülülük ilkesi ve onun alt ilkelerine ilişkin olarak verdiği bir kararda; “…İtiraz konusu kuralı, amaç ve sınırlama orantısının

korunması ile ilgili ‘ölçülülük’ temel ilkesinin alt ilkeleri olan yasal önlemin

14

Bu ilke, meşru bir amaca ulaşmak için kullanılan aracın amacı gerçekleştirmeye uygun ve amaç ile aracın ölçülü olmasını ifade eder. Ölçülülük ilkesinin bu tanımında üç alt unsur vardır. Bunlar; elverişlilik, gereklilik ve oranlılık’tır. Elverişlilik kullanılan aracın amacı gerçekleştirmeye uygun olması gereğini ifade eder. Eğer kullanılan yetki gösterilen amacı gerçekleştirecek nitelikte değilse ölçülülük ilkesi ihlal edilmiş olur. Gereklilik denilince istenen amacı gerçekleştirmek için muhtelif araçlardan birey hakkına en az müdahale eden aracın tercih edilmesi anlaşılır. Oranlılık da, uygulanan bir tedbir sonucu elde edilecek kamu yararı ile o tedbirin bireylerin temel haklarına vereceği zarar arasında makul bir denge bulunmasıdır.

sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik ‘elverişlilik’, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan ‘zorunluluk-gereklilik’, ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oran kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen ‘oranlılık’ ilkeleriyle çatışan bir sınırlama sayan görüşler bu nedenle yerinde bulunmamıştır15.” Şeklinde açıklamada bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi konuyla ilgili başka bir kararında, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesine göre olması gereken durumu, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması noktasında şu şekilde ifade etmiştir16: “…Klasik

demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılmaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyumlu sayılmaz. Getirilen sınırlamaların Anayasa’nın 2’nci maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler ancak istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamaları bu rejime özgü olmayan yöntemlerle yapılmamalı ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırılmamalıdır”.

Yürütmenin eylem ve işlemlerinde, özellikle de kolluk faaliyetlerinin yürütülmesi noktasında ölçülülük ilkesi önem taşımaktadır. Çünkü kamu düzenini koruma gerekçesi ile kolluk makamlarının aldıkları tedbirler çoğu zaman bireylerin Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerini sınırlamaktadır. Bu nedenle, gerek adli, gerekse idari kolluk faaliyetleri ölçülülük ilkesine uygun olarak

15

Bkz: Anayasa Mahkemesinin 23.06.1989 Tarih ve 1988/50 E. ve 1989/27 K. sayılı kararı. Yayımlandığı kaynak: 04.10.1989 T. ve 20302 sayılı Resmi Gazete.

16

Bkz: Anayasa Mahkemesinin 23.06.1989 Tarih ve Esas:1988/50, Karar:1989/27 sayılı kararı, Yayımlandığı R.G.: 04.10.1989 gün ve 20302 sayılı, s.20; Anayasa Mahkemesinin 26.11.1986 Tarih ve Esas:1985/8, Karar: 1986/27 sayılı kararı, bkz: AMKD, S.: 22, s.365-366; Ayrıca bkz. Anayasa Mahkemesinin 10.01.1991 Tarih ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı kararı, AMKD, S.: 27, C.: I, s.97 vd.

yürütülmelidir. Kolluk makamları tarafından başvurulacak temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı nitelikteki kararlarda, başvurulan tedbirin sağlayacağı yarar ile kısıtlanan özgürlükler arasında dengenin oluşturulması sürecinde üç unsurun bir arada ve uyum içinde bulunmasına dikkat edilmelidir. Bunlardan birincisi; ihlal edilen özgürlüğün önemi ve değeri; ikincisi, ihlalin ağırlık derecesi ve üçüncüsü ise, kamu düzenini tehdidin boyutlarıdır. Eğer bu üç unsurun biri diğeri ile uyumlu değil ise, o takdirde başvurulan kolluk işlemi ölçülülük ilkesi ile bağdaştığı söylenemez (Gümüşay, 2009: 28).

İletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilecek suçların belli ağırlıkta olması tek başına ölçülülük ilkesine uygunluk için yeterli değildir. Suçun ağırlığı yanında, suç şüphesinin kuvvet derecesi ve sınırlama sonucu elde edilmesi beklenen yararın da tedbire başvurulmakla getirilen sınırlama ile uygun oran içerisinde olması gerekir. Yani, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurarak temel haklara getirilen sınırlama ile bir yandan işin önemi ve beklenen faydanın ağırlığı, diğer yandan şüphenin kuvvet derecesi uygun bir ilişki içinde bulunmalıdır. Ayrıca iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin olarak hakkında tedbire başvurulacak kişilerin tam ve açıkça gösterilmesi de temel haklara tecavüzün sınırlandırılıp ölçülülük ilkesine işlerlik kazandırılması bakımından önem taşır. Diğer yandan ölçülülük ilkesi iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulurken keyfi uygulamalardan kaçınılmasını gerektirdiğinden, tedbirine gerekli olduğunda ve amacına ulaşmaya elverişli olduğu hallerde başvurulması gerekir (Türmen, 2002: 201)17. Ölçülülük ilkesi gerek iletişimin denetlenmesi kararının alındığı aşamada, gerekse bu kararın icrasında dikkate alınmalıdır. Ayrıca, ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri arasında yer verilen gereklilik ve elverişlilik ilkesinin bir görünümü niteliğindeki tedbirin diğer özelliği de, ölçülülük ilkesinin işlerlik kazanması noktasında önem taşımaktadır.