3.3. YABANCI ile YAPILAN İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİ
3.3.2. Çalışma Yasakları Açısından İş Sözleşmesinin Geçersizliği
İş sözleşmesi yapabilmede ehliyet kavramı işçi ile işverenin geçerli şekilde iş sözleşmesi yapabilme yeteneklerini ifade etmektedir. İş sözleşmesinin hükümlerini doğurması geçerli olarak kurulmasına bağlı olup geçerliliğin koşulu da Medeni Kanunun 9. madde uyarınca işçi ve işveren tarafın tam fiil ehliyetlerinin bulunmasıyla mümkün olur. Medeni Kanunun 10. madde uyarınca ayırt etme gücüne sahip olup kısıtlı olmayan kimseler yani tam ehliyetliler, hukuken geçerli şekilde iş sözleşmesi yapabilirler. İş ilişki kurabilme hususunda ayırt etme gücüne sahip olmayanların kanuni temsilcilerinin iş sözleşmesi yapabilip yapamamasına ilişkin temsil eden kişinin kim olduğu önem arz eder. Nitekim iş sözleşmesinde yabancı işçi işin icrasını yalnız kendi yapabileceğinden yasal temsilci ayırt etme gücünden yoksun yabancı kişi adına iş sözleşmesi yapamaz. İşveren açısından ise işverenin iş sözleşmesi yapıldıktan sonra ayırt etme gücünden yoksun hale gelmesi durumunda yasal temsilci hukuken geçerli bir biçimde iş sözleşmesi kurabilir.
İş sözleşmesinin taraflarının gereken fiil ehliyetlerinin olmaması sözleşmenin geçerlilik koşullarına uymamaları kamu düzeni, genel ahlak ya da kişilik haklara aykırılık bulunması, sözleşme kapsamında imkânsızlık hali oluşturmasıyla iş ilişkisinde muvazaa olması, toplu iş sözleşmelerine aykırı durum oluşturması, genel işlem koşulları sözleşme içerisinde yer alması ya da sözleşmenin emredici hukuk kurallarına uygun olmaması, ayrı ayrı geçersizlik sebebi olarak kabul edilmektedir.179
Yabancıların çalışma yasakları hususunda sözleşme yapma ehliyeti bulunup bulunmadığı, doktrinde tartışılmaktadır. Ehliyetle ilgili hükümler konu uyarınca belirttiğimiz şekilde olup, doktrinde kimilerine göre, yabancıların çalışma yasaklarının ehliyet kuralı olmadığı savunulur. Bu yazarlara göre, iş sözleşmesi yapılmasında tarafların ehliyetleri hususunda Medeni Kanunumuzun ehliyetle ilgili genel hükümleri uygulanır. Bu görüşü savunanlar için işçinin yabancı olması sadece, iş sözleşmesinin kurulması hürriyetine sınır vasfındadır.180 Doktrinde çoğunluktaki görüş çocuklar ya da
kadınların çalıştırılmasıyla ilgili konulan yasaklarla beraber yabancılara ilişkin yasaklar
179 ZEVKLİLER, GÖKYAYLA , s.23; AKYİĞİT, İş H., s. 203.
180 AKYİĞİT, İş H. , s.137,138; ERGİN, s. 65; ALPER, Yusuf, KILKIŞ, İlknur, İş ve Sosyal Güvenlik
145
bu kişilerin ehliyetlerine sınırlama getiren düzenlemeler olduğunu kabul etmektedirler.181
Doktrindeki bir görüşe göre, yabancıların kendilerine yasaklanan mesleklerde çalışmak için yaptıkları iş sözleşmeleri, kamu düzeninin temel ilkeleri ile millî menfaatlere aykırı olması nedeniyle kesin hükümsüz kabul edilmiştir.182 Kamu yararı
nedeniyle getirilen yasaklara aykırılık oluşturan iş sözleşmeleri, baştan itibaren hükümsüz olmakta ve tarafların bu durum hakkında bilgi sahibi olup olmamalarına bakılmamaktadır.183 1957 yılında Yargıtay’ın vermiş olduğu kararda, Türk vatandaşı
olmayan ve Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun uyarınca yabancıların çalışmasına ilişkin yasaklanmış olan garsonluk mesleğini icra eden yabancının kıdem tazminatı talebini reddetmiştir.184
Yabancıların çalışma yasaklarına ilişkin hususu hangi kapsamda değerlendirirsek de yabancıların yasaklı olan meslekte çalıştırılmaları, direkt hukuka aykırılık oluşturur. Bu kapsamdaki hukuka aykırılıklar, hukuk düzeni içerisinde objektif nitelikteki emredici kurallara aykırılık oluşturur. Kamu düzeni, emredici hukuk normları, yasaklayan yasa hükümleri, kişilik haklarına aykırılıkların tümü, hukuka aykırılık kapsamında değerlendirilir. Hukuka aykırılık kapsamı içerisinde olan emredici kurallar, tarafların iradeleri doğrultusunda aksini kararlaştırılmanın mümkün olmadığı uygulanması zorunlu olan hükümlerdir.185
Çalışma izni olmadan çalıştırılan işçi ile yabancıların çalışmasına yasaklanan mesleklerde çalıştırma arasında kimi farklar mevcuttur. Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’ndan çalışma izni almadan direkt yabancı işçi çalıştırılması durumunda genel olarak, iş sözleşmesinin içeriği gönünden hukuka aykırılık oluşturacak bir tarafı yoktur. Burada sözleşmenin tarafı olan işçinin taraf olması engellenir.186
Yabancıların çalışmasına yasaklanan meslekleri icra eden yabancılar için durum biraz farklıdır. Yabancılara yasaklanan meslekler Mülga 4817 sayılı Kanun 35. madde
181 ŞAKAR, Uygulama, s.65.; NARMANLIOĞLU, s.187.; ÇELİK, CANİKLİOĞLU, CANBOLAT,
s.243.; MOLLAMAHMUTOĞLU, ASTARLI, BAYSAL, s. 155.
182 AYAN, s. 186,187.; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 80. 183 AYAN, s. 187.; SAVUR, s. 220.
184 ERGİN, S. 66.
185 GÜVEN, Ercan, AYDIN, Ufuk, Bireysel İş Hukuku, Nisan Yayınları, Eskişehir, 2017, s.103-105. 186AYAN, s.186.
146
de hüküm altına alınmış fakat bunlar 2007 sayılı Kanun kaldırılsa da özel yasalar ile düzenlemelerde getirilen yasaklar vardır. Doktrinde yabancı işçilerin iş sözleşmelerinin kesin geçersizlik hali ya da hükümsüzlük hali yabancılara yasaklanan işlerde çalışmaları bakımından tartışılmıştır. Bir görüş kamu güvenliği ile kendi vatandaşlarımızın çıkarları benzeri sebeplerle yabancılara yasaklanmış meslekleri konu edinen iş sözleşmelerinin kesin geçersiz ya da hükümsüzlüğünü savunmuştur.
Kesin geçersiz sözleşmeler batıl olup başlangıç itibariyle geçerli olmayan hukuki işlem ortaya çıkmakta ve hiçbir biçimde geçerlilik kazanamayacak olup hukuki sonuçlar doğurmamaktadır. Butlan nedeni ortadan kalkıp mesela yabancılara yasaklanan meslekler için yasak kalkarsa dahi sözleşme yine de geçersiz olup başlangıçta yapılan sözleşme hukuka aykırılık teşkil ettiğinden her koşulda batıl olur. Taraflar kendi edimlerini yapsalar da vaziyet yine değişmeyecektir. Fakat sözleşmenin tarafları yeni durumu dikkate alarak tekrardan iş sözleşmesi yapabilmektedirler. Tekrar yapılan sözleşme, eski sözleşmenin geçerlilik kazanması değil tümüyle eskisine bağımlı olmayan yeni bir sözleşme olmaktadır. Böyle hükümsüz olan sözleşmeler direkt kamu düzenine aykırılık teşkil eder.187 Hâkim kamu düzenine aykırılığı re’sen
dikkate almak mecburiyetindedir. Batıl olan sözleşmeler, çıkarı bulunan herkesçe ileri sürülebilmektedir.188
Kamu yararı nedeniyle getirilen yasaklara aykırılık teşkil eden iş sözleşmeleri tarafların mevcut durumu önceden bilip bilmediğine bakmadan başlangıç itibariyle geçersiz sayılır. Yargıtay 2007 sayılı Kanun yürürlükte bulunduğu dönemde garsonluk yapmaması gerekli olan yabancı işçinin çalışma süresini dikkate almayıp kıdem tazminatı talebini red kararı vermiştir. Yargıtay diğer bir kararında yabancı çalışmakta olduğu mesleğin yasaklanması, yasaklama tarihinden itibaren iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılması ile belirtilen nedenlerle sözleşmenin kendiliğinden sona ermiş olduğu, bundan ötürü kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı hakkında hüküm kurarak iş sözleşmesinin başlangıç itibariyle geçersiz olduğuna hükmetmiştir.189
187 KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 96. 188 EREN, s. 351.
147