Türk idare hukuku doktrininde kamu görevlisinin ağır olan tutum, davranış ve kusurları kişisel kusur olarak ifade edilmektedir. Doktrinde çok açık bir kanun hükmünün kasıtlı olarak hatalı uygulanması ya da hiç uygulanmaması, herhangi bir kamu görevlisinin açık ve net bir biçimde yetkisini aşması gibi durumların kişisel kusur teşkil ettiği kabul edilmektedir.618 Fransız idare hukukunda da kamu görevlisinin kişisel saiklerle yaptığı eylem ve işlemleri,619 davranış ve sözlerindeki aşırılıkları620 ile mazur görülemeyecek hataları621 görevin içindeki çok ağır kusurlar olarak kabul edilmektedir.
Danıştay 5. Dairesi, 29/09/2004 tarihli bir kararında kamu görevlisinin hukuki ve fiili bir engel olmamasına rağmen kasti (bilinçli/keyfi) olarak mahkeme kararını uygulamaması durumunun kişisel kusur oluşturacağını şöyle açıklamaktadır:
“…‘yargı kararını uygulamama’ eyleminin, gerçekte bu konuda idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde anayasanın ve yasaların açık hükmüne karşın, (hukuka aykırılığı yargı kararlarıyla saptanan işlemlerin iptali üzerine) bilinçli olarak sergilenen keyfi bir davranışın idareden kaynaklandığını kabul etmek olanaksızdır.”622
Danıştay, kararın içeriğinde “yargı kararını uygulamama” durumunun aynı zamanda ağır hizmet kusuru teşkil ettiğini belirtmekle aslında olayda kamu
618 Günday, s. 376; Gözübüyük, Yönetsel, s. 309; Atay, s. 754; Turgut, s. 187; Dönmez, s. 69- 70.
619 Ceza infaz koruma memurunun mahkûmlarla birlikte cezaevinde hırsızlık yapması, kişisel kusur oluşturur. Daha fazla örnek için bkz. Gözler, C. II, s. 1115-1116; Chapus, C. I, s. 1388. 620 Kamu görevlilerinin doğrudan ya da dolaylı olarak görevle alakalı olarak yaptıkları hakaret veya küfürlü sözler kişisel kusur oluşturur. Fiziksel cebir de bu türdendir. Bir polis memurunun ifade esnasında cebir kullanması/işkence yapması kişisel kusur teşkil eder. Detaylı bilgi için bkz. Gözler, C. II, s. 1116-1117; Chapus, C. I, s. 1388 vd.
621 Kamu görevlisinin görev esnasında yaptığı hatanın maruz görülemeyecek derecede ağır olması da kişisel kusur oluşturur. Örneğin cephaneyle uğraşan askerin sigara içerek infilaka neden olması bu türdendir. Detaylı bilgi için bkz. Gözler, C. II, s. 1117; Chapus, C. I, s. 1388 vd.
622 Danıştay 5. Daire, E. 2000/3316, K. 2004/3372, T. 29/09/2004 (www.kazanci.com, E.T. 28/04/2020).
görevlisinin ağır kusurunun olduğunu ifade etmektedir. Zira Danıştay mezkûr kararında devamla olaydaki kusurun kamu görevlisinin kişisel kusuru olduğunu ve zararın tazmini için de ilgili kamu görevlisine rücu edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.623
Danıştay’ın bu kararından da anlaşılacağı üzere kamu görevlisinin ağır kusurları kişisel kusur teşkil etmekte ve kamu görevlisinin kişisel kusuru oranında, sorumluluğuna yol açmaktadır. Aynı sorumluluk kamu görevlisinin çok ağır olan tutum, davranış ve kusurları, çok açık (tereddütsüz) olan bir kanun hükmünün kasıtlı olarak hatalı uygulanması ya da hiç uygulanmaması, açık ve net bir biçimde yetkinin aşılması gibi durumlarda da söz konusu olmaktadır.
YHGK, 30/01/2013 tarihli bir kararında kamu görevlisinin ağır kusuruna şöyle değinmektedir:
“Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.”624
623 Mezkûr kararın ilgili kısmı şöyledir: “Öte yandan, Anayasanın 129. maddesinin 5.
fıkrasında; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği şeklinde emredici bir kurala yer verilmiştir. Anayasanın sözü edilen maddesindeki ‘kendilerine rücu edilmek kaydıyla’ ibaresinin; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idareye karşı açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etmeyi ifade ettiğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır. Bu hüküm karşısında, yargı kararını uygulamamak amacıyla davacı hakkında bir işlem kuran ve sorumluluğu bulunan ilgililerin kişisel kusuru bulunduğu açık olduğundan, hükmedilen tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumluluğu saptanan ilgili kişi veya kişilere yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasa hükmü gereği bulunmaktadır.” Danıştay 5. Daire, E. 2000/3316, K. 2004/3372, T. 29/09/2004
(www.kazanci.com, E.T. 28/04/2020).
624 YHGK, E. 2012/4-729, K. 2013/163, T. 30/01/2013 (www.kazanci.com, E.T. 28/04/2020). Aynı yönde bkz. YHGK, E. 2012/4-831, K. 2012/393, T. 27/03/2013; E. 2012/4-379, K. 2012/912, T. 28/11/2012. YHGK, mezkûr kararlarında bizim çalışmamızda “kişisel kusur” olarak ifade ettiğimiz kusur türü için “hizmetten ayrılamayan kişisel kusur” kavramını kullanmıştır.
Görüldüğü üzere hangi tutum ve davranışların ağır kusur teşkil edeceği konusunda yargı kararlarında ve doktrinde büyük ölçüde görüş birliği vardır. Ancak kişisel kusur sorumluluğunun belirlenmesi konusunda görüş birliğinin olmadığı görülmektedir.625 Diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin çok ağır olan tutum, davranış ve kusurlarının kişisel kusur teşkil ettiğinin belirtilmesine rağmen, kişisel kusurlu fiillerden kaynaklanan zararlardan kimin hangi oranda veya nasıl sorumlu olacağının belirtilmesi konusunda görüş birliğinin mevcut olmadığını ifade edebiliriz. Bazı yazarlarca kamu görevlisinin ağır kusurlarından kaynaklanan zararlardan kamu görevlisinin kendisinin haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmektedir.626 Ancak bizim de iştirak ettiğimiz aksi görüşteki yazarlara göre ise, kamu görevlisinin kişisel kusurundan kaynaklanan zararlardan öncelikli olarak ilgili idarenin sorumlu tutulması gerekmektedir. Buna göre üçüncü kişilerin zararlarını tazmin eden idare, bu zararların tazmini için kişisel kusurlu kamu görevlisine, kusuru oranında, rücu etmelidir.627
IV. KAMU GÖREVLİSİNİN KİŞİSEL KUSUR SORUMLULUĞU
A. Genel Olarak
Kamu görevlisinin kişisel kusur sorumluluğu hem anayasal hem de kanuni olarak düzenlenmiştir. Önemle ifade edelim ki, kamu görevlisinin kişisel kusurundan kaynaklanan tazmin sorumluluğu rücu ile sınırlıdır. Başka bir anlatımla kamu görevlisinin salt kişisel kusurları dışındaki kişisel kusurlarından kaynaklanan zararların tazmini için doğrudan kamu görevlisine karşı davanın açılamaması gerektiği fikrindeyiz. Hizmet kusurunda olduğu gibi kişisel kusur durumunda da zararların tazmini için davanın, öncelikli olarak idari yargıda ilgili idareye karşı
625 Konu hakkında detaylı bilgi ve tartışmalar için bkz. Onar, C. III, s. 1701-1702; Duran, Mali Sorumluluğu Sorunu, s. 3-20; Günday, s. 376; Gözübüyük, Yönetsel, s. 309; Atay, s. 754; Çağlayan, İdari Yargılama, s. 630 vd.
626 Onar, C. III, s. 1701-1702; Günday, s. 374-376. Ağır kusur kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. Sarıca, Hizmet Kusuru, s. 859-895.
627 Duran, Mali Sorumluluğu Sorunu, s. 7-8; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 547 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 721 vd.; Gözübüyük, Yönetsel, s. 301 vd.; Atay, s. 754 vd.; Gözler, C. II, s. 1134 vd.; Akyılmaz, Mali Sorumluluk, s. 473-474; Turgut, s. 185 vd.; Dönmez, s. 57 vd.; Yücesan, s. 48 vd.
açılması gerekmektedir. Akabinde de idare ödediği zarar için kamu görevlisine, kişisel kusuru oranında, rücu etmelidir. Görüldüğü üzere hizmet kusuru ile kişisel kusur arasındaki temel fark idare, kamu görevlisinin kişisel kusurundan dolayı ödediği zararlardan dolayı kamu görevlisine rücu edebilirken, hizmet kusurunda idare, ödediği zararların tazmini için, kamu görevlisine rücu edilebilme imkânına sahip değildir. Zira hizmet kusuru, kamu görevlisinin değil, idarenin kusurudur.
Fransız hukukunda hizmetten ayrılamayan kişisel kusur durumunda, zarar gören dava açma konusunda serbest bırakılmıştır. Zarar gören isterse adli yargıda doğrudan kamu görevlisine karşı, isterse idari yargıda ilgili idareye karşı zararlarının tazmini için dava açabilir. İdarenin ve kamu görevlisinin kusurları oranında ödedikleri tazminatı birbirilerine rücu etme hakları mahfuzdur. Fakat rücu davası her halükarda adli yargıda açılır.628 Fransız hukukunun aksine hukukumuzda Anayasal ve kanuni düzenlemeler doğrudan kamu görevlisine karşı dava açmayı engellemektedir. Bu husus, üçüncü kişilerin zararlarının tazmini konusunda teminat sağlamaktadır.
B. Kamu Görevlisinin Kişisel Kusur Sorumluluğuna İlişkin