A. Kusurlu Sorumluluk (Hizmet Kusuru Kavramı)
2. Hizmet Kusuru Halleri
İdari sorumluğun bir türü olan hizmet kusuru, bir kamu hizmetinin kuruluşu, düzenleyişi veya işleyişinden kaynaklı olarak ortaya çıkan bozukluk, eksiklik veya aksaklık olarak tanımlanmaktadır.102 Bu nedenle bir kamu hizmetinin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi, hizmet kusuru halleri olarak tasnif edilmektedir.103 Bu tasnif, uygulamada hâkimlere yol göstermek ve uygulayıcıların işlerini biraz daha hafifletmek amacıyla Fransız hukukçu Paul Duez tarafından yapılmıştır.104 Türk idare hukukunda da bu tasnif esas alınmıştır. İdarenin hizmet kusuru sorumluluğu için hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ya da hiç işlememesinden kaynaklanan bir zararın meydana gelmiş olması gerekir. Burada hizmet kusuru halleri, yukarıdaki tasnif esas alınarak, alt başlıklar halinde kısaca incelenecektir.
101 Delcros/Delcros, s. 10.
102 Hizmet kusuru kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. Duez, s. 15 vd.; Onar, C. III, s. 1694-1695; Günday, s. 369; Gözübüyük/Tan, C. I, s. 742; Tan, s. 475; Atay, s. 731; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare Hukuku, s. 112; Gözler, C. II, s. 1132; Çağlayan, İdare
Hukuku, s. 610; Gürsel Kaplan, s. 273; Sancaktar/Önüt/Us Doğan/Kasapoğlu Turhan/Seyhan,
s. 759 vd.; Yerebasmaz, 48 vd.; Yasin Söyler, “Yargıtay Kararları Işığında Kişisel Kusur”,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIV, Y. 2010, S. 2, s. 563.
103 Sarıca hizmet kusuru hallerini şöyle tasnif etmektedir; “…hizmet kusurunu üç grupta
mütalâa edebiliriz. Şöyle ki hizmet kusuru: a) Ya hizmetin fena islemesinden husule gelmiştir. Daha doğrusu hizmet kusuru hizmetin fena işlemesi şeklinde tecelli etmektedir. b) Veya hizmetin hiç işlememesinden ileri gelmiştir. Daha doğrusu hizmet kusuru hizmetin işlememesi şeklinde tezahür eylemekledir. c) Yahut da hizmetin işlemesindeki gecikmeden meydana gelmiştir. Daha doğrusu hizmet kusuru hizmetin işlemesinde müşahede olunan bir teehhür şeklinde manzur olmaktadır.” Sarıca, Hizmet Kusuru, s. 887.
a) Hizmetin Kötü İşlemesi
Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin gereği gibi yapılmamasından dolayı zararların meydan gelmesidir.105 Diğer bir ifadeyle kamu hizmetinin, gerekli özen ve dikkat gösterilmeden icra edilmesi neticesinde zararın doğmasıdır.106 Hizmetin kötü işlemesi sorunu, somut olaya göre yargı mercileri tarafından belirlenmesi gereken bir durumdur. İdari yargı yerleri somut davada olayın vuku buluş şeklini, yer ve zaman mefhumlarını da nazara alarak belirlemelidir. Zira hizmetin kötü işlemesi, aslında soyut bir durumdur. Ancak mahkeme tarafından her vakıaya göre somutlaştırılabilir.107
Hizmetin kötü işlememesi için idarenin hizmeti gereği gibi icra etmesi gerekir. Bunun için de idare kamu hizmetiyle alakalı gerekli ihtimamı göstermelidir. Diğer bir ifadeyle kamu hizmetinin gereği gibi icrası için gerekli olan idari teşkilatın kurulması, hizmet araç, gereç ve personelin sağlanması ve hatta bunların hizmet gereklerine uygun bir şekilde hazırlanması gerekir.108 Aksi takdirde meydana gelen zarar, hizmetin kötü işlemesi sebebiyle, idarece tazmin edilmelidir. Kamu personelinin yeterli ve gerekli bir biçimde eğitilmemesi dahi hizmetin kötü işlemesi olarak ifade edilmektedir.109 Danıştay bu hususu şöyle açıklamaktadır: “Diğer
taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.”110
105 Günday, s. 370; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 611-612; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari
Yargılama, s. 526-528; Tan, s. 475-476; Atay, s. 743-747; Sancaktar/Önüt/Us
Doğan/Kasapoğlu Turhan/Seyhan, s. 752. 106 Atay, s. 747-748; Çıtak, s. 14-15.
107 Konuya ilişkin Fransız hukukundaki farklı örnekler için bkz. Duez, s. 25-26.
108 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 526; Yerebasmaz, s. 50-51.
109 Danıştay 10. Daire, E. 2019/6809, K. 2020/1238, T. 12/03/2020; Danıştay 10. Daire, E. 2019/6258, K. 2020/1242, T. 12/03/2020 (www.kazanci.com, E.T. 08/09/2020).
110 Danıştay 10. Daire, E. 2019/6809, K. 2020/1238, T. 12/03/2020. Aynı yönde bkz. Danıştay 10. Daire, E. 2019/6258, K. 2020/1242, T. 12/03/2020 (www.kazanci.com, E.T. 08/09/2020).
Dolayısıyla hizmeti yürüten kamu görevlisinin bilgi, birikim, tecrübe, yani işin niteliği gereği alması gereken eğitimin yetersizliği, ihmalkâr davranışları ya da gerekli ihtimamı göstermemesi gibi durumlar bile hizmetin kötü işlemesi olarak değerlendirilebilir. Örneğin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi,111“OHAL Bölgesinde
birlik imkânları ile imal edilen tahta ranzanın altında yatan davacı erin, sabahleyin kaldırıldığı sırada üst katının üzerine çökmesi sonucu sakatlanması…”,112 yine birlik imkânlarıyla imal edilen çim biçme makinesinin gerekli niteliklerde olmaması nedeniyle bir erin sakat kalması113 olaylarında, ilgili idarenin hizmetin sunulmasında idarenin gerekli kontrol ve tedbirleri almamasını, hizmetin kötü işlemesi olarak değerlendirerek idarenin kusurlu sorumluluğuna hükmetmiştir.114
Fransız idare hukukunda da kamu hizmetinin kötü işlemesine Gloriette Belediyesi’ne ait yüzme havuzunda boğularak ölen Hébert ile Ulusal Paraşütçülük Merkezinde yaptığı serbest atlayış sırasında kaza geçiren Girerd-Martin hakkındaki kararlar örnek olarak gösterilmektedir.115 Her iki olayda da idarenin, hizmetin kötü işlemesinden, sorumluluğuna karar verilmiştir. Özetle hizmetin kötü işlemesi, kamu hizmetini icra ile yükümlü olan idarenin, hizmeti gerekli standartlara uygun olarak icra etmemesi olarak ifade edilmektedir.116
b) Hizmetin Geç İşlemesi
Hizmetin geç işlemesini, hizmetin belirli bir çabukluk içinde ve belirli bir zaman diliminde yerine getirilmemesi şeklinde tanımlayabiliriz. Kamu hizmetinin belirli bir çabukluk ve uygun zaman diliminde gerçekleşmemesinden bir zararın meydana gelmesi durumunda, zarar, idare tarafından tazmin edilmelidir. Kamu
111 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, çalışmamızda, AYİM olarak kısaltılmıştır.
112 AYİM 2. Daire, E. 1997/3, K. 1997/986, T. 03/12/1997 (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2019).
113 AYİM 2. Daire, E. 2000/172, K. 2001/535, T. 22/06/2001 (Aktaran: Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 527).
114 Hizmetin kötü işlemesine ilişkin daha fazla örnek için bkz. Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari
Yargılama, s. 527; Yerebasmaz, s. 51.
115 Kararlar için bkz. Delcros/Delcros, s. 11. Konuya hakkında detaylı bilgi için bkz. Duez, s. 25-26.
hizmetleri hem hukuka uygun ve düzenli olarak yürütülmeli hem de zamanında yerine getirilmelidir.117 Aksi durumda gecikmeden kaynaklanan maddi veya manevi zararlar, idarece tazmin edilmelidir.118 Diğer bir anlatımla kamu hizmetleri makul sürede icra edilmelidir. Tabii olarak makul süre, hizmete göre değişkenlik göstermektedir. Bunun yargı organlarınca da belirlenebilmesi mümkündür. Bilhassa Danıştay, olayın niteliğine göre idarenin kusurlu olup olmadığını tespit edebilir.119 Danıştay, 20/11/2019 tarihli bir kararında makul süre hususunu şöyle izah etmiştir:
“…hem bireylerin tüm eylem ve işlemlerde devlete güven duyabilmesi ilkesini ifade eden hukuki güvenlik ilkesine; hem de idarenin yaptığı iş ve eylemlerde makul süre içerisinde hareket ederek bireylerin mağduriyetini engelleme işlevi olan hukuki belirlilik ilkesine aykırı olacak şekilde; davalı idarenin gerekli kadro çalışmasını yapmayarak, aradan uzun bir süre geçmesine karşın davacıyı vergi müfettişi olarak atamadığının anlaşılması karşısında, vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacının "vergi müfettişi" kadrosuna atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”120
Ayrıca Danıştay’a göre her hukuka aykırılık ve hata, hizmet kusuru olarak değerlendirilse bile tazmin edilmeyi gerektirmeyebilir. Bunun için hukuka aykırılık veya hatanın belli bir ağırlıkta olması gerekir. Danıştay, 28/06/1990 tarihli bir
117 Atay, s. 747-748; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 612; Günday, s. 371; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 528; Sancaktar/Önüt/Us Doğan/Kasapoğlu Turhan/Seyhan, s. 753-754.
118 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu hizmetin geç işlemesinden kaynaklanan zararlardan ilgili idarenin sorumlu tutulması gerektiğini şöyle açıklamıştır: “İdare, yürütmekle
yükümlü olduğu kamu hizmetlerini yerine getirirken, gerekli teşkilatı kurmak, bu teşkilatın ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarını hizmete hazır tutmak, hizmetin ifası sırasında hizmetin zamanında ve gereği gibi işlemesine devamlı olarak nezaret etmek ve hizmetin işleyişini kontrol etmekle sorumludur. Gerek hizmetin ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarının temin ve ifasındaki kusur, gerekse temin edilen bu araçlarla ifa olunan hizmetin geç işlemesi, gereği gibi veya hiç işlememesi; idareye, zarar gören kimselerin bu nedenlerle doğan zararlarını tazmin sorumluluğunu yükler.” Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, E. 2016/2420, K.
2018/2315, T. 14/05/2018. Aynı yönde bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, E. 2016/2989, K. 2018/4072, T. 11/10/2018; Danıştay 10. Daire, E. 2019/6333, K. 2019/9954, T. 10/12/2019; Danıştay 10. Daire, E. 2019/6333, K. 2019/9954, T. 10/12/2019, Danıştay 10. Daire, E. 2019/6253, K. 2019/10834, T. 24/12/2019 (www.kazanci.com, E.T. 01/06/2020). 119 Gözübüyük/Tan, C. I, s. 743; Atay, s. 747-748.
kararında bu hususu da şöyle izah etmiştir: “Hizmet kusurunun oluşabilmesi için
saptanan yanlışlık ve aykırılığın, hizmetin iyi kurulmadığını, düzenli işlemediğini gösterecek derecede ağır ve belirgin olması gerekir.”121 Danıştay içtihatlarından da
anlaşılacağı üzere, ancak, hizmetin iyi kurulması ya da düzenli işlemesini aksatacak ölçüde ağır olan hukuka aykırılıklar ve hatalardan kaynaklanan zararlar tazmin edilmektedir. Başka bir anlatımla Danıştay, tazminat için hukuka aykırılığın belli bir ağırlıkta olması gerektiğine hükmetmiştir. Ancak biz Danıştay’ın bu içtihadına iştirak etmiyoruz. Bu durumlarda hizmet kusuru nedeniyle maddi ya da manevi anlamda zarara uğrayanların zararlarının, idare tarafından tazmin edilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Zira idare her zaman bireye göre daha güçlü konumdadır. İdareye göre daha zayıf olan bireyin korunması, sosyal devlet ilkesinin de bir gereğidir.122
Danıştay, bıçaklı bir saldırı sonucunda yaralanan ve hastanenin hariciye acil polikliniğine getirilen yaralının, acil serviste yapılan muayenesinde, doktor tarafından hayati tehlikesinin olmadığı rapor edilerek eve götürülmesinden bir gün sonra fenalaşarak ölmesi olayında, ilgili idareyi hizmetin geç işlemesi nedeniyle sorumlu tutmuştur.123 Görüldüğü üzere yargı organları makul süreyi somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirmektedir. Diğer bir ifadeyle makul süre, hizmete göre değişkenlik göstermektedir.
Fransız idare hukukunda hizmetin geç işlemesine Şarlat Belediyesi ve “La
Mutuelle générale française” Ortaklığı Kararı gösterilebilir. Mezkûr davada
mahkeme, normal olarak dört aylık bir sürede yapılması gereken onarım işinin on ayda yapılmasında Devlet’in sorumluluğuna karar vermiştir.124 Conseil d'État
121 Danıştay 8. Daire, E. 1990/981, K. 1990/812, T. 28/06/1990 (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2019).
122 Sosyal devlet ilkesi hakkında detaylı bilgi için bkz. Nihat Bulut, Sanayi Devriminden
Küreselleşmeye Sosyal Haklar, İstanbul 2009, s. 55 vd.; Mehmet Akif Etgü, Kamu Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Mülkiyet Hakkına Bakışı, İstanbul
2009, s. 105 vd.
123 Danıştay 10. Daire, E. 1982/2483, K. 1983/1106, T. 11/05/1983 (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2019).
124 “Dava dosyasının incelenmesinden, Kilisenin (Sainte-Marie) çatısının yıkıldığı tarih ile
onarım çalışmalarının başladığı tarih arasında on aylık bir sürenin geçtiği ve bu süre zarfında bina mahalline girişin Belediyece yasaklandığı anlaşılmış olup davada, 31 Aralık 1813 tarihli Kanunun 9. maddesine göre onarım çalışmalarına başlanabilmesi için onayı gereken Eski Eserler İdaresi böylesine uzun zaman gecikmesini haklı gösterecek herhangi bir neden de ileri
kanunsuz bir biçimde askere alınan bir gencin gecikmeli olarak serbest bırakılması, idari bir başvurunun ilgili makamlara geç ulaştırılması, haklı bir başvuruya olumlu cevabın geç verilmesi gibi olaylarda hizmetin geç işlemesinden dolayı idarenin sorumluluğuna karar vermiştir.125 Görüldüğü üzere hizmetin geç işlemesi, doğal olarak, somut olaya göre değişkenlik gösterebilmektedir.
c) Hizmetin Hiç İşlememesi
Hizmetin yürütülmesi konusunda idarenin takdir yetkisine sahip olmadığı, bağlı yetkisinin bulunduğu durumlarda,126 hizmeti icra etmemesinden, yani hareketsiz kalmasından meydana gelen zararlardan idarenin sorumlu tutulacağı kusur sorumluluğunun bir diğer hali, hizmetin hiç işlememesi halidir.127 Danıştay bir kararında hizmetin hiç işlememesi durumunu şöyle açıklamıştır:
“İdare kendisine verilen kamu hizmetlerinin yürütülmesi için önce gerekli örgütü kurmak ve bu örgütün ayni, şahsi ve mali olanaklarıyla, araçlarını hizmete hazır tutmakla yükümlüdür. Bunların zamanında sağlanmaması ve yerine getirilmesindeki kusur sonucu hizmetin hiç işlememesi veya geç ve noksan işlemesine sebebiyet verilmiş olması idareye, zarar gören bu kimselerin zararlarının tazmini sorumluluğunu yükler.”128
Ancak eğer hizmetin yürütülmesi konusunda idarenin takdir yetkisi varsa, bu durumda idarenin hareketsiz kalması, kural olarak idarenin sorumluluğuna yol açmaz. Bu halde de idare, takdir yetkisini keyfi ve açıkça hukuka aykırı bir biçimde ya da ölçülülük ilkesine129 aykırı bir biçimde kullanırsa sorumlu olur.130 İdarenin almakla yükümlü olduğu tedbirleri almaması durumunda da meydana gelen
sürememiştir. Bu durumda, normal olarak dört aylık bir süre içerisinde yapılması gereken onaranın gerçekleşmesi için gerekli özeni göstermeyen anılan idarenin Devlet’in sorumluluğunu doğuracak nitelikte bir kusur işlediği açıktır.” Karar için bkz. Delcros/Delcros,
s. 12.
125 Conseil d'État’nın bu kararları hakkında detaylı bilgi için bkz. Duez, s. 32-37.
126 Günday, s. 371-373; Düren, s. 288; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 529-530. 127 Duez, s. 27-31; Günday, s. 371-372; Atay, s. 748-750; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 612; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 529-530; Sancaktar/Önüt/Us Doğan/Kasapoğlu Turhan/Seyhan, s. 754; Çıtak, s. 15-16.
128 Danıştay 10. Daire, E. 1982/2483, K. 1983/1106, T. 11/05/1983 (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2019).
zararlardan idare sorumludur. Gerekli önlemlerin alınmaması ya da güvenliğin sağlanmaması durumlarında da idare (Devlet), hizmetin hiç işlememesi nedeniyle meydana gelen zararlardan sorumludur.
Bu hususlara ilişkin olarak Fransız yargısından Thévenet,131 Toulouse Belediyesi132 ve Narcé133 kararları örnek olarak gösterilebilir. Ayrıca bireylerin
güvenliği için gerekli tedbirlerin alınmaması ya da kanun ve tüzük hükümlerinin uygulanmaması gibi hususlar da Conseil d'État tarafından hizmetin geç işlemesi olarak değerlendirilmiştir.134 Bütün bu kararlarda Conseil d'État, idarenin sağlamakla yükümlü olduğu güvenliği sağlamaması, alması gereken tedbirleri almaması ve zorunlu olan önlemleri almaması sebeplerine binaen idareyi kusurlu bulmuş ve zararların idarece ödenmesine karar vermiştir.135