BÖLÜM 2. TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA ĐBRA SÖZLEŞMESĐ
2.4. ĐBRA SÖZLEŞMESĐNĐN ŞEKLĐ
Her sözleşmenin ve her irade beyanının belirli bir şekli vardır. Zira şekilsiz bir irade beyanı söz konusu olamaz. Ancak, sözleşmenin herhangi bir şekle tabi olup olmadığı ifade edilirken kastedilen, o sözleşmenin kanunun düzenlediği belirli bir
şekilde yapılması zorunluluğunun olup olmadığıdır.
133 Uygur; s. 518-520. (Uygur’ un kitabına almış olduğu söz konusu karar şöyledir; “Resen ibraname”
başlığını taşıyan, Đstanbul 4. noterliğince düzenlenen, 11.12.1970 tarihli belgede, davacının sol gözünün tamamen kör olması sonucu 10.000 lira karşılığında davalıyı ibra ettiği yazılıdır. Olay tarihinde henüz 25 yaşında olan, %43 oranında meslekte kazanma gücünün kaybını gerektiren bu olay nedeniyle davacının gerçek maddi ve manevi zararının bunun çok üzerinde olduğu açıktır. Herkesin, haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada iyiniyet kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın sırf başkasına zarar verecek şekilde kötüye kullanılmasını kanunun korumayacağı MK. nun 2. maddesinin hükmü gereğidir. Bu yasa hükmü de göz önünde bulundurulduğunda, hükme esas alınan belgenin bir makbuz niteliğinde bulunduğu ... bozma nedenidir. Y10HD. 18.01.1977 T., 1977/9472 E., 1977/55 K.)
134
Borçlar Kanunumuzda ibra sözleşmesi düzenlenmediğinden, bu sözleşmenin
şekline ilişkin herhangi bir hüküm de yer almamıştır. Bu nedenle, ibra sözleşmesinde
şekil şartının aranıp aranmayacağı hususunda diğer ülke hukuklarından yararlanabilmek mümkündür. Đlgili bölümlerinde Đsviçre, Alman ve Fransız Hukuklarında şekil sorununa değinilmişti. Her üç ülke hukuku açısından da, ibra sözleşmesinde her hangi bir şekil şartı aranmadığı belirtilmişti. Ancak, Türk Hukukunda bu konu tartışmalıdır. Kanunumuzda ibra sözleşmesi ile ilgili düzenleme olmadığından, ortaya çıkan çeşitli sorunlar karşısında borçlar hukukunun genel kuralları uygulama alanı bulacaktır. ĐBK. nun ibra sözleşmesini düzenleyen 115. maddesinin bizim kanunumuza alınmış olmaması, Türk hukuk doktrininde ibra sözleşmesinin şekli konusunda farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Đbra sözleşmesinde, önemli olan sorun, şekil şartına bağlı bir sözleşmeden doğan alacağın değiştirilmesinin veya ortadan kaldırılmasının ibra sayılması halinde bunun
şekle tabi olmadan yapılıp yapılmayacağıdır135.
Bu konuyu şöyle bir örnekle açıklayabilmek mümkündür; (A), (B) den bir taşınmaz satın almıştır. Taşınmazın satımına ilişkin olarak yapılan sözleşmede, bedelin taksitle ödeneceği kararlaştırılmıştır. Daha sonra (A) ile (B) aralarında bedelin indirilmesi konusunda analaşmışlardır. Bedelin indirilmesini öngören bu sözleşme bir ibra sözleşmesidir. Burada, üzerinde durulması gereken husus, yapılan bu ibra sözleşmesinin şekil şartına bağlı olup olmadığıdır136. Bu hususta, değinildiği gibi Türk doktrininde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, kurulması şekle bağlı bir sözleşmenin, değiştirilmesini de şekle bağlı olduğunu ifade eden BK. nun 12. maddesi gereğince ibra sözleşmesi de şekle bağlı olarak yapılmalıdır. Đbra sözleşmesi, sözleşmenin değiştirilmesinden daha ağır sonuçlar doğurur; kaldı ki, ibra sözleşmesi de bir tür sözleşme değişikliği niteliğindedir. Bu nedenle, asıl borcu doğuran sözleşme şekle bağlı ise, böyle bir sözleşmeden doğan borçla ilgili ibra sözleşmesi de şekle bağlı olmalıdır137. Aynı görüşü savunan Saymen ve Elbir, Đsviçre hukukunda, şekle bağlı olmadan yapılabilen ibra sözleşmesinin, şekle bağlılık kuralına bir istisna oluşturduğunu, oysa bizim hukukumuzda böyle bir istisna düzenlenmediğinden, genel kurala bağlı kalınarak, şekle tabi olarak yapılan bir
135 Turanboy; s. 83, 84. 136 Turanboy, s. 84.
sözleşmenin değiştirilmesinin de şekle bağlı olması nedeniyle, ibra sözleşmesinin de
şekle bağlı olmak zorunda olduğunu belirtmiştir138.
Doktrine hakim olan diğer görüşe göre ise, ibra sözleşmesi, sözleşmenin değiştirilmesi değil, borcun sona erdirilmesi niteliğindedir. Đbra sözleşmesine konu olan borcu doğuran sözleşmenin şekle bağlı olması halinde, söz konusu borcu ortadan kaldıracak olan ibra sözleşmesinin şekle bağlı olması gerekmez. Yani maddi hukuk açısından ibra sözleşmesi şekle bağlı bir sözleşme değildir. Borcun ortadan kaldırılması, borcun kısmen ortadan kaldırılması veya borç miktarının azaltılması BK. nun 12. maddesi anlamında borcun değiştirilmesi sayılamaz. Bu nedenle, aradaki borç ilişkisi şekle bağlı olarak kurulmuş olsa da, bu sözleşme ile alacak hakkı elde eden alacaklı hiçbir şekle bağlı olmaksızın ve borçlusu ile anlaşarak bu alacağından vazgeçebilir, borçlusunu ibra edebilir139.
Tekinay ibra sözleşmesinin şekle bağlı olduğu görüşüne daha eğilimli olmakla birlikte, soruna biraz daha farklı bir çözüm tarzı getirerek şu ifadelerle açıklamada bulunmuştur; “Kanaatimize göre bu hususta doğru bir çözüm tarzına ulaşabilmek için, BK. nun 12. maddesinden yola çıkmak gerekir. Bu madde hükmüne göre, şekle bağlı bir sözleşmede yapılacak bir değişiklik dahi şekle bağlıdır. Gerçi, ibra sözleşmesi de, asıl sözleşmede bir değişiklik yapılması demektir. Fakat evvelce de gördüğümüz gibi şekil, sözleşen taraflardan yalnız birini korumak amacını güdüyorsa, onun borcunu kaldıran ve azaltan bir değişikliğin şekle bağlı tutulması için sebep yoktur. Buna karşılık, şekil zorunluluğu her iki tarafı korumak için konmuşsa, taraflardan yalnız birinin borcunu kaldıran veya azaltan bir analaşma, yine şekle bağlı olarak yapılmalıdır”140.
Bu açıklanan durum, alacağı doğuran sözleşmenin şekle bağlı olması halinde söz konusudur. Ancak, alacağı doğuran hukuki işlem şekle bağlı değilse, alacaklının alacağını ortadan kaldırma iradesini açık bir şekilde belirtmesi gerekmez; hal ve
137
Đnan; s. 494.
138 Saymen ve Elbir; s. 855.
139 Eren, C. III; s. 472, 473.; Önen; s. 227.; Baştuğ, s. 347.; Tunçomağ, BH, (1971); s. 457.
140 Tekinay; s. 1324. (Tekinay, ayrıca aynı sayfada 8 no. lu dipnotta, eserinin ikinci baskısındaki
durumdan çıkarılabilen bir ibra iradesi de yeterli sayılmalıdır. Örneğin, alacaklının kendi alacağından düşük bir miktarla yapılmış ödemeyi bile bile kabul etmiş olması veya borç senedini borçlunun yanında imha etmesi hallerinde durum budur. Sonra, borç senedinin borçluya geri verilmesi halinde, BK. nun 88. maddesine göre, alacak sona ermiş, yani ödenmiş veya ibra edilmiş sayılır141.
Ancak taraflar arsında şekil şartına bağlı bir sözleşme yapılmışsa, örneğin ölüme bağlı bir tasarruf ise, miras mukavelesine son verme işlemi de yine şekil
şartına bağlı olarak yapılması gerekecektir. Çünkü, bu konuyla ilgili olarak düzenleme getiren MK. nun 493. maddesi emredici nitelikte bir düzenlemedir. Eğer yapılan değişiklikler her iki tarafın da korunmasını gerektiriyorsa, ibra sözleşmesi
şekle bağlı olarak yapılmalıdır142.
Gerçekten ibra sözleşmesinin konusunu oluşturan sözleşme BK.nun 11. maddesi anlamında şekle bağlamışsa, ibra sözleşmesinin de şekle bağlı olması zorunludur. Şöyle ki, sözleşmenin düzenlenmesi ve BK.nun 12. maddesi anlamında değiştirilmesi şekil şartına bağlı ise, sona erdirilmesi de evleviyetle şekle bağlı olmalıdır.
Đbra sözleşmesi geçerlilik yönünden bir şekle bağlı olmasa dahi, ispat bakımından HMUK. nun 288. maddesine tabi olacak ve 400,00 YTL’yi aşan borçların ibrasına ilişkin sözleşmelerinde yazılı delille ispatı gerekecektir. O halde, hukuki muameleden, özellikle sözleşmeden doğan ve miktarı 400,00 YTL’yi aşan bir hakkını, davacının ispat edebilmesi için, kural olarak yazılı bir delile, başka bir ifade ile yazılı şekle ihtiyaç vardır. Bu yüzden denebilir ki, usul hukukunda öngörülmüş olan bu ispat şartı, borçlar hukukunun kabul ettiği şekil serbestisini adeta ortadan kaldırmış bulunmaktadır. Bu nedenle daha sonra çıkabilecek bir uyuşmazlık halinde ibra sözleşmesinin şekle bağlı olmadan yapılmasının pratik bir anlamı kalmamaktadır143.
141 Tunçomağ; BH, (1971); s. 456. 142 Turanboy; s. 88.
143
Seyithan Deliduman, Medeni Usul Hukukunda Senet ve Senetlerle Yazılı Şekil Arasındaki