Ceza Niteliğinde Hapis Cezası (Mahkumiyet)

Hakkında had ve kısas cezası öngörülmemiş olan fiiller ve suçlardan bir kısmı için hapis cezası verilebilmektedir. Başka bir ifade ile İslam hukukunda hapis cezası, ta‘zîr çeşidi olarak ele alınmaktadır.409

Ta‘zîren hapis, cezanın amacı ve korunmak istenen menfaat ölçü alındığında ceza olarak hapis ve güvenlik tedbiri olarak hapis şeklinde ikiye ayrılabilir. Bu anlamda hapis ceza, tutuklama ise tedbirdir.410 Birinci türde suçlunun cezalandırılması, ikincide ise, suç işleme tehlikesi taşıyan kişilerin sosyal savunma ön plana çıkarılarak hürriyetinin bağlanması, daraltılması veya haklardan mahrum bırakılması söz konusu olur.411

İslam hukukçuları, “şahsi hakların ihlalinden çok hukûkullah tabir edilen kamu haklarının ve düzeninin ihlali halinde cinayetlerde ve had suçlarında ikinci veya üçüncü derecede, diğerlerinde ise çok defa öncelikle uygulanabilir bir ceza olarak hapis cezasını kabul ederler. Dolayısıyla kısasın veya had cezasının uygulanmadığı

409

Ebû Yûsuf, s. 466; Bardakoğlu, “Hapis”, DİA, XVI, 56; Menekşe, s. 133.

410

Avcı, Hukuk Tarihimizde Hapis, s. 18.

411

durumlar, kamu güvenliği, genel ahlak ve adab toplumun ortak dini değerleri, devlet nizamı, yargı emniyeti ve kamu otoritesi aleyhine işlenen suçlar genelde hapis cezasını haklı veya gerekli kılan sebepler olarak görülmüştür. Bununla birlikte konu ta‘zîr grubunda yer aldığı ve son tahlilde kanun koyucunun veya onun müsaadesi dahilinde kamu yetkilerinin takdirine bağlı olduğu için hapis cezasının sebeplerinin sayımının ve tasnifinin bir hayli zorluk arz ettiğini de belirtmek gerekir.”412

Ancak İslam hukukunda hapis cezası, hem Allah hakkının hem de kul hakkının ihlali sebebiyle verilebilir.413 Bu ihlalleri saymak ve sınıflandırmak zor olmakla beraber belli başlı örnekleri zikredebiliriz. İslam hukukçuları, suçlu kimselere yardım ve yataklık yapanların, dinden dönenlerin, zındıkların, ehli beytten birine hakaret edenlerin, ashaba sövenlerin, Hz. Peygamberin ağzından yalan uyduranların, bid‘at çıkaranların, keffaretini yerine getiremeyenlerin, defalarca had cezasına çarptırıldığı halde içmekten vazgeçmeyen içki müptelalarının, kadın ticareti yapanların, cinsel sapkınların, hamamlarda avret yerlerini açanların, hırsızlıktan dolayı eli kesildiği halde bu suçu tekrar işleyenlerin, devlet ve kamu malına zarar verenlerin, faizli muamele yapanların, içki ticareti yapanların, alış-verişte aldatma ve sahtekarlık yapanların, ihtikar yapanların, vakıf malını satanların, vakıf mallarını hak sahiplerine vermeyenlerin, cizye, haraç, öşür gibi vergileri vermeyenlerin, emaneti inkar edenlerin, borçlu olduğu nafakayı ödemeyenlerin, yükümlülüğünü yerine getirmeyen vekillerin, yerine başkasının atanması imkansız durumlarda kaza görevini üstlenmekten kaçınan hakimlerin, mahkeme heyetine karşı gelen veya hakaret eden sanıkların, haksız yere başkası hakkında dava açanların, yalancı şahitlerin, başkası lehine belirsiz bir şeyi inkar edip bunu açıklamaktan kaçınanların, devlet aleyhine faaliyet yapan Müslüman casusların, devlete karşı ayaklanma teşebbüsünde bulunanların ve bu sayılanlara benzer diğer suçları işleyenlerin ta‘zîr niteliğinde olmak üzere hapis cezası ile cezalandırılabileceğini söylemişlerdir.414 Aynı şeklide bazı fakihlere göre namaz, oruç, zekat gibi ibadetlerini yerine getirmeyen de hapsedilebilir.415

Ta‘zîr niteliğindeki hapis cezası, bir başka ceza ile birleştirilerek de verilebilir.

412

Bardakoğlu, “Hapis”, DİA, XVI, 58-59.

413

Ebû Gudde, s. 75; Bardakoğlu, “Hapis”, DİA, XVI, 59; Günay, s. 40 .

414

Daha geniş bilgi için bkz. Mâverdî, s. 323-327; Menekşe, s. 133; Behnesi, II, 90; Günay, s. 40.

415

Mesela zina suçu işleyen bir kimse bekar ise 100 sopa cezasına çarptırılır. Bunun yanında bir süre hapis veya sürgün cezasına mahkum edilebilir.416

Hapis cezası, bazen de müessir fiillerde ek ceza olarak uygulanabilir. Örneğin, yaralama olaylarında eşitliğin imkansızlığı sebebi ile suçluya kısas uygulanamıyorsa “erş” ile birlikte hapis cezası da verilebilir.417

Aynı şekilde kölesini öldüren efendiye yüz sopa vurmanın yanında hapis cezası da öngörülmüştür. Nitekim Hz. Ebû Bekir ve Hz. Ömer bu şekilde bir ceza vermişlerdir.418

Hapis cezası, diğer ta‘zîr cezaları ile birleştirilerek de uygulanabilir.419 Örneğin, hapis cezası, dövme, teşhir etme gibi diğer ta‘zîr cezaları ile birlikte verilebilir.420

Cinayetlerde ve sınırlı sayıda had suçlarında aslolan, bedeni-maddi ceza niteliğindeki kısasın veya had cezasının uygulanmasıdır. Bu iki alanda verilen hapis cezası kural dışı ve ikincil bir ceza hüviyetindedir ve ta‘zîr grubunda yer alır. Buna karşılık ta‘zîr grubunu teşkil eden suçlarda hapis genelde asli ceza niteliğindedir. Tek başına da diğer ta‘zîr cezalarıyla birlikte de verilebilir. Bu sebeple hapis cezasının had ve ta‘zîr şeklinde ikiye ayrılması ancak eşkiyalık ve yol kesme suçu için Kur’an’da öngörülen en alt ceza türü olan sürgünün421 hapis cezası olarak ve zina eden bekarlar için hadiste öngörülen bir yıllık sürgünün422 hem hapis hem had olarak yorumlanması halinde mümkün olur.423 Sayılan ve sınıflandırılan bu hapis cezalarının sebeplerini şöyle yorumlayabiliriz.

Adam öldürme suçlarında cinayetin kasten işlenmesi durumunda kısasa, değilse diyete hükmedilmesi genel kural olmakla birlikte, kısasın çeşitli sebeplerle uygulanmaması veya düşmesi halinde fakihler, cinayetin toplum vicdanında bıraktığı derin izin karşılıksız kalmaması ve suçun bir yönüyle de kamu hukukunu ilgilendirmesi gerekçesiyle, katilin cezalandırılması için hapsedilmesini gerekli

416

Ahmed, Muhammed b. Abdillah, Hükmü’l-Habs fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 104; Günay, s. 41.

417

Âmir, s. 155; Ahmed, s. 104; Bardakoğlu, “Hapis”, DİA, XVI, 59; Günay, s. 41.

418

Ebû Gudde, s. 85.

419

Ebû Gudde, s. 79; Ahmed, s. 108.

420 Ahmed, s. 108. 421 el-Maide, 5/33. 422 Buharî, “Hudud”, 32. 423

görürler. Fakihlerin kasten işlenen müessir fiillerde kısasın uygulanamaması halinde mali tazminat niteliği ağır basan erş veya hükûmetü’l-adl ile hüküm verilmesi mümkünse de bunu yeterli görmeyip, suçlunun ayrıca hapsedilmesini istemeleri aynı gerekçeden dolayıdır. Ancak fail-i mechul cinayetlerde, cinayetin işlendiği sokak veya mahalle sakinlerinin bilgi vermekten veya cinayet hakkında bilgisi olduğu yönünde yemin etmekten kaçınması durumunda hapsedilebilirler. Fakat bu bir ceza olmaktan çok, suçun sübûtunu sağlamaya yönelik zorlayıcı bir tedbirdir. Suçlunun hapsedilmesini gerekli veya caiz kılan sebeplerin azımsanamayacak bir kısmını toplumun dini değerlerine, genel ahlâka ve adaba karşı işlenen suçlar teşkil eder.

Mürtedin hapsedilip tövbe etmeye çağrılması, tövbe etmeyip irtidadında ısrar etmesi halinde öldürülmesi, fakihlerin çoğunluğu tarafından genel kabul görmekle birlikte, mürtedin cezalandırılma öncesinde bilgilendirilmeye ve tövbeye imkan bulacak şekilde bir süre hapsedilmesi de gerekli görülmektedir.

Tembellik sebebi ile farz namazlarını kılmayan ve aleniyet kazanmış bu halinde ısrar eden kimselerin iyi hali gözleninceye kadar hapsedilmesi, Ramazan ayında oruç tutmayan, toplumun itikadına zarar veren sapık görüşlerin propagandasını yapan kişiler ıslah amacıyla hapsedilebilir. Ancak burada hapis cezasından amaç kişiyi cezalandırmadan çok ıslah etme, toplumun huzurunu ve kamu düzenini koruma amacına yöneliktir.

Zina yapan bekarlara uygulanacak yüz celde had cezasına ilave olarak had veya ta‘zîr niteliğinde hapis cezası uygulanması, içkiye mübtelâ kimselerin, cinsi sapıkların, ahlaksızlık ve fuhşun yayılmasında aktif rol alan veya yardımcı olan şahısların, hapis ile cezalandırılması yönündeki görüş ve uygulamalar da hem suçlunun ıslahına hem de toplumunun genel âdâb ve ahlâkını korumaya yönelik tedbirler olarak görülmelidir. Konunun toplumsal huzur ve güvenliğin korunmasıyla yakın ilgisi bulunduğundan, bu tür suçlar için öngörülen hapiste, cezadan çok güvenlik tedbiri olma özelliği ağır basar.

Mal aleyhine işlenen suçlarda, mesela hırsızlık suçunun tekerrürü, zimmet, devlet malına hiyanet gibi bir suçun işlenmesi, fakat bunlara hırsızlık suçu için öngörülen haddin uygulanmasında fiili veya hukuki bir engelin bulunması halinde fakihler, alternatif bir ceza olarak suçlunun hapsedilmesini, kamu düzenini sağlamaya yönelik bir tedbir olması bakımından genelde olumlu karşılamaktadırlar.

Burada hapis, hem suçlunun cezalandırılması hem de suçlunun iyileştirilip topluma kazandırılması amacını taşımaktadır.

Aynı şekilde Kur’an ve Sünnette yasaklanmakla birlikte karşılığında belirli bir ceza öngörülmeyen faiz, ihtikar, rüşvet, Müslüman’ın şarap ticareti, evlenme yasaklarının ihlali gibi suçlar için hapis cezasının uygun veya gerekli görülmesi de benzeri mülahazalara dayanır. Fakihler, devlete karşı ayaklanan veya buna teşebbüs eden kimselerin öldürülmesinden çok hapisle cezalandırılmasını önerirken, isyanın iyi niyet ve te’vile dayanabileceği ve ölüm cezasının çok defa keyfi cezalandırmaya dönüşebileceği, isyankarlarla savaşmaktan maksadın onları imha değil, genel asayişi sağlayıp devlete itaati sağlamak olduğu noktasından hareket etmişlerdir.424

İslam hukukunda hem uzun süreli hapse sıcak bakılmayışı hem de suçlunun ıslahının amaçlanmış olması göz önüne alındığında, esasen kanun koyucunun takdirine bağlı böyle bir yetkinin, İslam ceza hukuku ilkelerine de uygunluk gösterdiği söylenebilir.425