1
HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 16-19 MAYIS 2013 - BODRUM
Grup Adı : Ceza Hukuku 4. Grup
Grup Başkanı : Turgut EMİROĞLU (Yargıtay Üyesi) Grup Sözcüsü : İsmail ADEMOĞLU (ACM Başkanı) Raporlama Heyeti : 1- Ahmet MADEN (ACM Başkanı)
2- İsmail KANTAR (Yargıtay Tetkik Hâkimi)
_________________________________________________________________________________
A-KAÇAKÇILIK SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN KONU BAŞLIKLARI 1-4926 SAYILI YASA İLE 5607 SAYILI YASA UYGULAMASINDA LEHE KANUN BELİRLENMESİ
Ceza Genel Kurulu’nda itirazen gelen mesele çözümünde 4926 sayılı yasa ile 5607 sayılı yasada sanık lehine uygulamanın tespiti açısından her iki yasanın eyleme uyar şekilde tüm hükümleriyle birlikte hüküm kurularak netice cezaya göre lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiği düşünülmüştür. Buna göre 5607 sayılı yasa uygulamasında netice olarak sonuç ceza adli para cezası olarak belirlenmiş ise, belirlenen bu cezanın 4926 sayılı yasa uygulamasında çıkacak netice cezadan düşük olması halinde lehe olan yasa 5607 sayılı yasadır; ancak 5607 sayılı yasanın uygulanması halinde hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilmez ise, 4926 sayılı yasa uygulamasıyla hükmolunacak değer ne olursa olsun lehe yasanın 4926 sayılı yasa olacağı değerlendirilmiştir.
2-5607 SAYILI YASA UYGULAMASINDA 4733 SAYILI YASA ve 5015 SAYILI YASA DEĞERLENDİRMELERİ NASIL OLMALI? (6455 SAYILI YASA İLE DEĞİŞİKLİK YAPILMADAN ÖNCEKİ EYLEMLER İLE İLGİLİ OLARAK)
4733 ve 5015 sayılı yasaya aykırı şekilde kaçak olarak yurda sokulmaya çalışılan ya da yurda sokulan eşyaya ilişkin olarak, yurda sokma eyleminin devamı niteliğindeki hareketlerin varlığı kabul edilmesi halinde 5607 sayılı ve sanık lehine olan yasa, yurda sokma eyleminin tamamlanmış olmasının kabulü halinde ise 4733 ve 5015 sayılı yasa hükümlerinin yurda sokulan eşyanın mahiyetine göre olayda uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir.
3-KAÇAKÇILIK SUÇLARINDA MÜSADERE SORUNLARI a-Kaçak Eşya Müsaderesi
5607 sayılı yasanın 13. maddesi atfıyla 5237 sayılı TCK’nın eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulamak suretiyle eşyanın kaçak olması halinde ve kabahat de teşkil etmemesi durumunda müsaderesi mümkündür. Kabahat teşkil eden kaçağa konu eşya ile ilgili gümrük kanunu hükümleri çerçevesinde idare tarafından işlem yapılmalıdır.
2 b-Kaçakçılıkta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesi
Kaçakçılık eyleminde nakilde kullanılan aracın müsaderesi için 5607 sayılı yasanın 13/1-a,b,c maddelerinin eylemin niteliği ve oluşuna göre ayrı ayrı değerlendirilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesine göre müsadere gerçekleştirilir.
Nakil aracının müsaderesinde söz konusu araçta kaçak eşyayı gizlemeye yarar oluşturulmuş gizli bölmelerin niteliğinin tayin ve tespiti açısından bilirkişi raporu ile birlikte oluşturulan bu bölmelerin görüntü kaydının ve fotoğraflarının dosyaya eklenmesi, temyiz denetiminde hakimin takdir hakkının doğruluğu ile ilgili kanaat vermesi açısından faydalı olacağı düşüncesindeyiz.
4-UYUŞTURUCU VE KAÇAKÇILIK SUÇLARINDA ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE AİT ARAÇLARIN MÜSADERESİNİN TARTIŞILMASI
5237 sayılı TCK’nın 54/1 maddesinde iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesinde tahsis edilen ... demek suretiyle yasa koyucu iyi niyetli üçüncü kişilere ait araçların müsadere edilemeyeceğini zımni olarak düzenlemiş olup, üçüncü kişilerin iyi niyetli olup olmadığı hususu her olayda hakim tarafından ayrı takdir edilecek bir konu olduğu hususunda görüş birliği sağlandı.
Uyuşturucu ticareti suçlarında araç sahibi üçüncü kişinin aracın uyuşturucu naklinde kullanacağını bilerek vermesi durumunda aracın müsaderesi yanında bu kişi hakkında TCK’nın 39. maddesi uyarınca suça yardım ettiği de kabul edilmelidir.
5-5846 SAYILI YASADA ŞİKAYET HAKKI VE SÜRESİ
Müzik eserinin üzerinde hak sahibi olan kişilerin şarkının umuma yayılması nedeniyle herhangi bir şikayeti olmamasına rağmen ulusal meslek birliklerinin genel vekaletname verdiği avukatların rastgele özellikle oteller hakkında şikayet dilekçesi verip soruşturma açılması ve ekine de şikayet hakkının kullanılmak istendiğine dair hak sahibinin herhangi bir özel yetki vermemesi halinde şikayet hakkının avukat tarafından resen kullanılması durumlarında şikayet hakkı tartışılmalıdır görüşü paylaşılmıştır.
B-UYUŞTURUCU SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN KONU BAŞLIKLARI
1-UYUŞTURUCU MADDE SATMADA TESELSÜL, UYUŞTURUCU SATMA VE NAKİL EYLEMLERİNİN FARKLI YERLERDE FAKAT BİRBİRLERİNİ TAKİP EDEN SÜREÇ İÇERİSİNDE MEYDANA GELMESİNDE ZİNCİRLEME SUÇ OLUŞUMU VE YARGITAY UYGULAMALARI
Uyuşturucu madde ticareti suçlarında sanığın birden çok kişiye ya da aynı kişiye birden fazla kez uyuşturucu madde satması durumlarında iddianameyle dava açılmamış ise, bu eylemler zincirleme suç olarak değerlendirilmektedir.
Katılımcılardan bir kısmı sanığın iradesi yenilenerek oluşturulan her eylemin bağımsız bir suç olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmişlerdir.
3 Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları da bu fiillerin zincirleme suç oluşturacağına ilişkindir..
Ancak bir suç işleme kararının icrası kapsamında fiil bölünerek gerçekleştirilirse tek suç olarak nitelemek de mümkündür. Örneğin, satıcı A, 50 kg. Uyuşturucunun B’ye satımı konusunda anlaşıp, ilk defada 25 kilogramını götürüp teslim etmesi sonrasında ikinci 25 kilogramı naklederken yakalanması durumunda bu eylem aynı suç işleme iradesinin icrası olarak nitelenip tek suç olarak değerlendirilmiştir.
2-UYUŞTURUCU İHRACI SUÇLARININ TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALMASINDA EYLEMİN UYUŞTURUCU NAKİLİ YA DA UYUŞTURUCU İHRACINA TEŞEBBÜS OLUP OLMADIĞI SORUNU
TCK’nın 188/1, 35. maddeleri ile TCK’nın 188/3 maddeleri olaya uygulanarak TCK’nın 44.
maddesi uyarınca ihraca teşebbüs suçu ile tamamlanmış nakletme suçlarından ağır sonuç doğuran eylemden niteleme yapılarak cezalandırılmasının doğru olacağı görüşündeyiz.
Yurt dışından ithal yoluyla giren uyuşturucu maddenin transit olarak başka bir ülkeye gideceği tespit edilmişse, bu durumda fiil uyuşturucu madde ithal etme değil, uyuşturucu madde nakletme olarak değerlendirilmelidir. Örneğin, İran’dan ülkeye giren tır içerisinde Haydarpaşa Limanı’ndan yurt dışına gideceği esnada uyuşturucu madde ele geçirilmişse, bu durumda fiil nakletme olarak cezalandırılmalıdır.
3-UYUŞTURUCU TİCARETİ SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK UYGULAMALARI
TCK’nın 192/3 maddesinde suçun ortaya çıkmasını sağlayan ve suç ortaklarının ortaya çıkaran ve yakalatan kişi hakkında etkin pişmanlık uygulanacağı düzenlenmiştir; ancak bu uygulamada kendi suçunun vasfını ortaya çıkaran ya da diğer suçluları ortaya çıkaran kişi hakkında etkin pişmanlık uygulanmaktadır. Yargıtay da yerleşik uygulamalarında yasadaki
“ve” ibaresini “veya” olarak yorumlamaktadır.
Örneğin, kullanma miktarı sınırlarındaki uyuşturucu madde ile yakalanan kişi hakkında herhangi bir ihbar ya da yan delil yokken bu miktar uyuşturucuyu başkasına vermek için bulundurduğunu söylemesi durumunda hakkında 188/3, 192/3 maddeleri birlikte uygulanmalıdır.
Kişinin suç ortaklarını söylemesi durumunda belirttiği kişinin açık kimliğinin belirlenerek hakkında iddianame düzenlenmesi gerekmektedir. Eğer adını verdiği kişi ile birlikte yargılanır ve bu kişi beraat ederse etkin pişmanlık uygulanmamalıdır.
Uygulamada, bir kısım mahkemelerin sanık uyuşturucu madde satarken yakalanmasından sonra evinde bir kısım uyuşturucu madde daha bulunduğunu söyleyerek bu kalan uyuşturucuyu yakalattığı durumlarda da etkin pişmanlık uygulandığı gözlemlenmektedir.
Katılımcılar kişinin yakalanan ilk fiilinin zaten suçun yasada tanımlanan unsurlarını gerçekleştirdiği için bu şekilde etkin pişmanlık uygulanmasının doğru olmayacağını düşünmektedir.
4 Kişinin uyuşturucu madde ile yakalanmasından sonra hakkında dava açılıp yargılandığı aşamada evinde ya da başka bir yerde yakalanan ilk uyuşturucunun devamı niteliğinde başka uyuşturucu maddeler de bulunduğunu söylemesi ile ele geçmesi durumunda kişi hakkında yargılandığı ilk davada etkin pişmanlık mı uygulanacaktır, yoksa ikinci bir suç oluşacak ve ikinci suç için mi etkin pişmanlık uygulanmalıdır hususunda farklı görüşler ortaya koymuşlardır.
Katılımcıların bazıları, bu suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinin çok istisnai olarak uygulanması gerektiği düşüncesini paylaşmıştır. Çünkü etkin pişmanlık uygulaması sonrası hapis cezalarının azalması bu suçlardaki caydırıcılık unsurunu azaltmaktadır. Ancak kişi yakalandıktan sonra ifadeleriyle ciddi bir suç örgütünü ya da yüklü miktarda bir uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde uygulanma imkanı sağlanabilir.
4-UYUŞTURUCU TİCARETİ SUÇLARINDA SANIKLARIN BİRBİRLERİNİ SUÇLAMALARI VE İKRARLARIN SUÇUN SÜBUTUNDAKİ KABUL KRİTERLERİ Maddi gerçeğe uyan ikrar suçun sübutu için yeterlidir. Sanık hakkında diğer 2 sanığın suç isnadı da o sanık için sübuta yeterli olacağı kanaati paylaşılmıştır. Örneğin, uyuşturucu madde ile yakalanan A, bu uyuşturucuyu B’den temin ettiğini belirttikten sonra, kendisinde uyuşturucu madde ele geçmeyen B ikrarı ile suçu kabullenirse, bu durumda hem A, hem de B açısından sübut ve etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaktadır.
Uyuşturucu madde kullanma suçlarında kişinin ben uyuşturucu kullanırım demesi subut için yeterli değildir. Ya kişide uyuşturucu madde ele geçirilmelidir ya da uyuşturucu maddenin kullanıldığı sanığın kan ya da idrar analizinde belirlenmiş olmalıdır.
5-UYUŞTURUCU TİCARETİ SUÇLARINDA TEMEL CEZA BELİRLENMESİNDEKİ MİKTAR KISTASLARI NELERDİR?
Temel ceza belirlenirken mevzuatta belirli bir kıstas bulunmamakla birlikte TCK’nın 3 ve 61.
maddeleri uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın rolü, ele geçen uyuşturucunun miktarı, cinsi ve tehlikeliliği ve çeşiti gözetilerek hüküm kurulması gerekmektedir. Bu konuda mahkemelerin temel ceza belirlerken esas aldığı miktar ölçütü suçun işlendiği bölgeye göre farklılaşmaktadır. Örneğin, suçun sıklıkla işlendiği bir yerde 5 kg. Eroine 6 yıl temel ceza belirlenirken, bu suçun daha az işlendiği başka bir yerde temel ceza 10 yıldan başlatılabilmektedir.
Yargıtay tetkik hakimi olan katılımcı 10. Ceza Dairesi’nin bu konudaki miktar ve orantılılık ilkelerine göre belirlediği aşağıdaki tabloyu katılımcılarla paylaştı.
5 ESRAR
MİKTARI
EROİN-KOKAİN MİKTARI
TEMEL CEZA
Madde Miktarına Göre
TCK'nın 3.
Maddesindeki
"Orantılılık" İlkesi ile 61. Maddesindeki "Diğer
Ölçütler" de Değerlendirilerek
(...) - 1 kilo (...) - 40 gram 5 yıl 5 yıl- 6 yıl
1 kilo- 5 kilo 40 gram-200 gram 5 yıl- 6 yıl 5 yıl- 7 yıl
5 kilo- 20 200 gram- 1 kilo 6 yıl- 7 yıl 5 yıl- 8 yıl
20 kilo- 50 kilo 1 kilo - 4 kilo 7 yıl- 8 yıl 6 yıl- 9 yıl
50 kilo-150 kilo 4 kilo- 8 kilo 8 yıl- 10 yıl 7 yıl- 11 yıl
150 kilo- 300 kilo 8 kilo- 15 kilo 11 yıl- 13 yıl 10 yıl- 14 yıl
300 kilo- Yukarı 15 kilo-Yukarı 13 yıl- 15 yıl 11 yıl- 15 yıl
Katılımcıların bazıları, bu tablodaki eroin ve kokaine ilişkin belirlenen miktar ölçütünün TCK’nın 188/4 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde sanık aleyhine belirlendiğini düşünmektedir. Zira, yasa bu maddelerin tehlikeliliğinden dolayı bu fıkra uyarınca zaten yarı oranında artırım yapmaktadır dediler.
6-UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇLARINDA TELEFON DİNLEMELERİ İLE ELDE EDİLEN DELİLLER MAHKUMİYET İÇİN YETERLİ MİDİR?
Bu suçlarda iletişim tespiti başka suretle delil elde etme imkanı olmayan durumlar için yasada düzenlenmiştir. Ancak uygulamada kolluk araştırma yapmak ya da sahada aramak yerine sıklıkla bu yönteme başvurmaktadır. Dinleme sırasında ara yakalamalar yapılmadığı takdirde, sanık hakkında suçun subutunu belirlemekte güçlük yaşanmaktadır. Dinlemelerde kişilerin konuşmalarından açıkça uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin beyanlar olsa da, ele
6 geçirilen ve ekspertiz yapılarak uyuşturucu olduğu belirlenmiş bir madde yok ise, bu durumda sanık hakkında beraat kararı verilmesi konusunda yaygın bir uygulama vardır.
Telefonu dinlenen kişiden dinleme kararı verilen telefon hattı ele geçmemişse ve kişi dinlenen şahsın kendisi olmadığını iddia ediyorsa, mutlaka ses analizine gönderilmelidir.
7-KULLANMA SUÇLARINDA TEDAVİ DENETİM DIŞINDA KISA SÜRELİ HAPİS CEZASININ SEÇENEK YAPTIRIMLARI VE HAGB UYGULANABİLİR Mİ YA DA HER KULLANMA SUÇUNDA TEDAVİ VE DENETİM KARARI VERİLMEK ZORUNDA MIDIR?
Kullanma suçlarında sanığa tedavi ve denetim verildikten sonra tedavi ve denetime uymaması üzerine yargılamaya devamla hapis cezası verildiğinde, bu hapis cezasında şartları varsa hagb, erteleme ya da paraya çevirme seçenekler tartışılmalıdır.
8-KİŞİSEL UYUŞTURUCU MADDE KULLANIMINDA KİŞİSEL KULLANIM SINIRI
Yaygın uygulama kriterlerine göre, her ne kadar mahkemelerde yıllık 1 kg. Esrar bulundurmanın kişisel ihtiyaç miktarı olarak bilinse bile son zamanlarda uyuşturucu madde nakletme ve ticaret suçlarında daha küçük miktarlar taşınarak bu suç işlendiği için yıllık net 600-700 gram üzerindeki esrar maddesinin ticaret amacıyla bulundurma olarak Yargıtay’ca benimsediği gözlemlenmiştir.
Eroin ve kokain maddelerinde başka bir yan delil yoksa kişiden ele geçirilen 20 gram ve üzeri madde, uyuşturucu madde içeren sentetik haplarda ise 50 adet ve üzerinin kullanım amacıyla değil ticaret amacıyla bulundurulduğu yine Yargıtay’ca benimsendiği paylaşılmıştır.
Yapılan araştırmalarda esrar maddesinde günlük kullanım miktarının 2 gram, eroinde 150 miligram, kokainde 60 miligram, haplarda 3-4 adet olduğu görülmüştür.
Kişide yukarıda paylaşılan miktarlardan daha düşük ancak birden fazla çeşit uyuşturucu madde ele geçtiğinde de fiilin ticaret suçunu oluşturacağı değerlendirilmiştir. Örneğin, kişide 50 gram esrar, 2 gram eroin, 8 adet hap ele geçmişse bu durumda fiilin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğuna ilişkin Yargıtay’ın kararları olduğu katılımcılar tarafından belirtilmiştir.
Katılımcılar,, bu kıstaslar temel olarak gözetilse bile her dosya ve her sanık kendine özgü şartlarıyla değerlendirilmelidir dediler.
9-UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNDA ADLİ PARA CEZASI UYGULAMASI
Temel adli gün para cezası belirlenirken 300 güne kadar adli gün para cezasına hükmetmenin hapis cezasının alt sınırıyla uyumlu bir belirleme olduğu katılımcılar tarafından belirtilmiştir.
Katılımcıların bazıları, gerekçede tartışıldığı takdirde hapis cezasının ve adli gün para cezasının o olaya özgü farklı şekilde ve farklı miktarlarla hapis cezası ile adli gün para cezası
7 arasında bir oran gözetilmeksizin belirlenmesinin daha doğru olacağı kanaatini ileri sürmüşlerdir.
10-UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNUN KULLANMA SUÇUNA DÖNÜŞÜP DÖNÜŞMEMESİ
Uyuşturucu madde ticareti suçundan açılan davalarda yargılama sırasında eylemin ticaret suçunu değil de, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu kanaati oluşmuşsa, ek savunma verilerek TCK’nın 191. maddesi uyarınca hüküm kurulmasının daha doğru olacağı paylaşılmıştır.
11-UYUŞTURUCU MADDE SUÇLARINDA BİRLİKTE SUÇ İŞLEME VE YARDIM ETME HALLERİ
Yasanın açıkça belirlenen “satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden ve bulunduran” şeklinde tanımlanan eylemleri bizzat işleyen ya da bu eylemlerin işlenmesine katılan kişi TCK’nın 37. maddesi kapsamında suçu doğrudan işleyen olarak değerlendirilmektedir.
Bu fiilleri bizzat işlemeyip fiilin işlenmesine yardım eden kişiye de TCK’nın 39. maddesi uygulanmalıdır. Örneğin, uyuşturucu madde nakledilmesinde araç sağlama, araçlara gizli bölme yapma, uyuşturucu maddenin satıcısı ile alıcısı arasında irtibat kurma, kısa süreli gözcülük yapma gibi eylemler yardım olarak değerlendirilebilir; ancak bazı yerlerde öncü araç, artçı araç şeklinde uyuşturucu madde nakledilmesi halinde öncü araçtaki kişilerin konumunun birlikte işleyen olarak değerlendirilmesinin daha doğru olduğu paylaşılmıştır.
