Çalışma İzninin Olmaması Sebebiyle İş Sözleşmesinin Feshedilmesi

Mevzuatımızda İş Kanunu ve Uluslararası İşgücü Kanununda çalışma izni almamış olan yabancı işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesiyle ilgili kanuni bir düzenleme yoktur. Yabancıların çalışma izni almaması nedeniyle iş sözleşmelerinin feshedilmesi hususunda İş Kanunu’nda ve Uluslararası İşgücü Kanunu’nda bir hüküm yer almamaktadır. Bu durum, doktrinde ve Yargıtay kararlarında yer almaktadır.

Çalışma izninin bildirimli feshe etkisi yönünden çalışma izni süresinin bitmesi durumunda sözleşme sona erer mi ermez mi hususu doktrinde tartışmalıdır. Doktrindeki bir görüş bu durumda sözleşmenin kendiliğinden sona erip tarafların ayrıyeten feshi ihbar etmesinin gerekmediğini savunur.227 _{Doktrindeki diğer görüş ise}

sürenin bitmesinin sözleşmeyi sona erdirmeyip sözleşmeyi feshetmek için geçerli bir neden oluşturacağını savunmaktadır. Buradaki görüş uyarınca sözleşmenin taraflarının geçersizlik beyanı fesih iradesi şeklinde düşünülmelidir.228 _{Kanımızca çalışma izni}

süresinin bitmesiyle sözleşme kendiliğinden sonlanmamalıdır. Çünkü yabancı işçi çalışma iznini uzatabilir, yeni çalışma izni alabilir veyahut T.C. vatandaşlığına geçme olasılığı bulunabilir. Bu ihtimaller dahilinde iş ilişkisinin devamı kural olup tarafların istemi doğrultusunda geçerli nedenle fesih iradesi ortaya koyulabilmelidir.

Doktrindeki bir görüş yabancının çalışma izni almak amacıyla gereken belgeleri sunmaması durumunda işveren tarafça zorlayıcı sebep gündeme gelmekte ve sözleşmeyi İş Kanunu 25. maddenin I. fıkrası a bendi uyarınca doğruluk ve bağlılığa uygun olmayan davranışa dayanıp derhal feshedebilir. Buna ilişkin 2002 yılında Yargıtay Türkiye’de çalışan yabancı uyruğu bulunan işçinin, işe başlarken onanmayan denklik belgesinin daha sonra istenmesi durumunda bunu sağlayamamasının “zorlayıcı sebep” olarak değerlendirilmesi ile işçi yararına kıdem tazminatı ödenmesine karar vermiştir.229 _{1475 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddenin III. fıkrasına göre, işçiyi}

işyerinde bir haftadan uzun süreyle çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir nedenin varlığı halinde, derhâl fesih nedeni olarak yer almıştı. Sözü edilen olay açısından yabancı işçinin diploması için denklik belgesi alamaması nedeniyle çalışma izni süresinin

227 _{AYAN, s.209}

228 _{CANBOLAT, Talat, Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun}

Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları Yönünden Değerlendirilmesi, Legal İHSGHD. Sayı:13 Yıl:2007, 215

158

uzatılmaması, zorlayıcı neden şeklinde değerlendirilip işçi lehine kıdem tazminatı verilmesine hükmedilmiştir. Karardaki karşı oy yazısında diplomanın ibraz edilmesi ve denklik belgesi istenmesinin imtina edilemeyen ve öngörülemeyen bir olay niteliğinde olmadığından zorlayıcı neden olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. İşçinin kusurunun zorlayıcı neden olamayacağını belirten karşı oy yazısı uyarınca işçi çalıştırılması için gerekli olan izni almamakla birlikte iş görmekten imtina etmiş olarak değerlendirilip mahkemenin kararı onanmalıdır. Kanımızca bu olayda, işverenin işçiden diploma denklik belgesini süresi içerisinde istemeyip daha sonra istemesi göz önünde alındığında işçi lehine kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde bir karardır.

Yargıtay 2006 yılında verdiği kararda 28.5.2004 tarihinde, davacı yabancı işçi ile davalı işveren arasında 28.5.2004 tarihinde iş ilişkisinin başlayacağı yer alan işçinin iki yıl süresince çalışacağına ilişkin bir sözleşme yapılmıştır.230 _{07.6.2004 tarihinde}

yabancı işçinin çalışması için ilgili Bakanlığa işveren tarafından çalışma izni başvurusunda bulunulmuş, Bakanlık işverenden eksik belgeleri tamamlanmasını istemiştir. Bakanlığın istemine karşın yabancı işçinin çalışma izni almasına ilişkin yükümlülükler yerine getirilmediğinden, işverence 18.6.2004 tarihinde düzenlenmiş noterlikçe gönderilen ihtarnamede yabancı işçinin iş başı yapması gerekli olan tarihe kadar çalışma izni verilmemesi nedeniyle sözleşmenin 21.6.2004 tarihinde feshedilmiş olduğu bildirilmiş. Buna istinaden yabancı işçi 28.5.2004 tarihli işverenle imzaladığı sözleşmeye dayanıp cezai şart, sözleşmedeki kalan süreye ait ücret- maddi tazminat talebinde bulunmuştur. İşveren de aralarında iş ilişkisi kurulmadığından, çalışma izni alma mecburiyetine uygun prosedürleri yerine getirmeyen yabancı işçiyle ilgili işe başlaması gerekli olan 21.6.2004 tarihinde başlamadığını belirterek davanın reddedilmesini talep etmiştir.

Yargıtay, bu olaya ilişkin kararda, taraflarca yapılmış olan yazılı iş sözleşmesinin varlığına karşın çalışma fiilinin gerçekleşmemesi ile fiili iş ilişkisi kurulmadığına, sözleşmede belirlenen cezai şartın da bir dönme cezası olmayıp iş sözleşmesi kurulmadığından davacı tarafından istenemeyeceğine hükmetmiştir. İş sözleşmesinin kurulmaması nedeniyle işçinin, sözleşmenin kalan süresindeki dönem için ücret talep edemeyeceğini, çünkü bakiye süreye ilişkin ücret talebinin, iş sözleşmesinin süresi içinde feshedilmesi şartına bağlı olduğunu belirtmiştir. Yargıtay’ın

159

hem 2002 hem de 2006 yılında verdiği kararlardaki olaylar benzerlik göstermektedir. Anılan iki olayda da yabancı işçiler, eksik belgelerini ibraz etmediğinden kendi kusurları nedeniyle çalışma izni alamamışlardır. Fakat 2002 yılında konu olan kararda zorlayıcı nedene dayanarak fesih yapılmakta iken 2006 yılında sözü edilen kararda feshin hangi duruma dayandığıyla ilgili net bir ifadeye yer verilmemiştir. Nitekim 2006 yılında verilen kararda 2002 yılında verilen kararda olduğu gibi feshin zorlayıcı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda kafalarda bir soru işareti oluşmaktadır. Kanaatimizce sözü edilen Yargıtay kararlarının farklı olmasının sebebi fiili olarak çalışmaya dayanmaktadır. 2002 yılına ilişkin verilen kararda, yabancı uyruklu işçi fiili olarak çalışmakta iken 2006 yılına ilişkin verilen kararda yabancı uyruklu işçi ve işveren arasında iş sözleşmesi yapılmış olmakla birlikte işçi fiilen çalışmaya başlamamıştır.

İş Kanunu 25. maddenin 3. fıkrasına göre, işyerinde işçiyi bir haftadan uzun süre çalışmaktan engelleyen zorlayıcı bir nedenin ortaya çıkması halinde işverence haklı nedenle derhâl fesih hakkı doğmaktadır. Fakat bu maddede yer alan zorlayıcı neden, işyerinde değil de işçinin çevresinde meydana gelip işçinin kusuru olmadan geçici ifa imkânsızlığı nedeniyle iş görme borcu ifa edilemeyip iş sözleşmesi askıda kalmaktadır.231 _{Bir örnek verecek olursak sel, kar, deprem gibi doğa olayları}

nedeniyle ulaşımın kesilmesi ya da salgın hastalık sebebiyle işçinin, ikamet etmiş olduğu bölgenin dışına çıkmasının yasaklanması gibi durumlar zorlayıcı neden olarak değerlendirilmektedir.232 _{Kaza, arıza gibi teknik nedenler, işyerine el konması, ithalat}

yasakları, belediyece yapılan yol genişletme çalışmaları sebebiyle işyerinin kapatılması zorlayıcı nedene örnek olarak gösterilebilir.233 _{Sözü edilen örneklerden anlaşılacağı}

üzere zorlayıcı neden, imtina edilemeyen ve önceden öngörülemeyen kişinin kendisi dışında meydana gelen bir olay olup, işçinin kusurundan doğan olaylar bu kapsamda yer almaz.234 Yargıtay kararına konu olayda işçiden çalışma izni alması için gerekli belgelerin istenmesi, imtina edilemeyen ya da öngörülemeyen bir olay olmadığından zorlayıcı neden olarak nitelendirilememektedir. Doktrindeki bizim de katıldığımız görüşe göre, 4857 sayılı İş Kanun’un 25. maddenin I. fıkrası (a) bendi uyarınca işçinin doğruluk ve bağlılığa uygun olmayan davranışlarda bulunma nedeniyle iş sözleşmesi

231 _{SÜZEK, s.729; ERGİN, s.82,83.}

232 _{ÇELİK, CANİKLİOĞLU, CANBOLAT, s.596,597.; ERGİN, s.83.} 233 _{AKTAY, ARICI, SENYEN KAPLAN, s.211.}

160

işverence derhâl fesih nedenidir.235 _{İşçinin sözleşme hükmüne uygun fiilen çalışmaya}

başlamaması, üzerine sözleşme yürürlükten kalkmaktadır.