T.C.
ERZİNCAN BİNALİ YILDIRIM ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
İDARİ SORUMLULUK BAĞLAMINDA
KAMU GÖREVLİSİNİN KİŞİSEL KUSURU
Doktora Tezi
Seyithan KAYA
Danışman
Prof. Dr. Sururi AKTAŞ
TEZ BİLDİRİMİ
“İdari Sorumluluk Bağlamında Kamu Görevlisinin Kişisel Kusuru” isimli “Doktora” tezim tarafımca intihal programı ile incelenmiştir. Buna göre tezimde bilimsel etik ihlali ve intihal olarak nitelendirilebilecek herhangi bir durum olmadığını taahhüt ederim.
Bu çalışmadaki tüm bilgilerin, akademik ve etik kurallara uygun bir biçimde elde edildiğini; aynı zamanda bu kural ve davranışların gerektirdiği gibi, bu çalışmanın özünde olmayan tüm materyal ve sonuçları tam olarak aktardığımı ve referans gösterdiğimi beyan ederim.
İDARİ SORUMLULUK BAĞLAMINDA KAMU GÖREVLİSİNİN KİŞİSEL KUSURU
Seyithan KAYA
Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Tezi, Şubat 2021
Tez Danışmanı: Prof. Dr. Sururi AKTAŞ
ÖZET
Bu çalışmada, kamu görevlisinin kişisel kusur kavramı detaylı bir biçimde ele alınmıştır. Zira kavram, Türk idare hukukunda uzun bir süredir tartışılmaktadır. Kişisel kusur kavramı hem doktrinde hem de yargı organları tarafından kullanılmaktadır. Ancak kavram doktrin ve yargı organları tarafından farklı şekillerde ifade edilmekte ve kavrama farklı anlamlar yüklenilmektedir.
Bu bağlamda çalışmanın birinci bölümünde kamu görevlisi, sorumluluk ve kusur kavramları; ikinci bölümde kişisel kusur kavramı Türk ve Fransız idare hukuklarında karşılaştırmalı olarak analiz edilmiştir.
Üçüncü bölümde ise kişisel kusur kavramının temel özellikleri, kişisel kusur halleri ve kişisel kusurdan kaynaklanan sorumluluk konuları ele alınarak çalışma tamamlanmıştır.
Anahtar Kelimeler: Kusur, kişisel kusur, hizmet kusuru, salt kişisel kusur, kamu görevlisi, sorumluluk, rücu.
PERSONAL FAULT OF PUBLIC OFFICER IN THE CONTEXT OF ADMINISTRATIVE RESPONSIBILITY
Erzincan Binali Yıldırım University, Institute of Social Sciences, Department of Public Law
Doctoral Thesis, February 2021
Thesis Supervisior: Prof. Dr. Sururi AKTAŞ
ABSTRACT
In this study, the concept of personal fault of the public official is discussed in detail. Because the concept has been discussed in Turkish administrative law for a long time. The concept of personal fault is used both in doctrine and by judicial bodies.
However, the concept is expressed in different ways by the doctrine and judicial bodies, and the concept has different meanings.
In this context, the concepts of public official, responsibility and fault in the first part of the study; in the second chapter, the concept of personal fault is analyzed comparatively in Turkish and French administrative law.
In the third part, the study has been completed by addressing the basic features of the concept of personal fault, personal fault situations and liability issues arising from personal fault.
Keywords: Fault, personal fault, service fault, pure personal fault, public officer, liability, recourse.
ÖN SÖZ
İdari Sorumluluk Bağlamında Kamu Görevlisinin Kişisel Kusuru konulu doktora tezimi hazırlarken araştırmalarımın her aşamasında bilgi, öneri ve desteğini esirgemeyerek çalışmamı tamamlamama katkıda bulunan danışman hocam sayın Prof. Dr. Sururi AKTAŞ, jüri üyeleri sayın hocalarıma ve çalışmaya katkı sunan ancak isimlerini zikredemediğim herkese içtenlikle teşekkür ederim.
Seyithan KAYA Erzincan, 2021
TEZ BİLDİRİMİ...I ÖZET...II ABSTRACT...III ÖN SÖZ...IV İÇİNDEKİLER...V KISALTMALAR...IX GİRİŞ...1
A. Çalışmanın Amaç ve Kapsamı...1
B. Sorunun Tespiti...3
BİRİNCİ BÖLÜM...12
KONUYA İLİŞKİN TEMEL KAVRAM VE TANIMLAR...12
I. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI...12
A. Genel Olarak Kamu Görevlisi...12
B. 1982 Anayasası’nda Kamu Görevlisi...13
C. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve Diğer Bazı Kanunlarda Kamu Görevlisi...15
D. Türk İdare Hukukunda Kamu Görevlisi...17
1. Geniş Anlamda Kamu Görevlisi...17
2. Dar Anlamda Kamu Görevlisi...18
II. SORUMLULUK KAVRAMI...20
A. Kusurlu Sorumluluk (Hizmet Kusuru Kavramı)...22
1. Hizmet Kusurunun Temel Özellikleri...24
2. Hizmet Kusuru Halleri...27
a) Hizmetin Kötü İşlemesi...28
b) Hizmetin Geç İşlemesi...30
c) Hizmetin Hiç İşlememesi...32
B. Kusursuz Sorumluluk Kavramı...34
III. KUSUR KAVRAMI...38
A. Genel Olarak Kusur Kavramı...38
B. Borçlar Hukukunda Kusur Kavramı...40
C. İdare Hukukunda Kusur (İdari Kusur) Kavramı...43
KİŞİSEL KUSUR KAVRAMININ GENEL TEORİSİ...46
I. GENEL OLARAK KİŞİSEL KUSUR KAVRAMI...46
A. Kişisel Kusur Kavramının Tarihsel Kökeni...46
B. Kişisel Kusur Kavramının Tanımlanması (Terminoloji) Sorunu...50
1. Fransız İdare Hukukunda Kişisel Kusur Kavramı...50
a) Salt Kişisel Kusur...51
b) Görevin İfası Aşamasındaki Beklenmedik Ağır Kusurlar...54
c) Görevin İfası Dışında Ancak Görev Nedeniyle İşlenen Kusurlar...57
2. Türk İdare Hukukunda Kişisel Kusur Kavramı...58
a) Kavram Sorunu...58
b) Kişisel Kusurun Hizmetten Ayrılamayan Kusur Olarak Tanımlanması...60
c) Kişisel Kusurun Görev Kusuru Veya Görevsel Kusur Olarak Tanımlanması...66
3. Yargı Kararlarında Kişisel Kusur Kavramı...72
a) Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kişisel Kusur Kavramı...73
b) Yargıtay Kararlarında Kişisel Kusur Kavramı...77
c) Danıştay Kararlarında Kişisel Kusur Kavramı...86
4. Kişisel Kusur Kavramının Genel Değerlendirmesi...95
II. KİŞİSEL KUSUR KAVRAMININ BENZER BAZI KAVRAMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI...97
A. Genel Olarak...97
B. Kişisel Kusur ve Haksız Fiil...98
C. Kişisel Kusur ve Salt Kişisel Kusur Ayrımı...104
D. Kişisel Kusur ve Hizmet Kusuru...109
E. Kişisel Kusur ve Görev Kusuru/Görevsel Kusur...113
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM...124
KİŞİSEL KUSUR KAVRAMININ TEMEL ÖZELLİKLERİ, KİŞİSEL KUSUR HALLERİ VE KİŞİSEL KUSUR SORUMLULUĞU...124
I. GENEL OLARAK...124
II. KİŞİSEL KUSURUN TEMEL ÖZELLİKLERİ...125
A. Genel Olarak...125
C. Bağlanabilirlik...131
D. Belirlilik (Açıklık)...134
F. Hukuka Aykırılık...136
G. İkincillik (Kamu Görevlisinin Sorumluluğunun Tâli Olması)...140
H. Rücu Edilebilirlik...146
III. KİŞİSEL KUSUR HALLERİ...148
A. Kamu Görevlisinin Suç Niteliğindeki Tutum ve Davranışları...150
1. Kamu Görevlisinin Kasıtlı Olarak İşlediği Suçlar...152
2. Kamu Görevlisinin Taksir veya Bilinçli Taksirle İşlediği Suçlar Ayırımının Kişisel Kusur Açısından Değerlendirilmesi...156
B. Yargı Kararlarına Uymama...161
C. Kamu Görevlisinin Kötü Niyetli Davranışları...170
D. Kamu Görevlisinin Ağır Kusurları...174
IV. KAMU GÖREVLİSİNİN KİŞİSEL KUSUR SORUMLULUĞU...177
A. Genel Olarak...177
B. Kamu Görevlisinin Kişisel Kusur Sorumluluğuna İlişkin Anayasal Düzenlemeler………178
1. Genel Olarak...178
2. Anayasa’nın 40. Maddesinin Son Fıkrası Çerçevesinde Kamu Görevlisinin Kişisel Kusur Sorumluluğu...179
3. Anayasa’nın 129. Maddesinin Beşinci Fıkrası Çerçevesinde Kamu Görevlisinin Kişisel Kusur Sorumluluğu...182
C. Kamu Görevlisinin Kişisel Kusur Sorumluluğuna İlişkin Kanuni Düzenlemeler………184
1. Genel Olarak...184
2. 657 sayılı Kanun’un 13. Maddesi...185
3. 2577 Sayılı Kanun’un 28. Maddesinin Dördüncü Fıkrası...190
D. KİŞİSEL KUSUR SORUMLULUĞUNUN TEMEL ŞARTLARI...194
1. Kamu Görevlisinin Hukuka Aykırı Kişisel Kusurlu Fiili (İşlem veya Eylemi)...196
3. Zararın Kamu Görevlisinin Yetkileri İle Alakalı Olarak Meydana Gelmiş
Olması………...203
4. Üçüncü Bir Kişinin Zarar Görmüş Olması...205
5. Uygun İlliyet Bağı...207
SONUÇ...210
KAYNAKÇA...218
İNTERNET KAYNAKLARI...235
KISALTMALAR
AİD : Amme İdaresi Dergisi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Any. : Anayasa
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AYM : Anayasa Mahkemesi
AYMKD : Anayasa Mahkemesi Karaları Dergisi
AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
AYİMKD : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi
Art. : Article (Madde)
B. : Bası
Bkz./bkz. : Bakınız
BM : Birleşmiş Milletler
C. : Cilt
CE : Conseil d’État
CHKD : Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi
Çev. : Çeviri
DD : Danıştay Dairesi
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
DKD : Danıştay Kararlar Dergisi
DİDDGK : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu DİDDK : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
E. : Esas
EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İÜHFD : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu
K. : Karar
LHD : Legal Hukuk Dergisi
m. : Madde No : Numara R.G. : Resmi Gazete S. : Sayı s. : Sayfa Söz. : Sözleşme T. : Tarih
TAAD : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TBK : Türk Borçlar Kanunu
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
T.C. : Türkiye Cumhuriyeti
TCK : Türk Ceza Kanunu
TDK : Türk Dil Kurumu
TMK : Türk Medeni Kanunu
vd. : Ve Devamı
Vol. : Volume (Cilt)
Y. : Yıl
YBHD : Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBBGK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
GİRİŞ
A. Çalışmanın Amaç ve Kapsamı
Çalışmamızın temel amacı, kamu görevlisinin kişisel kusurunun ne olduğunun ve hangi şartlarda kamu görevlisinin meydana gelen zarardan sorumlu tutulacağının idare hukuku ilkeleri çerçevesinde belirlenmesidir. Bu amaç doğrultusunda kamu görevlisinin kişisel kusuru, Türk ve Fransız idare hukuku uygulamaları ile yargı kararları ışığında karşılaştırmalı bir biçimde analiz edilmiştir.
Öncelikli olarak çalışmamızın giriş kısmında, konunun daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla konuya ilişkin temel anayasal ve kanuni düzenlemeler çerçevesinde, idarenin ve kamu görevlisinin sorumluluğu hususu ana hatlarıyla değerlendirilmiştir.
Birinci bölümde konuyla alakalı kamu görevlisi, sorumluluk ve kusur kavramları kısa bir biçimde incelenmiştir. Anayasa ve ilgili bazı kanunlardaki düzenlemeler esas alınarak kamu görevlisi kavramının tanımı ayrıntılı bir biçimde yapılmıştır. Zira kamu görevlisi kavramının doğru bir şekilde tanımlanması, çalışmamız açısından önem arz etmektedir. Özellikle idare hukuku ile ceza hukukunda kamu görevlisinin birbirinden farklı şekillerde tanımlandığı ve çalışmamızda esas almamız gereken tanımın idare hukukundaki daha dar çerçeveli tanım olduğu ifade edilmelidir.
İkinci bölümünde öncelikli olarak kişisel kusur kavramının genel teorisi ayrıntılı bir biçimde incelenmiştir. Bu şekilde kişisel kusur kavramının tanımının doğru yapılmasına ve sınırlarının belirlenmesine gayret edilmiştir. Zira ancak bu şekilde kişisel kusurun ayırt edici özellikleri tespit edilebilmiştir. Devamında kişisel kusur teorisi, Fransız ve Türk idare hukuklarındaki uygulamaları çerçevesinde, karşılaştırmalı olarak analiz edilmiştir. Yargı kararlarından örneklerle konunun daha iyi anlaşılması için kişisel kusur konusundaki sorunlar tespit edilmiş ve muhtemel çözümlere yer verilmiştir. Kişisel kusur kavramı, benzer kavramlarla karşılaştırmalı bir biçimde incelenerek borçlar hukuku, ceza hukuku ve idare hukukundaki temel bazı kavramlarla karşılaştırmalı olarak irdelenmiştir. Bu şekilde kişisel kusur kavramının idare hukukuna özgü ve müstakil bir kavram olduğu değerlendirilmiştir.
Üçüncü, yani son bölümünde, kişisel kusurun temel özellikleri, kişisel kusur halleri ve kişisel kusurun varlığı durumunda kamu görevlisinin sorumluluğu ve sorumluluk şartları gibi hususlar incelenmiştir.
Çalışmanın genelinde kişisel kusur kavramının borçlar hukukundaki “salt
kişisel kusur (haksız fiil)” kavramından ayırt edilebilmesi için yer yer karşılaştırmalı
analizler yapılmıştır. Netice itibariyle kişisel kusur kavramının idare hukukuna mahsus bir kavram olduğu, kişisel kusurun varlığı durumunda zararın öncelikli olarak ilgili idarece tazmin edilmesi ve akabinde de idarece ödenen zararın tazmini için, kamu görevlisine kişisel kusuru oranında, rücu edilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş, bu görüş doktrin ve yargı kararları ışığında tartışılmış ve savunulmuştur. Diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin kişisel kusur sorumluluğunun rücu ile sınırlı tutulmasının, idare, kamu görevlisi ve üçüncü kişiler açısından daha isabetli ve adil bir çözüm olacağı kanaatine varılmıştır.
B. Sorunun Tespiti
Kamu hizmetlerinin1 yürütülmesindeki asli sorumluluk, idareye aittir. İdare,2 kamu hizmetlerini doğrudan kendisi ifa edebileceği gibi özel hukuk kişileri vasıtasıyla da yürütebilir. Kamu hizmetlerinin idare tarafından ifası, genel olarak kamu görevlileri (idare ajanları) vasıtasıyla geçekleştirilmektedir.3 Kamu hizmetlerinin, idare adına doğrudan kamu görevlileri tarafından ve ilgili idarenin mali kaynakları ve araçları kullanılarak yerine getirilmesi usulü, idare hukukunda emanet usulü olarak ifade edilmektedir.4 Bu usulde kamu hizmetlerini idare adına bizzat icra eden kamu görevlileridir. Zira idare tüzel kişilik olarak var olduğundan hizmet, ancak somut olarak kamu görevlilerince icra edilebilir. Kamu hizmetlerinin idarenin nam ve hesabına, idarenin denetim ve gözetimi altında, idare adına özel
1 Anayasa ve kanunlarda tanımı yapılmamış olmakla beraber doktrindeki tanımlardan hareketle kamu hizmetini, kamu yararı amacıyla toplumun sürekli, genel ve ortak ihtiyaçlarının, ya bizzat kamu tüzel kişilerince doğrudan ya da onların sıkı denetim ve gözetimi altında özel hukuk kişilerince yerine getirilmesi için yürütülen faaliyetlerin tamamı şeklinde tanımlayabiliriz. Kamu hizmeti kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. Sıddık Sami Onar,
İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1952, s. 13 vd.; Metin Günday, İdare Hukuku, 10.
bs., Ankara 2011, s. 330-333; Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, İstanbul 2009, s. 71 vd.; Süheyp Derbil, İdare Hukuku, 5. Bası, Ankara 1959, s. 443 vd.; Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. II, 2. bs., Bursa 2009, s. 251-253; Turgut Tan, İdare Hukuku, 7. bs., Ankara 2018, s. 355 vd.; Ramazan Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, 6. bs., Ankara 2018, s. 233-235; Bahtiyar Akyılmaz/Murat Sezginer/Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 9. bs., Ankara 2018, s. 523 vd.; Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, 6. bs., Ankara 2018, s. 595-597; Ali D. Ulusoy, Yeni Türk
İdare Hukuku, Ankara 2019, s. 459 vd.; Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Ankara 2015, s. 9 vd.; M. Gözde Atasayan, Kamu Hizmetlerinin Süreklilik ve Düzenlilik İlkesi, İstanbul 2012, s. 1 vd. Kamu hizmeti sözlükte de “Devlet tarafından veya bunların murakabesi altında diğer kamu tüzel kişilerinin kamunun genel ihtiyaçlarının temini için yapılan ve kamuya dönük hizmetler”i şeklinde tanımlanmaktadır. Esat Şener, Hukuk Sözlüğü, Ankara 2001, s. 406. Anayasa Mahkemesi de kamu hizmeti kavramının belirsizliği
konusunda görüş birliğinin olduğunu ifade ederek kavramı doktrindeki tanımlara benzer olarak, “…devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve
denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler...” şeklinde
tanımlamaktadır. AYM, E. 1994/43, K. 1994/42-2, T. 09/12/1994, R.G. 24/01/1995-22181 (www.kazanci.com, E.T. 01/06/2018).
2 Bu çalışmada idare ile ifade edilmek istenilen, kamu idareleri ve kamu kurumlarıdır.
3 Bahtiyar Akyılmaz, Kamu Görevlilerinin Kusurlarıyla Üçüncü Şahıslara Vermiş Oldukları Zararlardan Doğan Mali Sorumluluk, (Danışman: Prof. Dr. Süleyman Arslan), Selçuk
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Konya 1991, s. 19. 4 Günday, s. 343; Gözler, C. II, s. 385; Yayla, s. 88-89; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare
Hukuku, s. 548-549; Tan, s. 375; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 244; Atay, s. 631; Ulusoy, s. 503
hukuk kişilerince icra edilmesi ise müşterek emanet usulü olarak ifade edilmektedir.5 İçinde yaşadığımız yüzyılda kamu hizmetlerinin icrasında müşterek emanet usulünün daha fazla tercih edildiği gözlemlenmektedir.
Kamu hizmetlerinin icrası aşamasında üçüncü kişilerin malvarlığı veya şahıs varlığına yönelik bazı zararların meydana gelmesi kuvvetle muhtemeldir. Bu zararlar, kamu görevlilerinin eylem ve işlemlerinden kaynaklanabilir. Kamu görevlisinin herhangi bir eylem ve işleminden dolayı bireylerin (üçüncü kişilerin) malvarlığı veya şahıs varlığına ilişkin herhangi bir zararın meydana gelmesi durumunda geniş anlamda devlet, dar anlamda ise idare sorumludur.6 Aslında idarenin bu sorumluluğu en temelde Anayasa’dan kaynaklanmaktadır. Zira Anayasa’nın 2. maddesinde belirtildiği üzere, “Türkiye Cumhuriyeti, … sosyal bir
hukuk Devletidir”. Hukuk devleti olmanın temel gereklerinden biri ise devletin
mali/hukuki sorumluluğudur.7 Devletin (idarenin) mali/hukuki sorumluluğu, devletin (idarenin) eylem ve işlemlerinden dolayı maddi ve manevi anlamda zarara8 uğrayan bireylerin zararlarının devlet/idare tarafından tazmin edilmesini gerektirir. Bu
5 Kamu hizmetinin görülüş usullerinden emanet ve müşterek emanet usulleri hakkında detaylı bilgi için bkz. Gözler, C. II, s. 385 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 548 vd.; Tan, s. 375 vd.; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 244-246; Atay, s. 631 vd.
6 Devletin sorumluluğu hakkında detaylı bilgi için bkz. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun
Umumi Esasları, C. III, 3. bs., İstanbul 1966, s. 1690 vd.; A. Şeref Gözübüyük/Turgut Tan, İdare Hukuku, C. I, 10. bs., Ankara 2014, s. 719 vd.; Günday, s. 367 vd.; Gözler, C. II, s. 1009
vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 107 vd.; Bahtiyar Akyılmaz/Murat Sezginer/Cemil Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, 1. bs., Ankara 2018, s. 509 vd.; Yayla, s. 347 vd.; Derbil, s. 213 vd.; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 599 vd.; Ramazan Çağlayan, İdari
Yargılama Hukuku, 9. bs., Ankara 2017, s. 612 vd.; Tan, s. 453 vd.; Atay, s. 703 vd.; Ulusoy, s.
557 vd.; Akyılmaz, Mali Sorumluluk, s. 5 vd.; Ramazan Çağlayan, Tarihsel, Teorik ve Pratik
Yönleriyle Kusursuz Sorumluluk, Ankara 2007, s. 20 vd.; Şenel Sarsıkoğlu, “İdarenin Mali
Sorumluluğu Açısından Zarar Kavramı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 65, S. 4, Ankara 2016, s. 23-93.
7 Hukuk devleti ilkesi ve gerekleri hakkında detaylı bilgi için bkz. Tahsin Bekir Balta, İdare
Hukuku I Genel Hükümler, Ankara 1972-74, s. 103-112; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 12. bs., Ankara 2011, s. 123-135; Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku, 6. bs., Ankara
2011, s. 71-75; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 2. bs., Bursa 2018, s. 207 vd.; Yavuz Atar, Türk Anayasa Hukuku, 11. bs., Ankara 2017, s. 106 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare
Hukuku, s. 67 vd.; Karl Doehring, Genel Devlet Kuramı, (Çev. Ahmet Mumcu), İstanbul 2002,
s. 208 vd.; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 2012, s. 182-184; Sururi Aktaş, "Hukuk Devleti İdealine Felsefi Bir Bakış", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Y. 5, S. 2020/1, Ankara 2020, s. 1-32; Ömer Gedik, Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yorum
Yöntemleri Açısından İncelenmesi, (Danışman: Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu), Marmara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2013, s. 71 vd.; Seyithan Kaya, 2017 Anayasa Değişiklikleri
sorumluluk idare hukukunda geniş anlamda idari sorumluluk olarak ifade edilmektedir.9
İdarenin mali sorumluluğu, Anayasa’nın 125. maddesinde de, “İdare, kendi
eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklinde
düzenlenmiştir. Mezkûr anayasal hükümde idarenin genel anlamdaki mali sorumluluğu ifade edilmektedir. Diğer bir ifadeyle bu düzenleme, idarenin hem idari sorumluluğuna hem de özel hukuk sorumluluğuna ilişkin genel bir anayasal düzenlemedir. Bu hükümde idarenin, özel hukuk sorumluluğu ile idari sorumluluğu açısından bir ayrım yapılmamıştır. Bu hususa ilişkin ayrım, genel olarak doktrinde yapılmaktadır.10
Doktrinde “dar anlamda idari sorumluluk” olarak da ifade edilen idari sorumluluk, idarenin kamu hukuku kurallarına tabi olan eylem ve işlemlerinden ortaya çıkan ve uyuşmazlıkları idari yargıda çözümlenen sorumluluk olarak tanımlanmaktadır.11 Diğer bir ifadeyle idari sorumluluğu, idari işlem, eylem ve sözleşmelerle bireylere verilen maddi veya manevi zararların kamu hukuku kurallarına uygun olarak ya doğrudan ya da idari yargı yoluyla ilgili idare tarafından giderilmesi şeklinde ifade etmemiz mümkündür. İdarenin özel hukuk sorumluluğu ise özel hukuk kurallarına tabi olan ve adli yargıda çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar neticesinde doğan sorumluklar olarak ifade edilmektedir.12 İdarenin idari sorumluluğu ise kusurlu ve kusursuz sorumluluk olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır.13 Kusurlu sorumluluk ilkesi gereğince, idarenin bir zarardan sorumlu
8 Hukukta zarar, “kişinin maddi ve manevi varlığında isteği dışında meydana gelen kayıp ve
eksiklikler” şeklinde ifade edilmektedir. Sarsıkoğlu, s. 23-93.
9 Çağlayan, İdare Hukuku, s. 601-602; Çağlayan, İdari Yargılama, s. 624.
10 İdarenin özel hukuk sorumluluğu ile idari sorumluluğu için bkz. Onar, C. III, s. 1680 vd.; Günday, s. 367 vd.; Gözler, C. II, s. 1009 vd.; Tan, s. 453 vd.; Atay, s. 703 vd.
11 Çağlayan, İdare Hukuku, s. 602; Çağlayan, İdari Yargılama, s. 614-615. İdari sorumluluk hakkında detaylı bilgi için bkz. Günday, s. 367 vd.; Gözler, C. II, s. 1015.
12 Günday, s. 367-368; Gözler, C. II, s. 1022-1023; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari
Yargılama, s. 514-515.
13 İdari sorumluluk, hizmet kusuru olarak da ifade edilen kusurlu sorumluluk ve kusursuz sorumluluk kavramları hakkında detaylı bilgi için bkz. Onar, C. III, s. 1680 vd.; Gözübüyük/Tan, C. I, s. 742 vd.; Günday, s. 369 vd.; Gözler, C. II, s. 1056-1057; Çağlayan,
İdare Hukuku, s. 606 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 509 vd.;
Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 111-117; Tan, s. 475 vd.; Ulusoy, s. 557 vd.; Gürsel Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, 3. bs., Bursa 2018, s. 271 vd.; Çağlayan, Kusursuz
tutulabilmesi için zararın idarenin kusurlu bir eylem ya da işleminden kaynaklanmış olması gerekir. Diğer bir ifadeyle meydana gelen zarar ile idarenin eylem ve işlemi arasında illiyet bağının olması ve idarenin kusurlu bir işlem ya da eyleminin olması gerekir.14 Aksi durumda zarardan idarenin sorumlu tutulması mümkün değildir. Kusursuz sorumluluk ilkesine göre ise, bazı durumlarda meydana gelen zarar ile ilgili idarenin herhangi bir kusuru olmasa bile idare, zararın tazmininden sorumlu tutulur.15
Bazen de zarar kamu görevlisinin kişisel kusurundan meydana gelir. Bu durumda da, öncelikli olarak, idare zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Diğer bir ifadeyle herhangi bir kamu görevlisinin kişisel kusurundan zarara uğrayanlar, doğrudan kamu görevlisine karşı değil, idareye karşı dava açar ve zararlarını idareden tazmin ederler. Daha sonra idare, kamu görevlisinin kişisel kusuru nedeniyle ödediği tazminattan dolayı, kamu görevlisine kişisel kusuru oranında rücu eder. İdarece ödenen tazminatın kamu görevlisine rücuu hususu idare hukukunda kişisel kusur ile karşılanmaktadır. Bu husus Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci
Sorumluluk, s. 111 vd.; Müzeyyen Eroğlu Durkal, “Terörden ve Terörle Mücadeleden Doğan
Tazminat Sorumluluğunun Dayanağı”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIII, S. 2, Kayseri 2018, s. 319 vd.
14 Hayrettin Yıldız, “İdarenin Sosyal Risk Sorumluluğunda İlliyet Bağı Meselesi”, TBB
Dergisi, Y. 27, S. 116, Ocak-Şubat 2015, s. 138.
15 Kusursuz sorumluluk, genel olarak kamu külfetleri karşısında eşitlik (fedakârlığın denkleştirilmesi), risk (tehlike ve hasar) sorumluluğu ile sosyal risk ilkelerine dayanmaktadır. Hem kusurlu sorumluluk durumunda hem de kusursuz sorumluluk durumunda meydana gelen zarar ile idarenin kusuru arasında illiyet bağının olması gerekir. Ancak özellikle sosyal hukuk devleti ilkesine dayanan sosyal risk ilkesi gereğince idarenin eylemi ve işlemi ile zarar arasında illiyet bağı olmasa bile idare, meydana gelen zarardan sorumludur. Akyılmaz/Sezginer/Kaya,
İdare Hukuku, s. 115-116. Danıştay da sosyal risk durumunda nedensellik bağının
aranmayacağını bir kararında şöyle belirtmiştir; “Kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında
bireylerin uğradığı özel ve olağandışı zararların idarece tazmini gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. İdarenin belirtilen hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuru teorisine dayanmamakta; idare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. Ancak sözü edilen kuralın istisnası olarak idarenin faaliyet alanıyla ilgili önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği birtakım zararları da nedensellik bağı aranmadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kolektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke bilimsel ve Yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.” Danıştay’ın yayımlanmamış bu kararı (Danıştay 10. Dairesi, T. 13.10.1993, E.
1992/3372-K. 1993/3777) ve benzer kararları ile konu hakkında daha fazla bilgi için bkz. A. Şeref Gözübüyük, “Terör Olayları ve Yönetimin Sorumluluğu”, Ankara Üniversitesi Siyasal
Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. 50, S. 3-4, Ankara 1195, s. 196; Çağlayan, Kusursuz Sorumluluk,
fıkrasında şöyle düzenlenmiştir: “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini
kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere kamu görevlisinin
kişisel kusurunun temelini doğrudan Anayasa’nın bu hükmü teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin kişisel kusuru kavramının temel dayanağının anayasal bir hüküm olduğu görülmektedir.
Mezkûr anayasal hükme göre kamu görevlisinin kişisel kusurundan meydana gelen zararların tazmini için öncelikli olarak idari yargıda ilgili idareye karşı tazminat davası açılır. Akabinde de zararı tazmin eden idare, ödediği tazminattan dolayı kamu görevlisine kişisel kusuru oranında rücu eder. Rücu davasının, doktrinde tartışmalı olmakla beraber, idare tarafından ilgili kamu görevlisine karşı adli yargıda açılacağı kabul edilmektedir.16 Bu husus, Anayasa’nın 40. maddesinin üçüncü fıkrasında da benzer olarak şöyle düzenlenmiştir: “Kişinin, Resmî görevliler
tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”
Anayasa’daki bu düzenlenmeye göre de kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından dolayı zarara uğrayanlar, zararlarını tazmin etmek için doğrudan idareye karşı dava açabilirler. Zira zararların tazmin edilmesindeki birincil sorumluluk idareye aittir.17 Başka bir anlatımla bu düzenlemeler, kamu görevlisinin kişisel kusurundan kaynaklanan zararların tazmini konusundaki asli sorumluluğun idareye ait olduğunun anayasal düzeyde düzenlenmiş olması bakımından ayrı bir önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 40. maddesinin üçüncü fıkrasında, ayrıntılı düzenlemenin kanun ile yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu doğrultuda konuya ilişkin ayrıntılı
16 Bu konudaki tartışmalar için bkz. Akın Düren, İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1979, s. 303 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 576 vd.; Ulusoy, s. 557-567; Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 1989, s. 341 vd.; Ahmet Said Yücesan, İdarenin Sorumluluğunun Koşulu Olarak Ağır Hizmet Kusuru, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2019, s. 66 vd.
17 Onar, C. III, s. 1696-1697; Atay, s. 733-734; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 523-524.
düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun18 13. maddesi ile yapılmıştır. 657 sayılı Kanun’un “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesine göre,
“Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.... Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”
Anayasa ile 657 sayılı Kanun’un mezkûr hükümlerine göre kamu görevlisinin kişisel kusuru ile zarara uğrayanlar, idareye karşı doğrudan tazminat davası açabilirler. Bu durumda öncelikli olarak idare, üçüncü kişilerin zararlarını tazmin eder, akabinde de ödediği tazminattan dolayı kamu görevlisine kişisel kusuru oranında rücu eder.
Danıştay 5. Dairesi, 2008 tarihli bir kararında idarece ödenen tazminat dolayısıyla kişisel kusurlu kamu görevlisine rücu edilmesi sorununu detaylı olarak incelemiş ve nihayetinde açık bir biçimde ödenen tazminattan dolayı kamu görevlisine rücu edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Daire, bu hususu kararında şöyle izah etmiştir: “Anayasa hükmü, Hukuk Devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile
rücuyla ilgili genel kurallar göz önünde tutulduğunda, zarara uğradığı yargı kararıyla saptanan kişiye Devlet tarafından tazminat ödendikten sonra sorumlu personele rücu edilmesinin, Hukuk Devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesinin bir gereği olduğu ortaya çıkmaktadır.”19
Danıştay 10. Dairesi 1992 tarihli bir kararında, aksi yönde oy çokluğu ile karar verdiği, ancak karşı oy gerekçesinde kamu görevlisinin kişisel kusurunun tespiti durumunda zararın öncelikli olarak ilgili idarece karşılanması ve daha sonra idarenin ödediği tazminattın kişisel kusurlu kamu görevlisine rücu edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kanaatimizce karşı oy gerekçesi daha isabetlidir.20 Danıştay 5. Dairesi’nin mezkûr kararı ile 10. Dairesi’nin karşı oy gerekçesinin Anayasa m. 129/5, 40/3 ile 657 sayılı Kanun m. 13 hükümlerine uygun olduğunu ifade etmekte fayda vardır. Zira bu düzenlemelerle hedeflenen şudur: Zarara uğrayan kişiyi,
18 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çalışmamızda, 657 sayılı Kanun olarak kısaltılmıştır. 19 Danıştay 5. Daire, E. 2007/7369, K. 2008/3234, T. 03/06/2008 (Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, Legalbank olarak kısaltılmıştır. E.T. 30/10/2019).
20 Danıştay 10. Daire, E. 1990/3968, K. 1992/1573, T. 22/04/1992 (Legalbank, E.T. 30/10/2019).
zararların, daha güçlü olan idarece ödenmesi yoluyla, korumaktır. Bu husus 657 sayılı Kanun’un 13. maddesinin gerekçesinde de detaylı bir biçimde açıklanmıştır.21
Mezkûr madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere düzenleme ile kamu hizmetlerinden faydalananların, yani idare edilenlerin/üçüncü kişilerin uğradığı zararlar teminat altına alınmıştır.22 Başka bir deyişle 657 sayılı Kanun’un 13. maddesinin birinci fıkrasındaki hükümle idare edilenler, diğer bir ifadeyle zarara uğrayanlar lehine bir teminat getirilmiştir. Görüldüğü üzere kamu görevlisinin kişisel
21 657 sayılı Kanun’un 13. maddesinin gerekçesini, önemine binaen, olduğu gibi burada aktarmakta fayda görüyoruz: "Bu madde, kamu hukukuna tâbi görevler bakımından idare
edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemekte ve bu bakımdan "İdare ile memur" arasındaki sorumluluk münasebetlerini düzenleyen 12. maddeden farklı bir nitelik taşımaktadır. Buradaki esas, yalnız memurların görevleri dolayısiyle değil, kamu hukukuna tâbi bütün görevler dolayısiyle mevcut olduğu için bu maddede "Devlet memuru" deyimi yerine "personel" deyimi kullanılmıştır. Hususi hukuka tâbi hizmetlerde çalışan personel bakımından tabii hususi hukuk esasları uygulanacaktır.
Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir. Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler kamu hukukuna tâbi görevler dolayısiyle kendilerine verilmiş olan zararlardan, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.
İkinci teminat, memur, daha doğrusu "kamu hukukuna tâbi hizmetlerle görevli personel” bakımındandır. Bu gibi personel görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmıyacaklar ve dolayısiyle kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi, bir sakın-cayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamiyle sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile, memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısiyle idareye vermiş oldukları zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir. Zira 12. maddedeki "zarar" memurun gerek doğrudan doğruya idareye vereceği zararları, gerekse başkalarına zarar ika etmek ve idareyi bu zararı tazmin mecburiyetinde bırakmak suretiyle sebep olacağı zararları kapsamaktadır. Bu son durumda, 12. maddenin son fıkrası hükmüne göre, idarenin haksız fiil sonucundaki genel hükümler çerçevesinde sorumlu personele rücu hakkı saklı kalmaktadır. Burada kişisel so-rumluluğun hangi hallerde mümkün olabileceği, daha doğrusu kusurun derecesi meselesi ele alınmıştır. Ancak Fransız idare hukukundaki "şahsi kusur” kıstasının sadece "ağır kusur"dan ötürü sorumluluğu kapsadığını, şimdiki Alman Devlet Memurları Kanununun da "ağır kusur" esasını benimsediğini belirtmek gerekir. Türkiye'deki içtihatların da bu yolda gelişmesi temenniye şayandır.
13. madde, sistem bakımından, Anglosakson memleketlerinde, İtalya'da ve şimdiye kadar bizde uygulanmakta olan "idare ile memurun birlikte sorumluluğu" esasından ayrılmakta ve "teminat sistemi" denilen sisteme gitmektedir. Bilindiği gibi, bugün, idare edilenlere karşı ika edilen zararlardan dolayı, hem idarenin sorumluluğu, hem de, haksız fiil esasları çerçevesinde, memurun sorumluluğu bahis konusudur. Bunun memur aleyhine çeşitli sakıncalar yarattığı sık sık iddia edilmiştir. Üstelik Türkiye'de Fransa'da mevcud olan bir koruma yolunun bulunmaması, memuru daha da güç mevkide bırakmaktadır. Adli mercilerde memur aleyhine tazminat davası açılan hallerde, Fransa'da olduğu gibi, idarenin Uyuşmazlık Mahkemesi nezdinde itirazda bulunabilmesi zaman zaman istenmiştir. Madde, bu konudaki tenkidlere
kusurundan zarar görenler, kamu hukukuna tâbi olan görevlerden dolayı uğradıkları zararları tazmin etmek üzere doğrudan idareye karşı dava açabilirler. Bu yolla dava sonunda zarara uğrayan lehine hükmedilen tazminatın tahsili için zararın tazmini açısından ödeme kabiliyeti daha yüksek olan bir muhatap, yani idare bulunmuş olunacaktır.23 Aksi takdirde özellikle büyük zararlar bakımından, dava kazanılsa bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memur ile karşı karşıya kalmak mümkündür. Ancak 657 sayılı Kanun’un 13. maddedeki düzenleme ile zarara uğrayanlar her zaman ödeme kabiliyetini haiz bir idare bulabileceklerdir. Diğer bir ifadeyle bu düzenleme ile hükmedilen zararın tazmini açısından zarara uğrayanlar, Devlet teminatı altına alınmıştır.
Yukarıda belirttiğimiz Anayasa maddeleri ile 657 sayılı Kanun’un 13/1 maddesi ve madde gerekçesinden, bireylerin, kamu görevlisinin kişisel kusuru sebebiyle uğradıkları zararlarını tazmin etmek üzere, idarenin rücu hakkı saklı kalmak şartıyla, öncelikli olarak idareye karşı dava açmaları gerektiği
köklü bir çözüm getirmektedir.
Hem memur, hem de idare edilenler lehine teminat getiren bu hüküm esas itibariyle, Alman sisteminden ilham almaktadır. Birinci Dünya Savaşından sonra Cumhuriyet devrinden beri Almanya'da bir Anayasa müessesi haline gelmiş olan bu teminat, en son Bonn Anayasasının 34. maddesinde şu şekilde ifade edilmektedir. "Bir kimse kendisine verilen kamu görevinden ötürü üçüncü şahıslara karşı uhdesine düşen görevi ihmal ederse; esas itibariyle sorumluluk, hizmetinde bulunduğu kamu kurumuna aittir. Kast veya ağır kusur halinde rücu saklıdır. 1957 tarihli Fedaral Almanya Memurin Kanununda ise, bu esas şu şekli almaktadır: "Madde 78- Bir memur kendi ihmali ile veya kasden memuriyet vazifesini ihmal ettiği takdirde, hizmetinde bulunduğu işyerinin bundan mütevellit zararlarını tazmin etmekle mükelleftir. İşveren Anayasa’nın 34. maddesinin 1, fıkrasına göre bir üçüncü şahıs için tazminat ödemişse, işverenin memura rücu hakkı ancak kasdi veya ağır kusuru bulunduğu takdirde mevcuttur. Madde, doktrindeki ve tatbikattaki önemi Fransa'da bile gitgide azalmakta olan "hizmet kusuru", "şahsi kusur" tartışmalarına girişmeden, idare edilenlerin uğradıkları zararları karşılamak bakımından daha elverişli ve basit olan bu esası kabul etmiştir." Millet Meclisi Tutanak Dergisi,
Dönem 1, Toplantı 4, C. 42, S. 10-11, s. 977 (Aktaran: Akyılmaz, Mali Sorumluluk, s. 95-98).
22 657 sayılı Kanun’un 13. maddesinin gerekçesinin ilgili kısmı: “Maddedeki teminat iki
açıdan incelenmelidir. Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler kamu hukukuna tâbi görevler dolayısiyle kendilerine verilmiş olan zararlardan, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.” Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Dönem 1,
Toplantı 4, C. 42, S. 10-11, s. 977 (Aktaran: Akyılmaz, Mali Sorumluluk, s. 95-98).
23 Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Dönem 1, Toplantı 4, C. 42, S. 10-11, s. 977 (Aktaran: Akyılmaz, Mali Sorumluluk, s. 95-98).
anlaşılmaktadır.24 Bu açıklamalarımız kamu görevlisinin kişisel kusuru bakımından önem arz etmektedir. Zira eğer zararın meydana gelmesinde kamu görevlisinin kişisel kusuru değil de idarenin hizmet kusuru söz konusu ise bu durumda zararın tamamı kabil-i rücu olmaksızın idarece tazmin edilir. Ancak doğrudan ya da dolaylı olarak yürütülen kamu görevi/hizmeti ile hiçbir alakası olmayan zararlardan, diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin salt kişisel kusurundan kaynaklanan zararlardan, kamu görevlisi şahsen sorumludur. Bu zararların tazmini için de adli yargıda doğrudan kamu görevlisine karşı haksız fiil hükümlerine göre dava açılır.
BİRİNCİ BÖLÜM
KONUYA İLİŞKİN TEMEL KAVRAM VE TANIMLAR
I. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI
A. Genel Olarak Kamu Görevlisi
Kamu görevlisinin kişisel kusuru kavramının daha iyi anlaşılması için konuya ilişkin kamu görevlisi, sorumluluk ve kusur gibi konuyla alakalı önemli bazı kavramları öncelikli olarak ele almayı faydalı görüyoruz. Bu nedenle çalışmanın bu kısmında kamu görevlisi kavramı farklı disiplinler bakımından detaylı olarak
incelenmiştir. Konunu daha iyi açıklanabilmesi için kamu görevlisinin tanımının doğru yapılması ve kavramın sınırlarının açık bir biçimde belirlenmesi önem arz etmektedir.
Kamu görevlisi kavramı idare hukuku ile ceza hukukunda farklı biçimlerde tanımlanmaktadır. Bu nedenle ortak bir anlayışla kamu görevlisi ile ilgili genel geçerli bir tanım yapılamamaktadır. Hatta gerek Anayasa’da gerekse ilgili diğer bazı kanunlarda kamu görevlisi kavramı hakkında genel kabul görmüş bir tanım yapılmamıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu25 m. 6/c’de kamu görevlisi, “…
kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi…” olarak tanımlanmaktadır.
Buradaki tanımın sadece ceza hukuku bakımından kabul edilebilecek bir tanım olduğu ifade edilmelidir. Dolayısıyla idare hukuku bakımından TCK’daki tanımın benimsenmesi mümkün değildir. Zira ceza kanununda yapılan tanımın kapsamı, ceza hukukunun amacına uygun olarak, geniş tutulmuştur.
Kamu görevlisi kavramı idare hukukunda ise geniş anlamda ve dar anlamda olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutularak tanımlanmaktadır.26 Aşağıda da görüleceği üzere idare hukukundaki kamu görevlisi tanımı, ceza hukukundaki tanıma nazaran daha dar ve çerçevesi daha somut olarak belirlenmiş bir tanımdır. Hukukumuzda (mevzuatımızda) da kamu görevlisi ile ilgili, “devlet memurları” (AY m. 33), “kamu
hizmet ve görevinde bulunanlar” (AY m. 39), “resmi görevliler” (AY m. 40), “diğer görevliler” (AY m. 68), “kamu hizmetine girenler” (AY m. 71), “kamu hizmeti görevlileri” (AY m. 121), “memurlar ve diğer kamu görevlileri” (AY m. 128, 129,
4483 sayılı Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında
25 Yayımlandığı Resmi Gazete Tarih Sayısı: 12/10/2004, 25611. Çalışmamızda Türk Ceza Kanunu, TCK olarak kısaltılmıştır.
26 Gözler, “kamu görevlisi (agent public)” kavramının; en geniş anlamda (kamu personeli), geniş anlamda, dar anlamda ve en dar anlamda kamu görevlisi olmak üzere dört faklı şekilde kullanıldığını ifade etmiştir. Gözler, C. II, s. 623-625. Kamu görevlisi kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. Sait Güran, “Anayasa'nın 128 ve 129'uncu Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri İle Bakanların Durumu”, AİD, C. 17, S. 3, Eylül 1984, s. 28-35; Sait Güran, “İdarenin ve Ajanın Sorumluluğunun Belirlenmesine İlişkin Düşünceler”, AİD, C. 12, S. 1, Mart 1979, s. 55-62; Günday, s. 579 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 643 vd.; Gözübüyük/Tan, C. I, s. 795 vd.; Tan, s. 507 vd.; Atay, s. 847 vd.; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 487 vd.; Ulusoy, s. 567 vd.
Kanun27 m. 1, 2), “kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan
kimse” (AY m. 137), “kamu görevlisi” (TCK m. 6/1-c), “memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel” (657 sayılı Kanun m. 4) gibi farklı kavramlar
kullanılmaktadır. Burada kamu görevlisi ile ilgili pozitif hukuktaki düzenlemeler ve doktrindeki bazı görüşler birlikte incelenerek bir kamu görevlisi tanımını belirlemeye çalışacağız.
B. 1982 Anayasası’nda Kamu Görevlisi
Kamu görevlisi ile ilgili Anayasa’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili
hükümler” başlıklı 128. maddesi hükmü şu şekildedir:
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
Görüleceği üzere Anayasa’nın bu maddesinde kamu görevlisi ile ilgili herhangi bir tanım yapılmamıştır. Sadece kamu görevlilerinin yapacakları görevler belirtilmiştir. Maddede asli ve sürekli kamu hizmetlerinin (görevlerinin), memurlar ile diğer kamu görevlileri tarafından icra edileceği belirtilmiştir.28 Bu hükümden hareketle kamu görevlilerinin asli ve sürekli kamu görevlerini yerine getiren görevliler olduğu ve kamu görevlilerinin de memurlar ve diğer kamu görevlileri olarak tasnif edildiği anlaşılmaktadır.29
Ayrıca Anayasa’nın bu hükmünde kamu görevlilerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulduğuna ilişkin bu ayırım,
27 Çalışmamızda 4483 sayılı Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, 4483 sayılı Kanun olarak kısaltılmıştır.
28 Doktrinde memurluk bir meslek olarak ifade edilmektedir. “İdarenin asli personelini, kural
olarak, memurlar teşkil eder. Memurluk bizde de bir meslektir.” Balta, s. 75.
Anayasa’nın 129. maddesinde de sürdürülmüştür. Anayasa’nın 129. maddesinde,30 memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev ve sorumlulukları ile disiplin soruşturmalarına dair hükümler bulunmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, Anayasa ve kanunlara sadık kalarak görevlerini icra edecekleri belirtilmiştir. Maddenin devam eden fıkralarında da memurlar ve diğer kamu görevlilerinin disiplin soruşturmaları ve ceza kovuşturmalarına dair hükümler yer almaktadır. Bu hükümlere göre kamu görevlisi olmanın temel şartının, asli ve sürekli bir kamu görevini yerine getirmek olduğu anlaşılmaktadır.31
Anayasa’nın 128. ve 129. maddelerindeki düzenlemelere benzer olarak Anayasa’nın 39. maddesinde “kamu görev ve hizmetinde bulunanlar”, 121. maddesinde “kamu hizmeti görevlileri”, 68. ve 76. maddelerinde de “kamu kurum ve
kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri, yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri” şeklinde memurlar ve diğer kamu
görevlileri farklı biçimlerde ifade edilmiştir.32 Ancak bütün bu detaylı düzenlemelere rağmen, Anayasa’da kamu görevlisi kavramına ilişkin genel geçerli bir tanımın yapılmadığı görülmektedir.
30 Kamu hizmeti görevlilerinin görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvencelerine dair Anayasanın 129. maddesi, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa
ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.”
şeklindedir.
31 “Asli ve sürekli görev” kavramının 1982 ve 1961 Anayasalarındaki farklı düzenlenmeleri hakkında detaylı bilgi için bkz. Lûtfi Duran, “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye'nin Hukuk Düzeni II”, AİD, C. 19, S. 2, Haziran 1986, s. 17 vd.; Cihan Kanlıgöz, “1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı”, AÜHFD, C. 43, S. 1, 1951, s. 172 vd. 32 Kamu görevlisi terminolojisi hakkında detaylı bilgi için bkz. Güran, Kamu Görevlileri, s. 28-35.
C. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve Diğer Bazı Kanunlarda Kamu Görevlisi
TCK m. 6/c’de kamu görevlisi,33 “…kamusal faaliyetin yürütülmesine atama
veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi…” şeklinde tanımlanmıştır. TCK’daki bu düzenlemenin yapılmasında
kişinin çalıştığı kurum ve statüsü değil de, yaptığı işin esas alındığı görülmektedir.34 Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere TCK’ya göre bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için herhangi bir kamu faaliyetinin yürütülmesine katılması, diğer bir ifadeyle icra edilen faaliyetin kamusal faaliyet olması yeterlidir.35 Burada önemli olan kişinin kamu faaliyetine katılmasıdır. Ceza kanunumuzdaki düzenleme itibariyle kişinin hangi yolla, yani, hangi düzenleme ile kamu faaliyetine katıldığının bir öneminin olmadığı kanaatindeyiz.36 TCK’da kamu görevlisi kavramının tanımın kapsamının çok geniş tutulduğunu ve bunun ceza hukuku pratiği açısında da yerinde bir düzenleme olduğunu ifade edebiliriz. Ancak bu tanımı idare hukuku açısından 33 Ceza hukukunda kamu görevlisi kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. M. Emin Artuk/Ahmet Gökçen/A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 15. bs., Ankara 2015, s. 915-920; Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 13. bs., Ankara 2018, s. 1041-1051; Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. bs., Ankara 2017, s. 880-881; Muharrem Özen/Önder Tozman, “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, AİD, C. 42, S. 4, Aralık 2009, s. 25-57; Kanlıgöz, s. 170 vd.; Burcu Demren Dönmez, “Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı”, TBB Dergisi, S. 94, Y. 2011, s. 95-130; Hüseyin Aydın, s. 109-128.
34 Hüseyin Aydın, s. 112.
35 Bu husus madde gerekçesinde de şöyle izah edilmiştir: “765 sayılı Türk Ceza kanunundaki memur tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt gördüğü işin kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” Madde gerekçesi için bkz. Özen/Tozman, s. 40-41; Demren Dönmez, s. 113.
36 Kişinin kamusal faaliyete katılma şekli hakkında detaylı bilgi için bkz. Demren Dönmez, s. 119 vd.
benimseyebilmemiz mümkün değildir. Zira TCK’da kamu görevlisi kavramının sınırları çok geniş tutulmuştur. Örneğin hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavirler de TCK bakımından kamu görevlisi olarak kabul edilmektedir.37
Kamu görevlisi kavramına ilişkin 14/07/1965 tarih ve 657 sayılı Kanun’un
“istihdam şekilleri” başlıklı 4. maddesinde şöyle bir düzenleme vardır: “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Maddenin devamında da memur, sözleşmeli personel, geçici personel
ve işçiler ile ilgili detaylı tanımlar ve açıklamalar mevcuttur. Ancak 657 sayılı Kanun’da kamu görevlisi hakkında kapsamlı ve genel geçerli bir tanım yapılmamıştır. Bu maddede kamu hizmetlerinin kimler tarafından ifa edileceği ile memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçilerin kimler olduğu, kimlerin memur olarak kabul edilemeyeceği ve kimlerin Kanun kapsamında olup olamayacağı hususları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
4483 sayılı Kanun’da da kamu görevlilerini ifade etmek amacıyla, “memur” ve
“diğer kamu görevlileri” kavramları kullanılmaktadır.38
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanun’un 3’üncü maddesinde kamu görevlisi, “Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya
sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini” şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre bir kişinin kamu
görevlisi olarak tanımlanabilmesi için işçi statüsünden başka bir statüde kadrolu ya da sözleşmeli olarak bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışması, adaylık ve deneme sürelerini başarılı bir biçimde tamamlamış olması gerekmektedir. Görüldüğü üzere 4688 sayılı Kanun’da kamu görevlisi sayılmada kişinin işi veya görevi değil de çalıştığı kurum ve statüsü esas alınmıştır.39
37 Bkz. TCK m. 252/7.
38 4483 sayılı Kanun’un amaç kenar başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, memurlar
ve diğer kamu görevlilerinin…” şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Bu hükümden de
anlaşılacağı üzere 4483 sayılı Kanun’da da kamu görevlilerinin tasnifinde AY m. 128’deki tasnif esas alınmıştır.
39 Hüseyin Aydın, “ Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1, Ankara 2010, s. 112.
D. Türk İdare Hukukunda Kamu Görevlisi
Kamu görevlisi kavramına ilişkin Türk idare hukukunda genel olarak “geniş
anlamda kamu görevlisi” ve “dar anlamda kamu görevlisi”40 ayrımı yapılarak bir
tanımlama yapılmaktadır. Biz de çalışmamızın bu kısmında ana hatlarıyla her iki kavramı tanımladıktan sonra idare hukuku açısından geçerli olan kavramı belirlemiş olacağız.
1. Geniş Anlamda Kamu Görevlisi
Kamu hukuku hükümlerine tabi olarak kamu tüzel kişilerinde41 istihdam edilen herkes, geniş anlamda kamu görevlisi olarak tanımlanmaktadır.42 Bu tanıma göre özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışan işçiler dışındaki bütün görevliler, kamu görevlisi olarak kabul edilmektedir.43 Diğer bir ifadeyle Devletin siyasal yapısını teşkil eden organlarında çalışan Cumhurbaşkanı, bakanlar, milletvekilleri, belediye başkanları, valiler ve muhtarlar da geniş anlamda kamu görevlisidir.44 Görüldüğü üzere aslında geniş anlamda kamu görevlisi kavramının Türk idare hukukundaki bu tanımı, TCK m. 6’daki45 tanımla büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. Zira her iki tanımda da kamu görevlisi kavramının kapsamı mümkün oldukça geniş tutulmuştur.
2. Dar Anlamda Kamu Görevlisi
Kamu görevlisi kavramı ile ilgili doktrinde çeşitli ayrımlar ve tanımlamalar yapılmaktadır. Ancak aşağıda da görüleceği üzere genel anlamda bu kavram ve
40 Hatta Gözler, kamu görevlisi kavramını; en geniş anlamda, geniş anlamda, dar anlamda ve en dar anlamda kamu görevlisi diye dörtlü bir ayrıma tabi tutarak açıklar. Yazar devamında da kamu görevlisini, “bir kamu tüzel kişisi tarafından kamu hukuku bağıyla istihdam edilen
görevliler” şeklinde tanımlar ve idare hukuku açısından da “dar anlamda” kamu görevlisi
kavramının kullanıldığını ifade eder. Kamu görevlisi kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. Gözler, C. II, s. 623 vd.
41 Kamu tüzel kişileri hakkında bkz. Balta, s. 200-203; Halil Kalabalık, İdare Hukuku
Dersleri, C. I, Ankara 2019, s. 118 vd.
42 Gözler, C. II, s. 624. Kavram hakkında detaylı bilgi için bkz. Güran, Kamu Görevlileri, s. 28-35; Kalabalık, C. I, s. 441 vd.; Yasin Sezer, “Kamu Hizmetine Girme Hakkı”, Selçuk
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 3-4, Y. 2003, s. 154; Atasayan, s. 137 vd.
43 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 643-644. 44 Gözler, C. II, s. 624.
tanımlar birbiriyle benzerlik göstermekte ve idare hukuku ilkeleri çerçevesinde geçerli olan kavramın ise dar anlamda kamu görevlisi kavramı olduğu ifade edilmektedir.46 Biz de burada doktrindeki görüşler doğrultusunda idare hukuku açısından kabul gören dar anlamda kamu görevlisi kavramını şu şekilde tanımlayabiliriz: Sürekli bir biçimde idare kadrolarında yer alan ve idari hiyerarşi içinde kaynaşarak bir kamu hizmetini asli ve sürekli olarak ifa eden kimse, dar anlamda kamu görevlisidir.47 Bu tanımdan hareketle kamu görevlisi olmanın genel ve müşterek temel iki unsuru olduğunu ifade edebiliriz. Bunlar, yerine getirilen hizmetin bir kamu hizmeti olması ve kamu görevlisinin sürekli olan bu kamu hizmetine kaynaşmış olarak girmiş olmasıdır.48 Diğer bir ifadeyle bir kimsenin kamu görevlisi olabilmesi için üstlendiği hizmeti bir “meslek”49 olarak, yani sürekli bir
biçimde yerine getirmesi gerekir.50
Türk idare hukuku doktrininde dar anlamda kamu görevlisinin, “devletin
siyasal yapısını oluşturan organlardaki görevlilerle, özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışanlar dışında kalan kamu görevlileri” şeklinde de tanımlanmış olduğunu
ifade etmeliyiz.51 Tanımdan da anlaşılacağı üzere kamu görevlisinin belirlenmesinde farklı bir pencereden bakılarak bazı kişilerin dar anlamda kamu görevlisi olamayacağı ifade edilmiştir. Bu tanımlamaya göre devletin siyasal organlarında yer alanlar ile özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilenler dışındaki görevliler, dar
46 Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Gözler, C. II, s. 625; Atay, s. 847-848; Çağlayan, İdare
Hukuku, s. 490 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 644; Turan Yıldırım/Melikşah
Yasin/Nur Kaman/H. Eyüp Özdemir/Gül Üstün/Özge Okay Tekinsoy, İdare Hukuku, 6. bs., İstanbul 2015, s. 210; Atasayan, s. 137 vd.
47 Kavram hakkındaki farklı tanımlar ve detaylı bilgi için bkz. Günday, s. 580; Gözler, C. II, s. 623 vd.; Gözübüyük/Tan, C. I, s. 795 vd.; Tan, s. 507-508; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare
Hukuku, s. 644; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 490; Kalabalık, C. I, s. 441 vd.; Sezer, s. 154.
48 Memurluğun hukuki mahiyeti ve unsurları hakkında detaylı bilgi için bkz. Onar, İdare
Hukuku, s. 782-786. Gözler de dar anlamda kamu görevlisinin şartlarını bir kamu tüzel kişisine
bağlı olma, istihdam edilme ve kamu tüzel kişisine bir kamu hukuku bağı ile bağlı olma şeklinde ifade etmektedir. Gözler, C. II, s. 637 vd.
49 Balta, memurluğun Türkiye’de bir meslek olduğunu, “İdarenin asli personelini, kural
olarak, memurlar teşkil eder. Memurluk bizde de bir meslektir.” cümleleri ile ifade etmektedir.
Balta, s. 75.
50 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 644. 51 Günday, s. 580.
anlamda kamu görevlisidir.52 Diğer bir ifadeyle kamu kurum ve kuruluşlarında, asli ve sürekli bir kamu hizmetini, genel idare esaslarına göre yürütmekle görevli kılınan kişiler, dar anlamda kamu görevlileridir. Ayrıca dar anlamda kamu görevlisi tanımının Anayasa’nın 128. maddesinde53 belirtilen tanımla da örtüştüğü ve kamu görevlilerin memurlar ve diğer kamu görevlilerden oluştuğu görülmektedir.54
Bütün bu açıklamalardan hareketle doktrinde ortak bir şekilde idare hukuku açısından geçerli olan tanımın dar anlamda kamu görevlisi tanımı olduğu fikrine iştirak ettiğimizi ifade etmeliyiz. Buna göre bir görevlinin idare hukuku anlamında kamu görevlisi sayılabilmesi için “kamuda istihdam edilmesi, görevinin bir kadroya
bağlanması,55 yürüttüğü hizmetin kamu hizmeti olması ve bu hizmet karşılığında belli bir ücret alması gerekir.”56
Kamu görevlisi kavramının sınırlarının net bir biçimde belirlenmesi çalışmamız açısından büyük önem arz etmektedir. Zira ancak kamu görevlisi olanlar, idare hukukundaki kişisel kusurlarından sorumlu tutulurlar. Bu nedenle özet bir ifade ile siyasal nitelikli faaliyetleri yürüten ve yaptıkları işi meslek olarak yapmayan Cumhurbaşkanı, bakanlar,57 milletvekilleri, belediye başkanları, muhtarlar58 ile serbest çalışan avukatlar, noterler, eczacılar, özel kurumlarda çalışan öğretmenler ve diğer çalışanlar, idare hukuku ilkeleri bakımından dar anlamda kamu görevlisi sayılamazlar. Ancak kamu hukuku hükümlerine bağlı olarak kamuda çalışan
52 Günday, s. 580; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 644.
53 Anayasa m. 128/1: “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin
genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”
54 Gözübüyük/Tan, C. I, s. 795 vd.; Tan, s. 507-508.
55 Zira “asli (birincil) ve sürekli görevlerden” de anlaşılması gereken, görevin bir kadroya bağlanması, kamu görevlisinin de önceden kanun ile tahsis edilmiş olan statüye/kadroya atama yoluyla girmesidir. Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 644-645.
56 Gözler, C. II, s. 637.
57 Bakanların kamu görevlisi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hakkında detaylı bilgi için bkz. Güran, Kamu Görevlileri, s. 28-35. 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile Anayasa’da köklü değişiklikler yapıldı. Bakanlarla ilgili genel düzenleme AY m. 106 ile yapıldı. Bu düzenlemeye göre, bakanları doğrudan atama ve görevden alma yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Cumhurbaşkanının görev süresinin dolmasıyla bakanların da görev süresi dolmaktadır. Bu nedenle kanaatimiz, Devletin siyasal yapısını teşkil eden organlarında çalışan bakanların, dar anlamda kamu görevlisi olarak değerlendirilemeyeceği yönündedir.
