GĐRĐŞ
Kanunlarımızda ibra sözleşmesi ile ilgili olarak herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Ancak, düzenleme olmamasına rağmen, bir gereği karşıladığı açık olan bu kurumun, bizim hukukumuzda da gerek Yargıtay gerekse doktrin tarafından, niteliği yönünden zaman zaman görüş ayrılıkları olsa da, borcu sona erdiren sebepler arasında geçerliliği kabul edilmiştir. Kanunda düzenlenmemiş olmasına rağmen, ibranın borcu sona erdiren bir sebep olarak bizim hukukumuzda da kabulü, borçlar hukukunun temel ilkesini oluşturan “sözleşme özgürlüğü” ve bunun alt başlığı olan “sözleşmeye son verme özgürlüğü” ilkesine dayanır. Bu ilke ise, kişilere istedikleri konuda, istedikleri içerik ve şekilde, hukuki ilişkilere girme olanağı sağlar. Bu nedenle, borçlar hukuku alanında hukuki ilişki türü kanun tarafından sınırlı sayıda belirlenmemiştir. Kişiler, hukuka ve ahlaka aykırı olmayan, imkânsız bulunmayan herhangi bir ekonomik menfaati elde etmek amacıyla hukuki ilişki tipini özgürce belirleyebilirler. Hukukumuzda varlığı kabul edilen bu kurum üzerinde yeteri kadar durulduğu ileri sürülemez. Bu nedenle, azda olsa ibra sözleşmesi ile ilgili var olan dağınık kaynakların toplanarak, Yargıtay kararları ışığında konunun incelenmeye çalışılması, çalışmanın amacının oluşturmaktadır.
Hukukumuzda ibra sözleşmesi, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde daha çok borçlar hukuku anlamında, borcu sona erdiren iki taraflı sözleşme olması niteliği ile incelenmiştir. Đş hukuku alanında ise, Yargıtay kararları ile şekillenen ibra sözleşmesi, iki taraflı sözleşme olduğu kabul edilmekle birlikte, işçinin, ücret ve diğer alacaklarının kalmadığına ilişkin olarak işverene verdiği belge anlamında kullanılmıştır.
Türk Borçlar Hukuku anlamında, yeterli olmasa da, ibra sözleşmesi ile ilgili bir kısım kaynaklar bulunmaktadır. Ancak Türk Đş Hukuku anlamında, iş hukukunun diğer hukuk dallarına oranla daha yeni olması, gelişmesini son yıllara kadar çok hızlı
bir şekilde sağlayamaması ve ibra sözleşmesi ile ilgili olarak yasal düzenlemenin bulunmaması nedenleriyle Türk doktrini konuya yeterli oranda eğilmemiştir. Bu nedenlerden dolayı, tez çalışmaları sırasında kaynak bulma konusunda güçlüklerle karşılaşılmıştır.
Üç bölümden oluşan çalışmanın birinci bölümünde, genel olarak ibra sözleşmesi kavramı üzerinde durulacak, kanunlarımızda düzenleme yapılmamasının sebepleri konusunda değişik fikirlere değinilecektir. Daha sonra, Roma ve Đslam Hukuklarındaki ibra sözleşmesi ile ilgili düzenleme incelenecek ve son olarak
Đsviçre, Alman ve Fransız Hukuklarının ibra sözleşmesine bakış tarzları üzerinde durulacaktır.
Çalışmanın ikinci bölümünde, yasal düzenleme olmamakla birlikte, borcun sona erme sebepleri arasında incelenen ibra sözleşmesinden söz edilecektir. Đbra sözleşmesi kavramı ve tanımı üzerinde durulduktan sonra, benzeri kurumlardan farkı incelenecektir. Sözleşmenin hukuki niteliğinin tespitiyle, şekli ve şartları ve üzerinde durulacak, son olarak hükümlerine değinilerek bu bölüme son verilecektir
Çalışmanın son bölümünde, iş hukukunda ibra sözleşmesi üzerinde durulacaktır. Đş hukukunda ibra sözleşmesinin iki taraflı bir sözleşme olarak düzenlenebileceğinin kabulü ile birlikte, daha çok işçinin, hiçbir alacak hakkı kalmadığına ilişkin olarak, işverene vermiş olduğu belge anlamında kullanılacaktır.
Đş hukukunda ibra sözleşmesi, daha çok Yargıtay kararları çerçevesinde incelendiğinden bu bölümde Yargıtay kararlarından yararlanılacaktır. Yine öncelikle, iş hukukunun ibra sözleşmesi kavramına vermiş olduğu anlamın incelenmesiyle konuya başlanacak, ibranamenin kapsamı, şekli, geçerlilik şartları, geçersizliği ve hükümleri sırasıyla incelenecektir. Konunun sonunda, önemine binaen ayrı bir başlık altında ibranamenin yorumu ve makbuz ile ayrımı üzerinde durulacaktır. Bu bölümün de sona ermesiyle çalışma tamamlanmış olacaktır.
BÖLÜM 1. ĐBRA SÖZLEŞMESĐ KAVRAMI VE YABANCI HUKUKLARDA ĐBRA SÖZLEŞMESĐ
1.1. ĐBRA SÖZLEŞMESĐNĐN TANIMI VE KAVRAMI
Đbra, Arapça kökenli bir kelime olup lügatte “hastayı iyi etme”, “aklama, temize çıkarma”, “borçtan kurtarma” anlamlarına gelir1. Genel hukuk anlamında ise ibra, alacaklının bir hakkından karşılıksız olarak kısmen veya tamamen vazgeçmesidir2. Đbra aynı zamanda, ticaret hukukunda dernekler ve şirketlerin organlarını sorumluluktan kurtarma anlamında kullanılır. Örneğin, anonim şirket genel kurulunun, yönetim kurulu ve denetçileri ibra etmesi demek, onların çalışmalarını tasvip etmesi ve herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığını kabul etmek demektir3.
Đbrayı ikiye ayırabilmek mümkündür:
Genel ibra; Bir kimseyi karşılıksız olarak bütün borçlarından kurtarmak, ibra etmektir.
Özel ibra; bir kimseyi bir kısım borçlardan kurtarmadır4.
Đbraname ise, “ibra” kelimesinden türetilerek elde edilmiş olup aklama belgesi anlamına gelmektedir. Yani, alacaklının borçludan her türlü alacağını aldığını ve böylece borçludan herhangi bir alacağının kalmadığını ve onu ibra ettiğini gösteren belgedir. Bir başka ifadeyle, alacaklının borçlusunu ibra etme durumunun belgelendirilmesi, yazılı hale getirilmesidir. Alacaklı ve borçlu, aralarında olan bir alacak ve borç ilişkisi münasebetiyle karşılıksız olarak, her iki tarafında birbirine
1Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Yeni Baskı, TDK. Basımevi, Ankara 1988, s. 672.
2 Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lügatı, 3.b., Başbakanlık Basımevi, Ankara 1991, s. 139. 3 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, 5.b., Yetkin Yayınevi, Ankara 1996, s. 348.
4
uygun irade birliği içinde, bu borcun sona ermesi konusunda yapmış oldukları anlaşma sonucu düzenlemiş oldukları belgedir5.
Yine “ibra senedi” başlığı altında şu açıklamalarda bulunulmaktadır;
Đbra senedi, alacağından tamamen ya da kısmen vazgeçen alacaklının, yani borçlusunu ibra eden kimsenin, borçtan yada sorumluluktan kurtulan kimseye verdiği, ibrayı teyit ve tevsik eden yazılı belgedir (Örneğin, ...de elektrik işiyle uğraşan Bay X’ ten yanında çalıştığım üç aylık süreye ait aylığım olan 1200 liradan, toplam olarak 3600 lirasını tamamen aldım. Kendisinden hiçbir alacağım kalmamış olduğuna dair işbu ibra senedimi imza ederek tasdik ederim.)6.
Yukarıda kelime anlamı verilen ibra, biri alacaklı diğeri borçlu konumda olan iki tarafın karşılıklı anlaşarak aralarında mevcut olan borcu ortadan kaldırmaları anlamına gelmektedir. Yani alacaklı, borçluyu borcundan kurtarmaktadır. Bununla birlikte oldukça sık rastlanan ibra kavramı, özel hukukun değişik alanlarında farklı anlamlarda kullanılmaktadır7. Örneğin, ticaret hukukunda ibra, tüzel kişinin yetkili organının, yani genel kurulun, sorumlu organın üyelerine karşı, karar şeklinde bir irade açıklamasıdır. Genel kurul bu kararıyla, yönetim kurulu üyelerinin söz konusu dönemdeki işlemlerinin hukuka ve ortaklık açısından işin gereğine uygun bulunduğunu beyan etmektedir. Görüldüğü gibi, ticaret hukuku anlamında ibra, sözleşme niteliğinde değil, menfi borç ikrarı anlamını taşıyan bir karar niteliğindedir8. Yargıtay’ da vermiş olduğu bir kararda ticaret hukukunda ibranın, genel kurulca verilen bir karar niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Genel kurulun vermiş olduğu bu kararın, menfi borç ikrarı niteliğiyle, gerçek anlamda borçtan kurtarma ve aklama niteliği taşıdığını ifade ederek, ilişkin olduğu döneme ait olmak üzere ibraya konu olan ve yönetim kurulunun idare ettiği işlemler hakkında yönetim
5
Ferit Develioğlu, Osmanlıca- Türkçe Ansiklopedik Lügat, Yayına Hazırlayan: Aydın Sami Güneyçal, 17.b., Aydın Kitabevi Yayınları, Ankara 2000, s. 403.; Büyük Larousse, Gelişim Yayınları, C.IX, 1986, s. 5532.; Özcan, s. 323.; Yılmaz; s. 348.
6
Özcan; s. 323.
7 K. Nuri Turanboy, Đbra Sözleşmesi, 1.b., Yetkin Yayınları, Ankara 1998, s. 26.
8 Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 3.b., Beta
Yayınları, Đstanbul 2005, s. 283.; Fahiman Tekil, Anonim Şirketler Hukuku, 2.b., Alkım Yayınları,
kuruluna ve şirketin denetim organına karşı sorumluluk davası açılamayacağını belirtmiştir9.
Ayrıca, karşılıklı alacak ve borçları olan iki kişinin haklarını elde ettikten sonra ibralaşmasına rastlanır. Yani, Borçlar Hukukunda borcu sona erdiren özel bir sona erme sebebidir10.
Đş hukukunda ibraname denildiğinde ise, işten ayrılan veya herhangi bir
şekilde işyeriyle ilişiği kesilen işçinin, işverenine karşı hiçbir hakkı ve alacağı kalmadığına dair, işveren tarafına vermiş olduğu yazılı ve imzalı belge olarak anlaşılmaktadır.
Tüzel Kişiler Hukukunda ibranın daha özel bir anlamı vardır. Tüzel kişinin organları, belli bir hesap dönemi sonunda tüzel kişiye faaliyet ve işlemlerinin hesabını vermek durumundadırlar. Đşte ibra, tüzel kişinin yetkili organının kararı ile, hesap veren organın üyelerine karşı işlemlerin hukuka ve maslahata uygun olduğunun bir karar şeklinde beyan edilmesidir11.
Borcu sona erdiren iradi sebeplerden biri olan ibraname, ne eski ne yeni Đş Kanunlarımızda ne de Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş değildir. 3008, 931 ve 1475 sayılı Đş Kanunlarımızda ibraname kurumunu düzenleyen herhangi bir hüküm mevcut değildir. 818 sayılı Borçlar Kanunumuzun çevirisi sırasında mehaz Đsviçre Borçlar Kanununun 115. maddesinde düzenlenen ibraname kurumu her nedense Borçlar Kanunumuza alınmamıştır12.
Birçok yabancı kanunlarda ve bu arada Borçlar Kanunumuzun alınmış olduğu
ĐBK. nun 115. maddesinde düzenlenen ibraname kurumunun, neden Türk Borçlar Kanununa alınmadığı konusunda, Türk doktrininde bir çok yazarın farklı birtakım görüşler ileriye sürmüş olduğu görülmektedir. Bu yazarlardan birisi olan Eren, ibra
9 Y11HD., 14.10.1982 T., 1982/3596 E., 1982/3884 K. (Karar, Erdoğan Moroğlu ve Nazan Moroğlu,
Türk Ticaret Kanunu ve Đlgili Mevzuat, 3.b., Filiz Kitabevi, Đstanbul 1997, s. 269’ dan alınmıştır.).
10 N. F. Feyzi oğlu, Borçlar Hukuku, C.II, Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1972, s. 425.
11 Ersin Çamoğlu, Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu,
Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1972, s. 196.
12
kurumunun kanun koyucunun bir unutması sonucu olarak Türk Borçlar Kanununa alınmadığını ifade etmiştir13.
Velidedeoğlu ve Kaynar ise, ibranamenin BK. na alınmaması ile ilgili olarak, ilgili bölümde şu açıklamalara yer vermişlerdir; “ĐBK. nun 115. maddesi bizim Borçlar Kanunumuza alınmamıştır. Bu ihmalin iki sebepten ileri geldiği düşünülebilir: Birincisi, BK. nun 12. maddesin, - kanunen tahriri olması lâzım gelen bir akdin tâdili dahi tahrir olmak lâzımdır- tarzındaki ifadesidir. Gerek Đsviçre, gerekse Türk Borçlar Kanununda bu 12. maddenin hükmü genel bir kuralı ihtiva etmektedir; yani, kanunen veya tarafların muvafakatiyle, yazılı şekle bağlı olan sözleşmelerin tâdili de aynı şekilde olacaktır. Tâdil tabirinin içine tenzil ve ibra, yani borçtan iskat ta girdiğine göre, bir borç senedinden tenzilin veya bu senedin ihtiva ettiği borcun iskatının yukarıdaki maddeye nazaran, yazılı olarak yapılması gerekecektir. Đsviçre’ de Borçlar Kanununun yukarıya çıkarılan ve bizim kanunumuza alınmamış olan 115. maddesi, genel bir kural olan 12. maddeye nazaran bir istisna oluşturmaktadır. Türk kanun koyucusu belirtilen bu istisnayı kabul etmeyerek, genel kurala sadık kalmış ve bu hükme Türk Borçlar Kanununda yer vermemiştir.
Yazılı sözleşmelerin hiçbir şekle tabi olmaksızın serbestçe tâdili veya iskatı, gerek ticari, gerekse medeni ilişkiler için güveni sarsan olaylara yol açabilir ve ispat hususunda birtakım münazaalar yaratabilir. 115. maddenin bizim kanunumuza alınmamasının sebeplerinden birinin de bu olduğu düşünülebilir”14.
Kaynar’ ın başka bir eserinde bu konuyla ilgili olarak benzer mahiyette şu düşüncelere yer verilmiştir; “Bu durum belki şöyle bir düşünceden ileri gelebilir; Yazılı sözleşmelerin hiçbir biçime bağlanmaksızın değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması güvenliği zedeleyebilirdi. Yazılı sözleşmenin şekle bağlanmayarak sadece tarafların arasında kalan sözlü bir anlaşma ile değiştirilmesi, hatta ortadan kaldırılması, sözleşmeye olan güveni sarsabilirdi. Yazılı bir sözleşme ile meydana
13 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III, 6.b., Beta Yayınları, Đstanbul 1998, s. 468. 14 H.V. Velidedeoğlu ve Reşat Kaynar, Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 2.b., Nazir Akbasan
gelmiş bir alacağın hiçbir şekle bağlanmayarak sadece sözle ortadan kaldırılması ve bu olayın tanıklarla ispatlanabilmesine yol açılması türlü anlaşmazlıklara ve hakların kaybolmasına sebep olabilirdi. 115. maddenin kanunumuza alınmamasında bu düşüncelerin etken olduğu söylenebilir”15.
Birsen, Borçlar Kanunumuza ibra ile ilgili hükmün alınmamasının sebebini, BK. nun 12. maddesinde yer alan, “kanunen yazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesi de yazılı olması gerekir” şeklindeki kurala, kanun koyucunun istisna getirmek ve bu esastan ayrılmak istememesi olarak belirtmiştir16.
Önen’ de, Birsen’ in yukarıdaki açıklamalarına değindikten sonra kendi görüşünü şu şekilde açıklamıştır; “Zira ĐBK. nun 115. maddesi, şekle bağlı olarak meydana gelmiş olsa bile, bir borcun hiçbir şekle bağlı olmaksızın, ibra yoluyla ortadan kaldırılabileceğini amirdir. BK. muzun 12. maddesi aynen ĐBK. nda mevcut olduğuna göre, Đsviçre kanun koyucusu, 115. maddeyle, 12. maddeye ayrık bir hüküm getirmiştir. Bunun bizim hukukumuz için de kabulünde bir sakınca yoktur. Kaldı ki kanaatimizce, ibrayı, bir sözleşmenin değiştirilmesi olarak da kabul mümkün değildir. Đbra bir borç ilişkisini sona erdiren, hukuki bir muameledir. Bu yönden de, Borçlar Kanununu 12. maddesinde düzenlenen “sözleşmenin değiştirilmesi” tabiri içinde düşünülmemek gerekir”17.
Bu konuda son olarak, Çenberci şöyle bir açıklama getirmektedir; “Bu yönü, Borçlar hukukumuza hakim ve Anayasal dayanağı haiz sözleşme serbestliği yeterince açıklamaktadır. Ne var ki, ĐBK. nun 115. maddesinin Türk kanun koyucusu tarafından varlığı istenmediği için alınmamış olduğu ileri sürülebilir. Đbranın bünyesinde taşımış olduğu tehlikeler bu görüşe destek olabilir. Bu takdirde ibranın mecburiyetinin BK. muz bakımından şüpheli kaldığı söylenebilir. Şu var ki, yasalarımızda çeşitli nedenlerle ibradan söz edilmesi; bu yoldaki bir şüpheyi bertaraf etmektedir”18.
15 Reşat Kaynar, Borçlar Hukuku, Sermet Matbaası, Đstanbul 1982, s. 246.
16 Kemalettin Birsen, Borçlar Hukuku Dersleri, 4.b., Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1967, s. 542. 17 Turgut Önen, Borçlar Hukuku, Đ.T.Đ.A. Yayınları, Ankara 1982, s. 227.
18
Đbra sözleşmesi ile ilgili olarak, Đş Kanunu ve Borçlar Kanunumuzda herhangi bir hüküm olmamasına rağmen, Ticaret Kanunumuzun pek çok maddelerinde ibra kavramına rastlamaktayız. (TK. nun 310, 313, 347, 380, 381, 528, 537, 621 vs.) 310. ve 380. maddeleri “ibra” kenar başlığını taşımaktadır. Tüm bu maddelerde saptanan ibra deyimleri “menfi borç ikrarı” mahiyetindedir. Dernekler Kanunu ile kabul edilen ibra sözleşmesi ise, Ticaret Kanunu (TK) yönünden, belli devredeki dernek faaliyetlerini yönetenlerin genel kurulca o devrenin sonunda tasvip edilmesi
şeklindedir. Yetkili organ tarafından yapılan tasarruflar belirli bir devrenin sonunda genel kurulun onayına sunulur, genel kurul bu işlemleri ibra ederek onaylamış olur19.
Đş hukuku ve borçlar hukuku açısından gerçek bir ihtiyaca cevap verdiği tartışmasız kabul edilen ibra sözleşmesinin, gerek özel gerekse genel hükümlerle düzenlenmeyişi hukukumuz açısından yasasal bir eksikliktir. Bu eksiklik zorunlu olarak hukukumuzda içtihatlarla giderilmeye çalışılmıştır. Çünkü TK ve Dernekler kanunundaki ibraname kavramı ile iş ve borçlar hukukundaki ibra sözleşmesi kavramı arasında esastan ayrılıklar vardır. Đş ve borçlar hukukunda ibra sözleşmesi ile bir borç sona erdirilirken, TK ve Dernekler Kanunundaki düzenlemede ise belirli faaliyetlerin onayı ibra olarak nitelendirilmiştir.
Türk doktrininde ibra sözleşmesi üzerinde yeteri kadar durulduğu söylenemez. Bunun başlıca nedeninin kanunlarımızda ibraname konusuyla ilgili olarak düzenlemenin bulunmayışı olabilir. Đş hukuku anlamında düşünüldüğünde, doktrinin iş hukukuna ilişkin sorunlara yeterince ilgi göstermediği başka bir sebep olarak düşünülebilir20. Doktrinin iş hukukuna ilişkin sorunlara 1961 Anayasasının yürürlüğe girmesinden sonra ilgi derecesinin arttığını, buna, bilinçlenmiş işçi kuruluşlarının haklarına sahip çıkma yolundaki çabalarının da katkısının büyük olduğunu söylemek mümkündür. Bu bağlamda, iş hukukunun “sui generis” vasfına kavuştuğu 1961 tarihinden sonra, işçi sorunlarına eğilen bilim otoritelerinin sayıları ve ortaya koydukları yapıtların sayısında büyük bir artış olmuştur21.
19 Sözen; s. 847.
20 Çenberci, 3.b.; s. 539. 21
Đbra sözleşmesi çeşitli hukuklarda farklı düzenlenmesine rağmen, Türk doktrini ibra sözleşmesini, sanki ĐBK. nun 115. maddesi hukukumuza alınmış gibi
Đsviçre Hukuku anlamında incelemiştir.
Türk hukuk doktrininde ibra sözleşmesini iş hukuku alanında ilk kullanan yazar, Oğuzman’ dır. Bu ele alış yeterince olmasa bile iş hukukunun işçiyi koruyucu düşüncelerine yer verilmesine zemin oluşturur. Ancak yazar, konuyu medeni hukuk açısından inceleyenlerle birleşerek ibra sözleşmesini “feragat muamelesi” sayar22.
Biraz incelendiğinde görülecektir ki, Türk doktrininde ibra sözleşmesi kurumuna borçlar hukuku anlamında bakılmaktadır. Bunun nedeni, Türk Đş Hukukunun çok yakın bir zamanda gelişme olanağını bulmasıdır. Ayrıca iş hukuku alanında söz sahibi olan bilim adamlarının, medeni hukuk kürsülerinden gelmiş olmaları da, ibra sözleşmesine borçlar hukuku açısından bakılmasına neden olan diğer sebeptir.23
Bununla birlikte, hukukumuzda yasal bir düzenleme bulunmadığından, yasal bir tanıma sahip olmayan ibra sözleşmesi ile ilgili olarak Türk doktrininde konuya değinen bazı yazarlar tarafından çeşitli tanımlar getirilmiştir.
Eren’ e göre ibra sözleşmesi “tarafların aralarında bir borcu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaya ve bu suretle borçlunun borcundan kurtulmasına yönelik bir sözleşmedir”24.
Feyzioğlu ise ibra sözleşmesini, “bir borcun ifa edilmeden sona ermesini sağlayan özel bir sükut sebebi”25 olarak tanımlamıştır.
Yine Kaynar’ a göre ibra sözleşmesi, “alacaklının borcu elde etmeden alacağından vazgeçerek borçluyu borçtan kurtarmasıdır”26.
22 Kemal Oğuzman, Türk Borçlar Hukuku ve Đş Mevzuatına Göre Hizmet “Đş” Akdinin Feshi,
Đsmail Akgün Matbaası, Đstanbul 1955, s. 287, 288.
23 Sözen; s. 851. 24 Eren; s. 469. 25 Feyzioğlu; s. 424. 26
Đbra sözleşmesinin ne iş kanunu ne de borçlar kanununda düzenlenmemiş olması nedeniyle, özellikle iş hukukunda ibraname kavramı anlamında Yargıtay içtihatları doğrultusunda şekillenmiştir. Yani, kanunumuzdaki düzenleme boşluğu içtihatlarla doldurulmaya çalışılmıştır. Ancak, içtihada, geleneksel diyebileceğimiz bir anlayışla, daha çok pratik düşüncelerin hakim olduğu gözlemlenmektedir. Bu nedenle içtihat, ibra sözleşmelerinin niteliği üzerinde yeterli bir şekilde durmamış; ancak ibra sözleşmesinin hükümlerini inceleyerek, gerek maddi gerekse şekli hukuk yönünden bazı sınırlayıcı hükümleri öngörmüştür. Đçtihat esas olarak, olaylara genel hükümler açısından bakmıştır. Fakat özellikle son zamanlarda, içtihadı iş hukukuna özgü düşünce ve endişelerin etkilemeye başladığı da görülmektedir. Şurası ilginçtir ki bu gelişme, tamamen iş hukukundaki gelişmeye paraleldir. Bununla birlikte günümüz uygulamasında ve onu biçimlendiren içtihatta zaman zaman bu nitelikten sapmalara rastlanmakta olduğu belirtilmelidir27.
Diğer hukuk dallarına göre daha hızlı bir gelişme gösteren iş hukuku, kendine özgü içtihatların ortaya çıkmasına vesile olmuş, ibra sözleşmesinin, bir görüşle, borçlar hukuku müessesesinden ziyade bir iş hukuku müessesesi olduğu kanısını uyandırmıştır.
Genel hükümler açısından incelenen ibra sözleşmesine kesin bir tanım getirilmemiştir. Yargıtay bu konuda olaylardan hareketle tanımlama ve açıklığa ulaşma yolunu izlemiştir. Bu yönü ile içtihatların borçlar kanunu hükümlerinden farklı manaları kapsayan belgeleri de ibra sözleşmesi olarak kabul ettiği görülür28.
ĐBK. nun 115. maddesinde ibra şöyle açıklanmıştır; “Borç ilişkisinin kurulması için kanuni bir şekil öngörülmüş veya akdin taraflarınca kararlaştırılmış olsa bile, bir alacak tamamen ya da kısmen şekle bağlı olmadan sona erdirilebilir”29.
27 Çenberci, 3.b.; s. 540, 541. 28 Sözen; s. 851.
29
Đsviçre doktrininde ibra sözleşmesi için oldukça sağlam tanımlar yapılmıştır. Gulh-Merz-Kummer’e göre, “Đbra, bir sözleşme ile bir talep hakkının ya da bir borç ilişkisinin ortadan kaldırılmasıdır”. Bucher’e göre, “Đbra, bir borç veya karşılıklı alacakların ortadan kaldırılmasıdır”. Gauch-Schleup-Jaggi’ ye göre, “Đbra, tarafların iradesi ile bir borcun ödenmesinin tamamen ya da kısmen ortadan kaldırır. Böylece borç, tamamen ya da kısmen ortadan kalkmaktadır”. Von Tuhr ise ibrayı, “alacaklının var olan alacağını elde ekmeksizin borcun ortadan kaldırılması” şeklinde tanımlamıştır”30.
Alman Medeni Kanunu’ nun 397. paragrafında ibra sözleşmesine yer verilmiştir. Bu paragrafa göre, “Alacaklı , borçluyu bir sözleşme ile ibra ederse, borç ilişkisi şekle tâbi olmadan sona erer”. Alman doktrini ibra sözleşmesini Alman Medeni Kanunu’ nun tanımladığı anlamda tanımlamıştır31.
Đsviçre ve Alman Hukuklarında ibra sözleşmesine verilen anlam ileride incelenecektir.
1.2. ĐBRA SÖZLEŞMESĐNĐN TARĐHÇESĐ
1.2.1. Roma Hukukunda Đbra Sözleşmesi
Roma hukukunun eski devirlerinde alacaklının borçlusunu ibra etmesi gayet sıkı şekillere bağlı muamelelerle mümkündü. Belirli bir şekilde doğmuş olan borç ilişkisinin ancak, mukabil muamelelerin yapılmasıyla ortadan kalkabileceği prensibine uyulur ve borç hakikaten ifa edilmiş gibi hareket edilirdi; bu halde de hayali bir ifadan (imaginaria solutio) söz edilirdi. Eskiden borcu ifa yoluyla sükut ettirmek için kullanılan şekle bağlı muameleler, yazılı ya da sözlü acceptilatio
şekilleri, bu defa hakiki bir ifa olmadan da alacaklının borçlusunu ibra etmesi gayesiyle kullanılmaya başlandı. Bunlardan yazılı acceptilatio denilen ve muhtemelen tarafların (alacaklı ve borçlunun) hesap defterlerine, borcun ödendiğine
30 Turanboy; s. 29. (Söz konusu bilgiyi Turanboy, Bucher ve von Tuhr’un kitabından aktarmaktadır.) 31
dair geçirilen kayıtlarla cereyan eden ibra şekli, yazılı akitlerden doğan borçların ortadan kaldırılması için kullanılıyordu. Fakat klasik devirde yazılı akitlerin kullanılmaz hale gelmesiyle, bu ibra şekli ortadan kalkmış ve nasıl yapılacağı hakkında bize bilgi sağlayacak kaynaklarda maalesef yok olmuştur. Gaius’un belirttiğine göre, diğer bir hayali ifa şekli terazi ve maden külçesiyle yapılmıştır ve mancipatio gibi beş şahit önünde meydana geldiği söylenmiştir. Bu muamelede yalnız borçlu konuşur ve ödemeyi temsil etmek üzere bir tek as’ı terazinin kefesine vurarak alacaklıya verir ve böylece borcundan kurtulurdu. Sözü edilen bu muamele de mancipatio gibi klasik devrin sonlarına doğru ortadan kalkmıştı. Yazılı acceptilatio şeklindeki ibra sözleşmesinin ortadan kalkmasından sonra, ius civile’ ce tanınan ve borcu ipso iure sukut ettiren ibra muamelesi olarak ortada yalnızca sözlü acceptilatio kalmıştır32.
Fakat bu arada pretorlar ius civile’ nin şekilci ibra muamelesine paralel olarak pactum yolu ile yapılan şekilsiz bir ibra sözleşmesi usulünü de geliştirdiler. Ancak bu sonuncu halde borç ius civile nazarında devam etmekle beraber, pretorlar borçluyu bir exceptio tanımak suretiyle himaye ediyorlar ve borcundan kurtulmuş sayıyorlardı33.
Görüldüğü gibi Roma Hukukunda iki ibra sözleşmesi türü vardır: 1 – Acceptilatio 2 – Pactum de non petendo. Roma Hukukuna göre, borcun sona ermesi ancak borcun ifası ile mümkündür. Borcun ifası, ipso iure borcu sona erdirir. Bu iki şekilde mümkündür; alacağın elde edilmesi ile sona ermesi ve hayali ifa (acceptilatio) ile sona ermesi 34.
1.2.1.1. Acceptilatio
Acceptilatio, hayali bir ifadır ve sözlü şekilde stipulatio yoluyla yapılır. Burada borçlu sorar; “Sana olan borcumu, alınmış olarak kabul ediyor musun?” alacaklı da “aldığımı kabul ediyorum” diye cevap verirdi. Böylece borç ödenmiş
32 Türkân Rado, Roma Hukuku Dersleri, 8.b., Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1980, s.231. 33 Rado; s. 232
34
sayılır ve ortadan kaldırılırdı. Đlk zamanlarda sadece stipulatio’ dan doğan borçlar ibra edilirken daha sonraları her çeşit borcun bu yolla ibrası mümkün kılındı. Ancak, acceptilatio muamelesi bir stipulatio şeklinde yapıldığından, stipulatio’ nun yapılışında aranan şartlar burada da aranıyordu. Acceptilatio halinde, borç doğrudan doğruya ipso iure ortadan kalkardı. Aynı zamanda esas borca bağlı olan feri borçların borçluları da, mesela kefiller de, borçtan kurtulurlardı35.
1.2.1.2. Pactum De Non Petendo
Roma Hukuku acceptilatio denilen asıl borç ibrasından başka, alacaklının kendi hakkını kullanmayacağı vaadini de içeren bir sözleşme şekli de tanımaktaydı (Pactum de non petendo in perpetuum: Daimi surette eda talebinde bulunmamaya yönelik anlaşma). Bu vaad borçlu lehine bir defi hakkı (exceptio pacti = sözleşmeye dayanan defi) sağlıyordu36.
Alacağı talep etmeme taahhüdü olarak kısaca anlamı verilebilecek olan Pactum de non petendo, “pactum de non petendo in perpetuum = davadan feragat” ve “pactum de non petendo in tempus = erteleme anlaşması” olmak üzere ikiye ayrılır. Davadan feragat, tek taraflı bir irade beyanı açıklamasına dayanır. Erteleme ise, bir sözleşmenin kurulmasından sonra, yapılan bir anlaşma ile taraflar belirli bir süre içersinde talepte bulunmamaya karar verirler. Böyle bir anlaşma ile alacağın ifa zamanı ilerideki bir tarihe kaydırılır. Ertelemeye ilişkin anlaşmada, alacağın varlığına etki edilmemekte, ancak alacaklı, belirli bir süre zarfında alacağını talep edememe durumuna getirilmektedir. Roma Hukukunda sözü edilen bu iki hukuki işlem aynı sonuçları doğururken, günümüzde farklı bazı sonuçlar doğurmaktadır37.
Pactum de non petendo in perpetuum da alacaklı, alacağını istemeyeceği konusunda borçluya söz vermektedir. Bu durumda, alacak hiçbir zaman dava edilemeyecektir. Taraflar bu şekilde, alacağın dava edilememesi konusunda
35 Rado; s. 232.
36 Andreas von Tuhr, Borçlar Hukuku, Çeviren: Cevat Edege, 1.b., Yargıtay Yayınları, Ankara 1983,
s. 650.
37
anlaşmakta ve bunun sonucunda, dava edilebilirlilik imkânı ortadan kalkmaktadır. Dava hakkından feragat, borçluya teknik anlamda defi hakkı sağlar. Çünkü, tarafların yaptıkları anlaşmada, alacaklı, alacak hakkından değil, sadece alacağı isteme hakkından feragat etmektedir. Pactum de non petendo in tempus ise, sadece borcun ifasının ertelenmesinden ibarettir. Burada alacaklı, alacağını belirli bir süre istemeyeceği konusunda borçluya söz vermektedir. Bu sözün geçerli olması için taraflar arasında bir anlaşmaya gerek vardır. Günümüzde bu anlaşmaya erteleme sözleşmesi denmektedir38.
Pactum de non petendo, borcun istenmeyeceğine dair alacaklı ile borçlu arasında yapılmış şekilsiz bir anlaşmadır. Burada alacaklı, alacağının tamamını ya da bir kısmını talep etmeyeceği hususunda borçluya taahhütte bulunmaktadır. Bu
şekilde bir anlaşma ile, yalnız haksız fiilden doğan borçlar doğrudan doğruya, ipso iure sükut ederler, diğer borçlar ise borçlunun, alacaklının açacağı davaya karşı ileri sürebileceği ve exceptio pacti conventi denen bir defi ile, ortadan kalkmaktadır. Çünkü Roma hukukunda kural olarak anlaşma ile borç ortadan kalkmaz. (Obligatio pacto convento non tollitur.)
Diğer taraftan pactum de non petendo yolu ile yapılan ibra sözleşmesi, yalnız taraflar için hüküm ifade ederdi; ancak bundan kefil de, borcu feri bir borç olduğu için istifade ederdi. Borçlunun mirasçıları ise, anlaşmada açıkça zikredilmemişlerse klasik devirde böyle bir defi ileri süremezlerdi39.
1.2.2. Đslam Hukukunda Đbra Sözleşmesi
Đslam Hukukunda ibra sözleşmesi, günümüzdeki kullanımından daha değişik bir şekilde mevcuttur. Đslam Hukukunda ibra fıkıh terim olarak incelenmiştir. Fıkıh terimi olarak ibra, bir kimsenin başkasında olan hakkından, karşılıksız olarak vazgeçmesini ifade eden hukuki işlemin adıdır. Hakkın, sahibi tarafından
38 Turanboy; s. 31 39
düşürülmesini ve dava konusu olmaktan çıkarılmasını ifade ettiğinden ibra sözleşmesi borç ilişkisini sona erdiren bir işlemdir40.
Đslam Hukukunun başlıca kaynaklarından olan kuran ve hadislerde ödeme güçlüğü çeken borçluların yükünün hafifletilmesi, onların rahatlatılması için ödeme süresinin uzatılması tavsiye edildiği gibi, alacağın bir kısmından veya tamamından vazgeçilmesi teşvik edilmiştir. Bu nedenle fakihler (Đslam hukukçuları), ibranın genel olarak iyi bir davranış olduğunu belirtmişlerdir. Đbrada bir yardımlaşma, dayanışma anlamı bulunduğunu dikkate alan bazı Đslam hukukçuları, ödünç verme işlemi, kural olarak, ibradan üstün sayıldığı halde, ödeme güçlüğü çeken borçlunun ibrasını ödünç vermeden daha üstün tutmuşlardır. Yine başka bazı hukukçular, zor durumda olan borçlu karşısında, alacaklının erteleme ile ibra arasında tercih hakkı bulunmakla birlikte, ibranın ertelemeden daha üstün olduğunu söylemişlerdir. Đslam Hukukçularının, diğer hukuki işlemlerde, örneğin alım-satım sözleşmesi gibi sözleşmelerde aradıkları bazı şartları ibrada aramamış olmaları ve bunda borçlu lehine olacak şekilde daha ılımlı davranmaları, işlemin hukuki niteliği ile ilgili olduğu kadar, işaret edilen bu ahlaki yönüyle de irtibatlı görülebilir41.
Đslam Hukukunda ibra sözleşmesinin niteliği konusunda, doktrinde tam anlamıyla birlik sağlanamamıştır. Doktrin, ibranın hem ıskat hem de temlik anlamının bulunduğu konusunda görüş birliği içinde olmakla beraber, hangi anlamın daha öncelikli ve baskın olduğu konusunda farklı görüşlere sahiptir. Bir kısım hukukçular (Şafii hukukçuların bir kısmı), ibranın temlik mi yoksa ıskat mı olduğu konusunda genel bir tercihin belirtilemeyeceğini, hangi anlamın ağır basacağına sorunun durumuna göre karar verileceğini belirtmişlerdir. Hanefi, Şafii ve Hanbeli hukukçuları, ibranın ıskat yönünün ağır bastığını belirterek, ibra sözleşmesine tek taraflı bir hukuki işlem niteliği vermişlerdir. Oysa, Maliki hukukçuları ise, ibrada temlik anlamının baskın olduğunu savunarak ona bir sözleşme niteliği kazandırmışlardır42.
40
Temize çıkarmak anlamına gelen ibra, aynı kökten türeyen ve gerek ibra işleminin gerekse başka sebeplerin sonucunda gerçekleşen suçsuzluk, borçsuzluk ve yükümlülükten kurtulma durumunu ifade eden beraet kavramıyla yakından ilgilidir. Aralarında sebep- sonuç ilişkisi bulunmakla birlikte, ibra ile beraetin birbirinin yerine kullanıldığı da olur. Bu işlemde ibra edilen kimseye mübri, ibra edilen kimseye mübre ve ibranın konusu olan hak veya borca mübreün minh denilir. Đslam Ansiklopedisi, C.XXI, Türk Diyanet Vakfı Yayınları, Đstanbul 2000, s. 263.
41 Đslam Ansiklopedisi; s. 263. 42
Đbra sözleşmesinin niteliği konusunda Đslam hukuku öğretisinde var olan bu tartışma, ibra sözleşmesinin kurulması sırasında zorunlu unsurların tespitinde de gündeme gelmektedir. Çünkü, her hukuki işlemde olduğu gibi, ibra sözleşmesinde de taraflar, irade beyanı ve sözleşmenin konusu olmak üzere üç temel unsur vardır.
Đbranın, iki taraflı sözleşme niteliğini ileri süren hukukçulara göre, ibranın geçerli olarak düzenlenebilmesi için, mutlaka borçlunun da bunu kabul etmesi gerekmektedir. Aksi halde, alacaklının borçluyu borcundan kurtarmaya ilişkin tek taraflı beyanı, borçlu tarafın kabulü olmadan hiçbir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Ancak, Đslam Hukuku öğretisine hakim olan görüş ibra sözleşmesinin tek taraflı bir hukuki işlem olduğu yönündedir. Bunlara göre, ibra sözleşmesinden söz edebilmek için bu işleme muhatap olan borçlunun bulunması şart ise de, işlemin hukuken kurulması için, ibra edilen kişinin aktif katılımına, yani kabulüne gerek bulunmamaktadır. Đbra sözleşmesi temelde bağışlama niteliğinde olduğundan, ibrada bulunan kişinin ehliyetinin tam olması gerekir. Ayrıca, ibra sözleşmesinin konusunu, ıskata elverişli bulunan haklar oluşturabilir. Bu nedenle, kamu hakları grubuna giren haklar konusunda ibra geçerli olmaz. Đbranın hükmü ise, ibra işlemi sonucunda ibra edilen hakkın düşmesidir. Bu bakımdan ibra sözleşmesi, ibra edenle ibra edilen arasındaki borç ilişkisini sona erdirmiş olur43.
Bugünkü hukukumuzda kullandığımız ibra kavramı, hukukumuza Mecelle’ den gelmiştir. Fıkıh esaslarına dayanılarak hazırlanan Mecelle’nin 1561. maddesindeki ibra ile ilgili düzenleme şöyledir; “Bir kimse, filanla dava ve ihtilafım yoktur, filanda hakkım yoktur, filan ile olan davamdan vazgeçtim, filanda hakkım kalmadı ve filandan hakkımı tamamen aldım demekle onu ibra etmiş olur”. Yine 1562. maddede “Bir kimse, bir kimseyi bir hakkından dolayı ibra etse o hakkı düşer. Artık onu dava edemez” şeklinde belirtilerek ibranın hükmü ifade edilmiştir44. Yine Mecelle’ de, ibranın önceki hakları kapsayacağı,45 ibra edilen kimselerin belli olması gerektiği46 ve ibranın kabule bağlı olmadığı47 ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere,
Đslam hukukunda çoğunluğun kabul ettiği ve Mecelle’de de düzenlendiği şekilde,
43
Đslam Ansiklopedisi; ss. 263-266.
44 Mecelle, Sadeleştirenler: Đbrahim Ural ve Salih Özcan, FEY Vakfı Yayınları, Đstanbul 1995, s. 329. 45 Mecelle, 1563. md.
46 Mecelle, 1567. md. 47
ibra sözleşmesi tek taraflı bir işlem olarak kabul edilmiş ve bu nedenle, borçlu tarafın bulunması zorunlu olmakla birlikte, ibra sözleşmesinin geçerli olması için borçlunun kabulüne gerek duyulmadığı belirtilmiştir. Đslam hukukunda düzenlenen ibra kavramı ile günümüzdeki anlamıyla ibra sözleşmesi arasındaki en büyük fark, buradan kaynaklanmaktadır. Çünkü günümüzde ibra sözleşmesi, iki taraflı bir işlem olarak kabul edilmiş, geçerli olması için mutlaka borçlunun kabulünün gerekli olduğu belirtilmiştir.
Đslam Hukukunda ibra sözleşmesi, özellikle Hanefi hukukçuları ve bu arada Mecelle söz konusu olan düzenleme tarafından ikiye ayrılarak incelenmiştir. Ancak, bu ayırım ibra sözleşmesinin niteliğinden daha çok onun sonuçlarına göre yapılmış bir ayırımdır.
1.2.2.1. Đbrayı Đstifa
Đbrayı istifa, “Bir kimse diğer bir kimseden hakkını kabz ve istifa eylemiş olduğunu itiraf etmekten ibaret olan bir nevi ikrardır”48. Burada alacaklı tarafın, alacağını elde ettiğini beyan etmesi gerekmekteydi. Yani ibrayı istifa, alacaklının alacağını almış olduğunu beyan etmesiyle oluşan bir çeşit ikrardır. Bu yüzden, ikrar ile ibrayı istifa, nitelikleri bakımından tamamen örtüşmektedir. Nitekim, her iki kurum da hem ayni haklara hem de borca ilişkin olabilmektedir. Birazdan incelenecek ibrayı iskat ise bu iki kurumdan farklıdır. Çünkü, ibrayı iskat, borca ilişkin işlemlerde söz konusu olduğu halde, ayni haklarda söz konusu olamaz. Bu sonuç ibrayı istifanın beyan edici, ibrayı iskatın kurucu birer işlem olması niteliğinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, bir kimsenin diğer bir kimsede bulunan ayni hakkından dolayı, onu ibra etmesi halinde bu ibra geçersiz olacaktır49. Bu anlamdaki ibra, menfi borç ikrarı niteliğindedir. Buna ivazlı ibra da denilmektedir.
Đbrayı istifa, açıklayıcı ve beyan edici niteliktedir50.
48 Mecelle, 1536. md.
49 Đslam Ansiklopedisi; s. 266. 50
1.2.2.2. Đbrayı Đskat
Đbrayı iskat, “Bir kimsenin, diğer bir kimsede olan hakkının tamamından veya bir kısmından vazgeçerek o kimseyi borçtan kurtarmasıdır”.51 Yani alacaklının, borçludan, alacağını elde etmeden alacağını tamamen ortadan kaldırması veya bir miktar indirmesidir. Đbrayı iskatta, alacaklı ile borçlu arasında yapılması gerekli olan bir anlaşmadan bahsedilmektedir. Đbrayı iskat, mahiyet olarak ibrayı istifadan farklıdır. Đbrayı iskat sadece borca ilişkin işlemlerde söz konusu olabileceği halde,
Đbrayı istifa hem ayna ilişkin hem de borca ilişkin haklarda söz konusu olabilmektedir. Bu ibra türü de ivazsız ibra olarak anılmaktadır ve kurucu bir niteliğe sahiptir. Örneğin, bir kişinin başkasından satın almış olduğu bir taşınmaz üzerindeki önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmesi suretiyle ibrada bulunması ibrayı iskattır52.
Ayrıca, Mecelle’ de ibra, alacağın tamamından ya da bir kısmından vazgeçme açısından ikiye ayrılmıştı. Bu ayırım, alacağın bir kısmından vazgeçme (ibrayı hass = özel ibra. -Mecelle: 1537-), alacağın tamamından vazgeçme (ibrayı âmm = genel ibra. -Mecelle: 1538-) şeklindedir. Ayrıca Mecelle’ nin 1565 ve 1566. maddelerinde ibrayı hass ve ıbrayı âmm hakkında açıklamalar yer almıştır53.
1.3. YABANCI HUKUKLARDA ĐBRA SÖZLEŞMESĐ
1.3.1. Đsviçre Hukukunda Đbra Sözleşmesi
Đsviçre Borçlar Kanununun ibra sözleşmesini düzenleyen 115. maddesi
şöyledir: “Borç ilişkisinin kurulması için kanuni bir şekil öngörülmüş veya akdin taraflarınca kararlaştırılmış olsa bile, bir alacak tamamen ya da kısmen şekle bağlı olmadan sona erdirilebilir”54.
51 Mecelle, 1536. md. 52 Büyük Larousse; s. 5532. 53 Mecelle; s. 320 - 330. 54 Birsen; s. 542.
Đbranın mahiyetinin bir sözleşme niteliği taşıyıp taşımadığının tespiti, ĐBK. nun 115. maddesinin yorumu ile mümkündür. Nitekim ĐBK. nun 115. maddesinin, gerek Almanca (Übereinkunft), gerek Fransızca (Remise conventionelle) ve gerekse
Đtalyanca (Annulamento mediante convenzione) metinlerinin yorumundan ibranın bir sözleşme niteliği taşıdığı açıkça anlaşılmaktadır. Her üç dilde kullanılan ibareler “anlaşma yoluyla kaldırma” olarak Türkçe’ye çevrilebilir55.
“Anlaşma” kavramının hangi anlama geldiği Đsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararında açıklığa kavuşturulmuştur (BGE 65 II 377). Bu karara göre ibraya ilişkin anlaşma iki taraflı bir hukuki işlemdir. Yani, borçtan ibra tek taraflı bir tasarruf işlemi değildir. Kural olarak bir haktan vazgeçmek için, tek taraflı bir hukuki işlem de bulunulması yeterlidir. Ancak ĐBK. nun 115. maddesinde “übereinkunft” ibaresine yer verilmiştir. Bu kavramdan da anlaşılacağı üzere kanun koyucu, ibra işleminin tamamlanması için borçlunun rızasının varlığını aramıştır. Bu düzenleme ile kanun koyucu alacağın, kişiye hakimiyet bahşeden bir hak olmadığını, dolayısıyla borçlunun alacaklının iradesi altına girmediğini vurgulamıştır. Alacaklı, borçlunun borcunu ifa etmek hususundaki mevcut iradesini bertaraf edemez. Borçlu borcun sona erdirilmesi hususunda iradesini açıklamıyorsa, borçtan ibra söz konusu olmaz. Başka bir deyişle, borçtan ibra mahkeme kararı ile, kanunla, tek taraflı irade açıklaması ile veya alacaklının bir davranışı ile mümkün değildir. Alacaklının üçüncü kişiyi tek taraflı irade beyanıyla borçtan kurtarması elbette mümkündür. Ancak yapılan bu işlem Đbra sözleşmesi olmayıp, BK. nun 111. maddesinin kapsamına girer56.
Yine Đsviçre Hukukunda, anonim ortaklıklarla ilgili olarak dört (ĐBK. nun 695., 698., 710., 757. maddeleri), limited ortaklıklar ile ilgili olarak iki (ĐBK. nun 808 ve 810. maddeleri), kooperatiflerle ilgili olarak iki (ĐBK. nun 879 ve 887. maddeleri olmak üzere ibra hakkında toplam sekiz maddelik bir düzenleme mevcuttur. Đbra, oldukça sık rastlanan ve özellikle anonim ortaklıklar uygulamasından ayrı tutulamayacak bir hukuki müessese olmasına rağmen Đsviçre Hukukundaki bu sekiz maddelik düzenleme yeterli olmamaktadır. Pozitif hukuk
55 Turanboy; s. 55. 56
açısından ibranın yeterli ve açık bir düzenlemeden mahrum olması nedeniyle bir çok önemli noktanın çözümü doktrine kalmıştır. Bu nedenle, doktrinin ibra sözleşmesine ilişkin açıklamaları önem kazanmıştır.57
Đsviçre Ticaret Hukukunda, ibranın hukuki niteliği konusunda gerek doktrinde gerekse mahkeme kararlarında, hemen hemen büyük bir çoğunlukla, ibranın “menfi borç ikrarı” niteliğinde bulunduğu görüşü benimsenmiştir. Bununla birlikte, ibranın her olayda, farklı görüşlere konu olan çeşitli unsurları bünyesinde toplayabileceği de ifade edilmiştir. Bu nedenle Đsviçre Ticaret Hukukunda ibraya, genel bir hukuki nitelik verilmesine rağmen, her olayın kendisine has özelliklerinin de göz önüne alınması gereği açıklanmıştır58.
ĐBK. nun 115. maddesi ibra sözleşmesinin hangi durumlarda sona ereceğine dair herhangi bir hüküm içermemektedir. Bu yüzden, Borçlar Hukukundaki genel sona erme sebepleri ibra sözleşmesinin niteliğine uygun olduğu ölçüde, ibra sözleşmesinin sona ermesi için de uygulanmalıdır59.
Đbra sözleşmesinin şekli konusunda ise ĐBK. nun 115. maddesi yeteri kadar açık bir düzenleme getirmiştir. Buna göre ibra sözleşmesinin yapılması herhangi bir
şekil şartına bağlı değildir. Hatta daha önceki sözleşme için bir şekil şartı öngörülmüş veya sözleşmeyi yapanlar kendi aralarında bir şekil şartı öngörmüş olsalar bile ibra sözleşmesini şekle bağlı olmadan kurabilirler. Đbra sözleşmesinin özel bir şekil şartına bağlanmamış olması sonucunda bu sözleşmenin zımnen de yapılabileceği gerek doktrinde gerekse mahkeme kararlarında kabul edilmiştir. ĐBK. nun 115. maddesinin yine ĐBK. nun 12. maddesine aykırı olduğunu savunan bir kısım yazarlara göre, ĐBK. nun 12. maddesi, kanunda yazılı olması gerektiği koşuluna bağlanan sözleşmelerin değişikliğinin de yazılı yapılmasını aramıştır60.
Đsviçre Hukukunda ileri sürülen diğer bir görüşe göre, ĐBK. nun 115. maddesi sağlar arasındaki ibra sözleşmeleri için geçerlidir. Örneğin, bir senede bağlı borç, 57 Aytaç; s. 37, 38. 58 Aytaç; s. 39. 59 Turanboy; s. 71, 72. 60 Turanboy; s. 76.
ödenmeden senedin iadesi ile, hatta senet iade edilmeden ibra edilebilir. Ölüme bağlı bir tasarrufla yapılan ibra ise, ölüme bağlı tasarrufun yapıldığı şekil şartına bağlıdır. Bunun gibi, Đsviçre Federal Mahkemesinin sert tutumu karşısında taşınmaz mal satış fiyatının doğru bildirilmemesi halinde taşınmaz mal satış sözleşmesi geçerli kabul edilmemektedir. Bu durumda, önceden kararlaştırılan şekle uyulmadan yapılan taşınmaz mal satış sözleşmesinden sonra yapılan, satış bedelinin indirilmesi sözleşmesi (bir çeşit ibra sözleşmesidir) de geçersizdir61.
1.3.2. Alman Hukukunda Đbra Sözleşmesi
Alman Medeni Kanunun 397. paragrafında ibra sözleşmesine yer verilerek
şöyle denmiştir; “Alacaklı, borçluyu bir sözleşme ile ibra ederse, borç ilişkisi şekle tabi olmadan sona erer”. Sözü edilen bu paragrafta, alacaklının borçlunun borcunu bir sözleşme ile ibra etmesi halinde borç ilişkisinin sona ereceği belirtilmektedir. Ancak, ibra sözleşmesi ile borç ilişkisinin değil, münferit borcun sona ereceği kabul edilmektedir. Yine hükümde yer alan, “alacaklının borçluyu ibra etmesi” ibaresi, sözleşme deyimi kullanılmasına rağmen, ibrayı, günlük konuşma dilinde tanımlar gibidir. Gerçekte alacaklı borçluyu ibra sözleşmesi yaparak ibra etmemekte, fakat alacaklı ve borçlu aralarında bir sözleşme yaparak bir borcu ortadan kaldırma konusunda anlaşmaktadırlar62.
Alman doktrininde ibra sözleşmesi, Alman Medeni Kanunundaki düzenleme anlamında tanımlanmıştır. Bu tanımda ibranın yapılmasının ancak bir anlaşma ile mümkün olduğu açıkça belirtilmiştir. Larenz’e göre ibra, alacaklının alacağından vazgeçmesi ile münferit bir borcun sona erdirilmesidir. Ancak bunun için alacaklı ile borçlu arasında bir sözleşme bulunmalıdır. Böylece borç, alacaklı tatmin edilmeden sona erer. Medicus ise, ibranın alacaklı ve borçlu arasında yapılan ve şekle bağlı olmayan bir sözleşme olduğunu, bu sözleşmenin bir alacağın sona ermesini sağladığını belirtmiştir. Yine Alman doktrininde Soergel, ibrayı feragatin bir alt bölümü olarak gösterdikten sonra, “Đbra sözleşmesi, borçlar hukukuna ilişkin bir
61 Turanboy; s. 77. (Söz konusu bilgiyi Turanboy, Gozenbach’ın kitabından aktarmaktadır.) 62
talebin, borçlar hukukuna özgü feragat yoluyla ortadan kaldırılmasıdır” şeklinde tanımlamaktadır63.
Alman Ticaret Hukukunda ise, bugünkü anlamıyla ibra sözleşmesi büyük ölçüde önemini yitirmiştir. Hatta bu nedenle, bir kısım yazarlar tarafından genel kurul gündemine “ibra” kavramı yerine “güven açıklaması” ifadesinin konulması dahi teklif edilmiştir. Bununla birlikte, tazminat talep etme haklarına hiçbir etkisi olmamasına rağmen, ibranın bazı konularda halâ önemini kaybetmemiş bulunduğu doktrinde kabul edilmektedir64.
Đbra sözleşmesinin şekli konusuna gelince, Alman hukukunda borç ilişkisinin alacaklı ve borçlu arasında yapılacak bir sözleşmeyle sona ereceği düzenlenirken, sözleşmenin bir şekil şartına uyulmasının gerekip gerekmediği hususu hükme bağlanmamıştır. Bu itibarla ibrada şekle ilişkin çözüm, Alman Medeni Kanunu içinde düzenlenen Borçlar Hukukunun genel kurallarına göre tespit edilecektir. Taşınmaz mallarla ilgili istisnalar saklı kalmak şartıyla Alman Hukukunda da gerek doktrin, gerekse mahkeme karaları ibra sözleşmesinde şekil şartı aramamaktadır65.
1.3.3. Fransız Hukukunda Đbra Sözleşmesi
Fransız Hukukunda, Fransız Medeni Kanunu’nun 1285. maddesinde ibra sözleşmesi düzenlenmiştir. Fransız Medeni Kanunu’nun 1285. maddesi, ibra sözleşmesinin açık ve zımni irade beyanlarıyla kurulabileceğini hükme bağlamıştır. Yani, kanuni düzenleme ibrayı bir şekle tabi tutmamış, açık veya kapalı olabilmesine imkân bırakmıştır. Maddenin bu açık düzenlemesi karşısında, Fransız Hukukunda ibra sözleşmesinin şekle tabi olmadığı hususunda ne doktrinde ne de mahkeme kararlarında hiçbir tereddüt kalmamıştır66.
63 Turanboy; s.29. (Söz konusu bilgiyi Turanboy, Bucher ve von Tuhr’un kitabından aktarmaktadır.) 64 Aytaç; s. 41.
65 Turanboy; s. 80, 81. (Söz konusu bilgiyi Turanboy, Bucher ve von Tuhr kitabından aktarmaktadır.) 66
BÖLÜM 2. TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA ĐBRA SÖZLEŞMESĐ
Borçlar Kanunumuzun sistemine göre, genel olarak borcun sona erme sebebi olan ifa, BK. md. 67 ve devamında düzenlenmiştir. Bu nedenle üçüncü babında “Borçların sükutu” başlığı altında, dar anlamda borcu sona erdiren sebepler düzenlenirken “ifa” ya yer verilmemiş diğer sebepler sıralanmıştır.
Türk BK. nun (Borçlar Kanunu) 113-140 maddelerinde “Borçların sükutu” başlığı altında düzenlenen borcu sona erdiren başlıca sebepler olarak şunlar belirtilmiştir; tecdit = yenileme (BK. md. 114-115), alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi (BK. md. 116), ifa imkânsızlığı (BK. md. 117), takas (BK. md. 118-124) ve zamanaşımı (BK. md. 125-140).
Türk BK. nda borcu sona erdiren sebepler arasında sayılmamakla birlikte,
ĐBK. nun (Đsviçre Borçlar Kanunu) 115. maddesinde düzenlenmiş olan ibranın, Türk Hukukunda da geçerli olduğu doktrinde ve mahkeme kararlarında kabul edilmektedir.
Borcun sona ermesi kavramı, ortadan kalkan borcun ileride artık bir daha yeniden ortaya çıkmamasını, mevcut olmamasını ifade eder. Borcun sona ermesi, hüküm ve sonuçlarını geleceğe etkili olarak meydana getirir67.
Borcun ifa veya diğer herhangi bir nedenle sona ermesiyle borçlu borcundan kurtulur, borçlunun ifa yükümlülüğü ve sonuç olarak alacaklının talep hakkı ortadan kalkar.
Asıl borç sona erince, kefalet rehin ve diğer yan haklar da BK. nun 113/1. maddesi gereğince sona erer. Borç sona erince, yeni faiz işlemeyeceği gibi, daha
67
önce işlemiş olan faizlerde (bu faizleri isteme hakkının saklı tutulduğu beyan edilmiş veya durumun özelliğinden anlaşılmış olmadıkça) BK. nun 113/2. maddesi gereğince talep edilemez 68.
ĐBK. nun 115. maddesine göre, “Borç ilişkisinin kurulması için kanuni bir
şekil öngörülmüş veya akdin taraflarınca kararlaştırılmış olsa bile, bir alacak tamamen ya da kısmen şekle bağlı olmadan sona erdirilebilir”. Çünkü özel hukuktan doğmuş diğer haklar gibi, alacak da alacaklının menfaatlerine hizmet eder ve kural olarak, onun iradesine tabidir. Bu yüzden, alacaklının borçludan bir edim elde etmeden onun karşısındaki alacağını ortadan kaldırabilmesi mümkündür; fakat bunun için, kendisinin borçlu ile anlaşması (bir sözleşme yapması) zorunludur69.
Türk Borçlar Hukuku sistemi içinde, borcun sona erme sebepleri arasında yer alan ibra sözleşmesinin yeri, kısaca tespit edildikten sonra ibra sözleşmesi kavramı ve tanımı üzerinde durulacaktır.
2.1. ĐBRA SÖZLEŞMESĐ KAVRAMI VE TANIMI
2.1.1. Đbra Sözleşmesi Kavramı
ĐBK. nun 115. maddesinde düzenlenen ibra sözleşmesi, Türk Borçlar Kanununda düzenlenmemekle birlikte, hem Türk öğretisi tarafından üzerinde durularak, hem de yüksek mahkeme tarafından kabul edilerek, Türk Hukukunda da varlığı tartışmasız olarak kabul edilmiştir.
Bilindiği gibi, borçlar hukuku sahasına hâkim olan ana ilkelerden biri, kişi iradesine özgürlük tanıyan ilkedir. Sözleşme özgürlüğü olarak ifade edilen bu ilke gereği, kişiler kanunda öngörülmemiş bir sözleşme tipi yaratabilirler ve kişilik
68 Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10.b., Beta Basım Yayım Dağıtım, Đstanbul
2005, s. 311.
69 Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukukunun Genel Esasları, Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1971, s.
haklarına, kanunun emredici kurallarına, ahlâk ve adaba aykırı olmamak şartıyla yarattıkları sözleşmenin içeriğini diledikleri gibi düzenleyebilirler.70
Borçlar hukukumuzda yer alan ibra sözleşmesi, her şeyden önce bir borcun ifa edilmeden sona ermesini sağlayan özel bir düşme sebebidir. Alacak – borç ilişkisinde normal olan amaç, alacaklının hakkını elde etmesidir. Buna rağmen çeşitli sebeplerle alacaklı bazen borç ifa edilmediği halde, borçluyu borcundan kurtarabilir, yani o borcu sona erdirebilir. Borcun ifa ile mi, yoksa ifa edilmeden mi sona ereceği konusunda karar vermek şüphesiz ki alacaklıya aittir. Alacaklıya ifadan vazgeçerek borçluyu borcundan kurtarmak yolunun açık tutulması gerekir ki, bu da ancak ibra sözleşmesi ile mümkündür71.
Nasıl, tek taraflı hukuki bir muamele ile şahıs bazı haklarından vazgeçebiliyorsa, örneğin, menkul malını terk (MK. md. 643); gayrimenkul malını tapu sicilinden terkin ettirebiliyorsa (MK. md. 729); alacaklı, borçlu ile yaptığı bir sözleşme ile borçlusunu kendisine olan borcundan dolayı ibra edebilir72.
Alacaklı, edim ifa edilmeden borludan borcunu talep etmeyerek alacağının düşmesini sağlayabilir. Borcun ifa edilmesi tamamen alacaklının menfaati gereği olduğundan kendisine böyle bir hakkın tanınmaması için hiçbir sebep yoktur. Yani alacaklı borçludan olan alacağını istemeyerek, alacağını borçlusuna bağışlayabilir. Bu bağışlama alacağın tamamı veya bir kısmı için olabileceği gibi, alacağın aslı veya ferileri için de olabilir. Taraflar bu husustaki iradelerini açıkça kullanırlar. Đradeler açık olmadığı zaman tefsiri gerekir73.
Alacak hakkı, özel bir sübjektif hak olduğundan, tarafların menfaatlerine göre, bu hakkın devam edip etmemesi de taraflarca tayin edilir. Böylece ibra sözleşmesinin tek taraflı bir sözleşme olmadığı, ancak tarafların karşılıklı anlaşmalarıyla yapılabileceği anlaşılır. Yani, alacaklı, borç ödenmeden borçluyu
70
Turanboy; s. 55.
71 Feyzioğlu; s. 426.
72 Ali Naim Đnan, Borçlar Hukuku Genel hükümler, 3.b., A.Ü.H.F. Yayınları, Ankara 1984, s. 494. 73 F. H. Saymen, ve H. K. Elbir, Türk Borçlar Hukuku, Đsmail Akgün Matbaası, Đstanbul 1958, s.
yazılı bir anlaşmayla veya herhangi bir şekle bağlı kalmadan, ibra etmek suretiyle alacağını ortadan kaldırırken, borçlunun da olurunu almak zorundadır. Yoksa tek taraflı beyanıyla borçluyu borcundan kurtarması mümkün değildir. Örneğin, borçlu borçlandığı miktardan çok az bir tediyede bulunmuş, alacaklı da bunu itirazsız kabul etmişse veya alacaklı borç senedini borçlusuna verirse borçlu ibra edilmiş olur.74
Ayni haklarda (örneğin mülkiyet hakkında) ve yenilik doğuran haklarda (örneğin feragatta) hak sahibi tek taraflı iradesiyle hakkından vazgeçebilir, hakkını ortadan kaldırabilir. Alacak hakkında durum farklıdır. Alacak hakkının sona ermesi, borçlunun borcundan kurtulması için, alacaklının tek taraflı iradesi yetmez, borçlunun da onayı gerekir. Ancak bu onay çoğu zaman zımni (üstü kapalı) olur. Alacaklının kendisine ulaşan beyanını, uygun bir süre içinde reddetmeyen borçlu onaylamış sayılır (BK. md. 6) ve ibra sözleşmesi tamamlanmış olur75.
2.1.2. Đbra Sözleşmesinin Tanımı
Borçlar hukukuna hakim olan irade özerkliği ve sözleşme serbestisinin sonucu olarak, tarafların aralarındaki borç ilişkisini sona erdirmek amacıyla her zaman yapabilecekleri ibra sözleşmesine, Türk doktrininde farklı kelimelerle olmakla birlikte aynı anlama gelecek şekilde tanımlamalar getirilmiştir.
Bunlardan Reisoğlu ibra sözleşmesini, “alacaklı ile borçlu arasında yapılan bir sözleşme ile, alacaklının hakkından vazgeçmesi, borçluyu edimini yerine getirmeden borcundan kurtarmasıdır” şeklinde tanımlamıştır76.
Önen ise ibra sözleşmesi ile ilgili olarak şu açıklamalarda bulunmaktadır; “Đbra, bir alacaklının, alacağından vazgeçmesi, yani borçlusuna karşı ileri sürmek yetkisine sahip olduğu haklarından feragat etmesidir. Đbra bir sözleşmedir. Bu nedenle, alacaklının tek taraflı rızasının dışında ibradan faydalanan borçlunun da muvafakatini gerektirir. Şu halde ibra sözleşmesi, alacaklının borçlu ile yapmış
74 Ekrem Edgü, Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, Đstanbul Đ.T. Đ. A. Nihat Sayar Yayın ve
yardım vakfı yayınları, Đstanbul 1978, s. 152.
75 Reisoğlu; s. 312. 76
olduğu bir sözleşmede, alacağından vazgeçerek, borçluyu borcundan kurtarmasıdır”77.
Ayrıca, yukarıda yapılan tanımlara benzer şekilde olmakla birlikte ibra sözleşmesinin tanımında, alacak hakkından vazgeçmenin alacağın bütününe veya bir kısmına yönelik olmasını da tanıma taşıyanlar da bulunmaktadır78.
Yargıtay 4. HD. nin bir kararında ibra sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır; “...ibra, nitelikçe olumsuz bir ikrar sözleşmesidir.... Alacaklının alacak hakkından vazgeçmesini, ve bu suretle borçlunun borçtan kurtulmasını sağlayan sözleşmeye ibra denir. Böyle bir sözleşmenin hukukça varlık kazanması, gerçekleşmesi; alacaklı ve borçlu durumundaki kişilerin ya da onların gerçek temsilcilerinin iradelerinin birbirlerine yönelmesini ve ibra konusunda bu iradelerin birleşmesini zorunlu kılar79.
Tekinay’ da Yargıtay’ın vermiş olduğu bu tanımı verdikten sonra şu ifadelere yer vermektedir; “Verdiğimiz tariften de anlaşılacağı gibi, alacak hakkı alacaklının tek taraflı bir vazgeçme beyanı ile sona ermez; bunun için bir sözleşmeye, ibra sözleşmesine ihtiyaç vardır. Bu noktada, ayni haklarla şahsi haklar arasında mevcut önemli bir farka değinmiş oluyoruz. Gerçekten, bir ayni hak sahibi, tek taraflı bir irade ile bu hakkını terk edebilir; hiç kimseye sormadan bu hakkı malvarlığından çıkarabilir. Keza, yenilik doğuran haklardan ve defilerden tek taraflı bir beyanla vazgeçilebilir. Oysa alacaklı, borçlunun muvafakatini almadan alacağından vazgeçemez. Bir hakkın tek taraflı beyanla terk edilebileceği halleri ifade etmek için feragat deyiminin kullanılması ve bunun ibradan ayrı tutulması doğru olur”80.
Mecelle’ de ibra sözleşmesi ile ilgili tanım verilerek, alacaklının borçlusunu ibra edebilmesi için borçlunun muvafakatine gerek olmadığı belirtilmiştir81.
77 Önen; s. 226.
78 Eren; s. 469.; Đnan; s. 494.; Saymen ve Elbir; s. 854. 79
Y4HD. 31.03.1978 T., 1977/11133 E., 1978/4346 K. sayılı kararı (YKD. Yıl, 1979, C.I, s. 34)
80 S. Selahattin Tekinay, Borçlar Hukuku, C. II, Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1993, s. 1320, 1321. 81 Đbra: Bir kimsenin, diğer bir kimsede olan hakkının tamamını ortadan kaldırmak veya bir kısmını
indirmektir. Sakıt olan şey avdet etmez. Đbranın sonradan doğacak borçları kapsamaz. Đbra kabule bağlı değildir. Fakat reddedilse geçersiz olur. (Mecelle, 1561-1571)
Yukarıda yapılan tüm bu açıklama ve tanımlamalardan sonra, ibra sözleşmesinin unsurlarını içinde barındıran şu tanımı yapmak mümkündür; ibra sözleşmesi, taraflarından birinin alacaklı diğerinin borçlu olduğu iki tarafın, aralarında yazılı veya sözlü olarak yapmış oldukları iki taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile alacaklı, borçludan olan alacağından herhangi bir ifa olmadan karşılıksız olarak vazgeçerek, borçlunun da buna muvafakat etmesi şartıyla, borçluyu borcundan kurtarmaktadır.
2.2. ĐBRA SÖZLEŞMESĐNĐN BENZERĐ KURUMLARDAN FARKI
2.2.1. Feragatten Farkı
Alacaklının borçlusunu borcundan ibra etmesini feragatle karıştırmamak lâzımdır. Bir hakkın tek taraflı bir beyanla terk edilebileceği halleri ifade etmek için “feragat” deyiminin kullanılması ve bunların ibra sözleşmesinden ayrı tutulması doğru olur82. Çünkü, feragat bir ayni hakkı veya yenilik doğuran bir hakkı ortadan kaldıran tek taraflı bir irade beyanıdır. Örneğin, takası dermeyan etmekten feragat (BK. md. 124), rızayı ifsat eden bir sebeple malûl olan bir sözleşmeyi feshetmekten feragat (BK. md. 31/son), zamanaşımı defi (BK. md. 139) veya sair herhangi bir defi ileri sürmekten feragat etme bu kabildendir. Yani feragat, tek yanlı bir istek açıklaması olup, karşı tarafın kabulüne bağlı olmadan bir hakkı ortadan kaldırır. Bu yönüyle, genellikle her sözleşmede bulunması gereken öğeleri kapsaması yeterli olup, karşı tarafın kabulü gerekmemektedir83. Alacaklı, alacağını talep etmekten feragat ederse, onun bu beyanından, sadece zamanaşımı süresi içinde bu alacağını talep etmeyeceği anlaşılır. Oysa, zamanaşımı süresi içinde, alacaklının alacağını ıskat edebilmesi için, tarafların buna ilişkin bir sözleşme yapması gerekmektedir84.
Yenilik doğurucu haklardan olan feragatte hak sahibi, tek taraflı beyanıyla bu hakkından vazgeçebildiği halde, alacak hakkında tek taraflı irade beyanıyla bu
82 Tekinay; s. 1321.
83 Đrfan Baştuğ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3.b., Şafak Basım ve Yayınevi, Manisa 1984, s.
347.; Saymen ve Elbir; s. 855.
84
mümkün olamamaktadır. Çünkü alacak hakkı sübjektif bir hak olduğundan devam edip etmemesi taraflarca tayin edilecektir. Bu nedenle, alacak hakkını sona erdiren ibra sözleşmesi de ancak, her iki tarafın da karşılıklı olarak anlaşmaları halinde iki taraflı olarak meydana getirilebilecektir.
Nitekim, ĐBK. nun 115. maddesi de, alacağın iptali için, alacaklı ile borçlu arasında bir sözleşmeye lüzum göstermektedir; hukuki bağlantıya son veren bu sözleşmeye, feragatten ayırabilmek için “akdî ibra” (ibra sözleşmesi) denmiştir85.
Yargıtay’ da değişik kararlarında, feragatin tek taraflı irade beyanı ile yapılabileceğini, feragatin, karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte hukuki sonuç doğuran irade beyanlarından olduğunu, bu nedenle karşı tarafın bunu öğrenmesine kadar feragatten dönülebileceğini belirtmiştir86.
2.2.2. Davanın Geri Alınması Müessesesinden Farkı
Davanın geri alınması, ibra sözleşmesi ile karıştırılmamalıdır. Her iki kurum da birbirinden çok farklıdır. Davanın geri alınması, ya kesinlikle ibrayı kapsayacak olan davanın reddi sonucunu bertaraf etmek için ibradan sonra veya davacı geri alınan davayı tekrar açmak niyetinde ise ibra olmaksızın, muhakeme usulünün emrettiği şekillerde tek taraflı bir beyan ile vaki olur87. Yani, davacı davasını geri almakla usul hukukunu ilgilendiren tek taraflı bir işlemde bulunmuş olur. Davacı çeşitli nedenlerle, örneğin borçlusuyla bir ibra sözleşmesi yaptığı için veya durumu kendi menfaatlerine uygun bulmadığı için davasını geri almış olabilir88.
2.2.3. Menfi Borç Đkrarından Farkı
Đbra sözleşmesi kurumuna benzeyen muamelelerden birisi de menfi borç ikrarıdır. Menfi borç ikrarında taraflar, bir borç ilişkisi sonunda birbirlerinden borç
85
von Tuhr; s. 646, 647.
86 Y2HD., 29.12.1972 T., 1972/7204 E., 1972/7445 K. (YKD., C.II, 1973, s. 113.) 87 von Tuhr; s. 648.
88 Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 4.b., Đstanbul Üniversitesi Yayınları
ve alacakları olmadığını karşılıklı olarak beyan ederek birbirlerini ibra edebilirler. Yani bu sözleşme, bir borcun mevcut olmadığı yolunda taraf iradelerinin açıklanmasıyla meydana gelen bir sözleşmedir89. Taraflar, ileride birbirlerinden hiçbir alacak isteminde bulunmayacaklarını belirtmek amacıyla bu yolda anlaşırlar. Örneğin, uzun yıllar bir şirkette muhasebeci olarak çalıştıktan sonra, kendisi ile, hesap görülerek ayrılan kişi arasında böyle bir belge düzenlerler. Artık ne muhasebeci, ne de adı geçen şirket birbirlerinden bir alacağı olduğunu ileri süremezler, çünkü birbirlerini karşılıklı olarak ibra etmişlerdir90.
Mevcut bir borç ihtimaline binaen yapılan bir irade beyanı da bir ibradır. Böyle bir muamelede ibra açık bir surette anlaşılmalıdır. Bu beyan eğer bir hesap görme sonucunda yapılacak olursa, başka bir ifadeyle, iki şahıs arasında hesap kesildikten sonra alacaklı menfi borç ikrarında bulunarak alacağı kalmadığını bildirirse, buna “borçlunun borcunu ortadan kaldırmak” denilir91.
Türk BK. nda ve ĐBK. nda menfi borç ikrarı düzenlenmemiştir. Ancak Alman MK. nun 397. maddesinde menfi borç ikrarının aynı sonuçlarını doğuracağına ilişkin bir düzenleme vardır. BK. numuzun 17. maddesinde ve aynı şekilde ĐBK. nun 17. maddesinde müspet borç ikrarı düzenlenmiştir. Menfi borç ikrarı, müspet borç ikrarından farklıdır. Müspet borç ikrarı, daha önce mevcut olan bir borcun varlığının kabul edilmesi, yani tanınması demektir. Menfi borç ikrarı ise, bir borcun veya borç ilişkisinin mevcut olmadığına ilişkin irade açıklamaları ile meydana gelir92.
Menfi borç ikrarı için, en azından tarafları mevcut olan muhtemel bir borç olmalı veya bir borcun varlığı konusunda taraflar arasında çekişme bulunmalıdır. Yani, menfi borç ikrarında, taraflara şüpheli görünen veya borçlu tarafından, itiraza uğrayan bir alacağın ortadan kaldırılması söz konusudur. Çünkü bunun sonucunda alacaklı ve borçlu bir sözleşme ile aralarında bir alacak bulunmadığını tespit ederler. Menfi borç ikrarı, muhtemel ibra mahiyetindedir ve bu nedenle, menfi borç ikrarına “tahmini ibra” adı da verilmektedir. Menfi borç ikrarı sözleşmesi de iki tarafın 89 Baştuğ; s. 348.; Turanboy; s. 50. 90 Baştuğ; s. 348. 91 Birsen; s. 543. 92 Turanboy; s. 50, 51.
