Anayasa’nın 129 Maddesinin Beşinci Fıkrası Çerçevesinde Kamu Görevlisinin

Anayasa’nın “görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence” başlıklı 129. maddesinin beşinci fıkrasına göre, “Memurlar ve diğer kamu

görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla637 _{ve kanunun gösterdiği şekil ve} şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Kamu görevlisinin kişisel

kusur sorumluluğuna ilişkin temel Anayasal düzenlemelerden birinin de Anayasa m. 129/5 olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenle hükmün yorumlanmasının doğru yapılmasının önemi büyüktür. Öncelikli olarak madde gerekçesinden hareket etmenin daha faydalı olunacağı düşünülmektedir. Anayasa m. 129/5’in gerekçesi Danışma Meclisince, “Kamu hizmeti görevlilerinin görevleri ile ilgili olarak kusurlu

eylem ve işlemleri ile idareye verdikleri zarardan sorumlu olacakları ise esasen uygulanmakta olan bir ilkenin tekrarıdır.”638 _{şeklinde açıklanmıştır. Madde metninde}

ve gerekçede vurgulanan temel husus, memur ve diğer kamu görevlilerinin

637 Danıştay, maddedeki “kendilerine rücu edilmek kaydıyla” ibaresini; “kamu görevlilerinin

yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idareye karşı açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etmeyi amaçladığında kuşkuya yer bulunma”dığı şeklinde

açıklamıştır. Danıştay 10. Daire, E. 2006/1212, K. 2009/652, T. 06/02/2009 (www.kazanci.com, E.T. 06/05/2020).

638 Gerekçe için bkz.

https://acikerisim.tbmm.gov.tr/xmlui/bitstream/handle/11543/1169/200901027.pdf? sequence=1&isAllowed=y, s. 234 (E.T. 06/05/2020).

yetkilerini kullanırken, yani görevlerini icra ederken kusurlu eylem ve işlemleriyle başkalarına verdikleri zararların öncelikli olarak ilgili idarece tazmin edileceğidir. Diğer bir ifadeyle böyle durumlarda doğrudan kamu görevlisine karşı adli yargıda dava açmak mümkün değildir. Dolayısıyla kamu görevlisinin kusurunun kişisel kusur teşkil etmesi durumunda doğrudan kamu görevlisine karşı dava açılamaz. Ancak kamu görevlisinin kusurunun salt kişisel kusur olarak değerlendirilmesi durumunda doğrudan kamu görevlisine karşı adli yargıda dava açılabilir. Zira salt kişisel kusurun doğrudan ya da dolaylı olarak yürütülen kamu hizmetiyle, yani idari yetkilerin kullanımı ile herhangi bir alakası yoktur. Ancak kişisel kusurun, idari yetkilerin kullanımıyla ya da kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçleriyle dolaylı dahi olsa bir bağı vardır.

Kanaatimizce kamu görevlisinin kişisel kusur teşkil eden bütün durumlarda, zarar görenler, yani üçüncü konumda olanlar zararlarını tazmin etmek için ilgili idareye/Devlete karşı dava açabilirler.639 _{Zararlar öncelikli olarak garantör} konumunda olan idarece/Devletçe karşılanır, akabinde de zararların tazmini için ilgili kamu görevlisine, kişisel kusuru oranında, rücu edilir. Örneğin Danıştay 10. Dairesi, 20/04/1989 tarihli bir içtihadında kamu görevlisinin kasti suç teşkil eden eylemi dolayısıyla idareye (Başbakanlığa) karşı açılan bir davada idarenin tazminat ödenmesine karar vermiştir.640 _{Yüksek Mahkeme bu kararıyla kamu görevlisinin suç} teşkil eden kişisel kusurlarından öncelikli olarak ilgili idarenin sorumlu olduğuna karar vermiştir. Mezkûr Daire, 06/02/2009 tarihli başka bir kararında da kötü muamele ve işkence eylemlerini kamu görevlisi açısından kişisel kusur olarak değerlendirmiş ve bu eylemler dolayısıyla idarece zarar görene (davacıya) ödenen tazminattan dolayı kamu görevlisine rücu edilmesi gerektiğine karar vermiştir.641 Aynı Daire, 25/02/2014 tarihli başka bir kararında da kamu görevlisinin görev esnasında işlediği kasten öldürme eyleminden (suçundan) dolayı, “…davalı idarenin

639 Doktrinde aksi yönde düşünen yazarlar da vardır. Aksi yöndeki düşünceler için bkz. Gözler, C. II, s. 1140; Gözübüyük, Yönetsel, s. 305.

640 Danıştay 10. Daire, E. 1988/1042, K. 1989/857, T. 20/04/1989 (www.kazanci.com, E.T. 06/05/2020).

641 Danıştay 10. Daire, E. 2006/1212, K. 2009/652, T. 06/02/2009 (www.kazanci.com, E.T. 06/05/2020).

istihdam eden sıfatıyla personelinin seçimi, eğitimi ve üzerindeki denetim görevini gerektiği gibi yerine getirmediği…” gerekçesiyle kamu görevlisinin kişisel

kusurundan ilgili idarenin sorumluluğuna hükmetmiştir.642

Madde metni ve gerekçesi, Danıştay kararları ve doktrindeki görüşlerden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin kişisel kusuru bir idari kusurdur. Bu nedenle kişisel kusurlu fiiller dolayısıyla meydana gelen zararlar, öncelikli olarak idarece tazmin edilmelidir. Zira idarenin kişisel kusur sorumluluğu dolaylı ya da üstlenilen bir sorumluluk değil, asli bir sorumluluktur.643 _{Kamu görevlisinin sorumluluğu ise} tali bir sorumluluktur. Zira Anayasa m. 129/5 hükmü hem zarar göreni hem de kamu görevlisini korumaktadır. Şöyle ki, zarar görenin zararlarının ödeme gücü daha yüksek olan bir muhatap/Devlet tarafından karşılanması zarar gören için bir teminattır.644 _{Ayrıca zararların Devlet tarafından ödendikten sonra, tazmin edilen} zararlar için kamu görevlisine rücu edilebilmesi, kamu görevlisinin görevini daha titiz yapmasına katkı sağlayacaktır. Zararın rücu edilebilmesinin, kamu görevlisinin keyfi ve sorumsuz bir biçimde hareket etmesini önleyeceği kanaatindeyiz. Bu şekilde görev bilinciyle hareket eden kamu görevlisinin daha sorumlu hareket edeceği ve bu sayede daha az kusur işleneceğinden daha az zarara neden olunacağı düşünülmektedir.645

642 Somut olayın özeti: “davacıların murisi …'ın, 30.12.1992 tarihinde, Bismil İlçe Jandarma

Komutanlığı ile ticari ilişkisi sebebiyle İlçe Jandarma Komutanlığı bahçesinde bulunduğu sırada, önceden kendisine ait ticari iş yerinde tartıştığı Jandarma Komando Bölük Komutanlığı emrinde görevli Astsubay Çavuş …ile karşılaştığı, davacılar murisinin aralarında çıkan tartışma sonucunda adı geçen tarafından öldürüldüğü…” Danıştay 10. Daire, E.

2009/9938, K. 2014/1117, T. 25/02/2014 (www.kazanci.com, E.T. 06/05/2020).

643 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 565; Akyılmaz, Yargı Kararları, s. 460. 644 Gözübüyük, Yönetsel, s. 305; Gürsel Kaplan, s. 279.

645 Duran, Mali Sorumluluğu Sorunu, s. 13 vd.; Günday,s. 376-3778; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 563; Gözler, C. II, s. 1138 vd.; Gürsel Kaplan, s. 279 vd.

C. Kamu Görevlisinin Kişisel Kusur Sorumluluğuna İlişkin Kanuni