Kamu Görevlisinin Taksir veya Bilinçli Taksirle İşlediği Suçlar Ayırımının Kişisel

Kural olarak kamu görevlisinin suç teşkil eden taksirli fiillerinin, kişisel kusur şeklinde değil de hizmet kusuru şeklinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.558 _{Kanaatimizce, kamu görevlisinin taksirle işlediği suç niteliğindeki} filleri (eylem ve işlemleri), ceza hukuku bakımından suç teşkil etse de, idare hukukunun sorumluluğa ilişkin ilkeleri bakımından kişisel kusur teşkil etmemektedir.559 _{Diğer bir anlatımla bu tür taksirli tutum ve davranışlar hizmet} kusuru teşkil etmektedir. Çünkü hizmetin kurulması, düzenlenmesi ve personelin denetim eksikliğinden ya da yetersiz eğitiminden kaynaklanan kusur, hizmet kusuru teşkil etmekte ve bu durumdaki sorumluluk da doğrudan ilgili idareye ait olmaktadır.560 _{Bu tür durumlarda hizmet kusuru ile kişisel kusur ayrımının doğru} yapılması, bilhassa idarece ödenen zarar için kişisel kusurlu kamu görevlisine rücu edilebilmesi bakımından, ayrı bir önem arz etmektedir.

Kamu görevlisinin kamu hizmetlerinin icrası aşamasındaki taksirli bütün fiilleri, hizmet kusuru teşkil etmez. Kamu görevlisinin bilinçli taksirle561 _{işlediği bazı}

557 Danıştay, 2008 yılında verdiği bir kararında, suç teşkil eden eylemlerden kaynaklanan zararlar dolayısıyla ödenen zararlar için, ilgili kamu görevlisine rücu edilmesi konusunda detaylı açıklamalar yapmıştır. Karar için bkz. Danıştay 5. Daire, E. 2007/7369, K. 2008/3234, T. 03/06/2008 (Legalbank, E.T. 30/10/2020).

558 Aksi yöndeki görüş için bkz. Gözler, C. II, s. 1135.

559 Kamu görevlilerinin kamu hizmetinin icrası aşamasındaki suçların kişisel kusur ya da hizmet kusuru olarak değerlendirilmesine ilişkin eleştirel bir değerlendirme için bkz. Ragıp Sarıca, “Vazifeye Müteallik Bazı Suçların Hizmet Kusuru Sayılmasına Karşı Serdedilen İtirazlara Cevap”, İÜHFM, Y. 1946, C. 12, S. 2-3, s. 439-462.

560 Hizmet kusurunun, “hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde, yürütülmesinde,

teşkilatlandırılmasında, personelinde veya denetiminde ortaya çıkan düzensizlik, bozukluk, aksaklık, eksiklik veya hizmete tahsis olan teçhizatın yetersiz, elverişsiz, kötü olması gibi kamu hizmetinin yapısından, işleyişinden ya da vasıtalarından kaynaklanan afakî objektif bir sorumluluk” şeklinde tanımlandığı da görülmektedir. Sezginer, s. 66-67. Gözübüyük de kamu

görevlilerinin taksirli suçlarına ilişkin bu hususu şöyle ifade etmektedir: “Danıştay, hizmetle

ilgili taksirli suç niteliğinde olan kişisel kusuru, yönetimin sorumluluğunu kaldıran bir neden olarak kabul etmemiştir.” Gözübüyük, Yönetsel, s. 307.

561 TCK m. 22/3’te bilinçli taksir, “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin

suçlar, somut olayda kişisel kusur olarak değerlendirilebilir. Örneğin kamu görevlisi alkollü bir biçimde araç kullanarak sebep olduğu zararlardan kişisel kusurundan sorumlu tutulmalıdır. Ayrıca kamu görevlisi olan bir sürücünün herhangi bir kamu hizmetinin icrası aşamasında kırmızı ışık ihlali yaparak zarara neden olması durumunda da kamu görevlisinin kişisel kusurunun olduğu kanaatindeyiz. Zira bu tür durumlarda her ne kadar hizmetin kurulması ve düzenlenmesinden kaynaklanan bir eksiklik olmasa da personelin denetim eksikliğinden ya da yetersiz eğitiminden kaynaklanan bir kusur söz konusudur. Bu nedenle örnek olaylardaki kusurların hizmet kusuru olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz. Zira fail, bilinçli taksir durumunda zarara neden olan fiilinin neticesini öngörmekte, ancak buna rağmen fiilini sürdürmektedir.

Burada dikkatsizlik ve tedbirsizlikten ziyade öngörülen bir netice vardır. Örneğin, kırmızı ışık ihlalinde sürücü kazanın meydana gelmesini istememesine rağmen kazanın meydana gelebileceğini büyük bir olasılıkla öngörmektedir. Aynı durum aşırı hız için de geçerlidir. Aşırı hız yapan sürücü de kazanın ve dolayısıyla zararın meydana gelmesini istememesine rağmen bunları öngörmekte ve buna rağmen hızlı araç sürmeye devam etmektedir. Bu nedenle bilinçli taksirle işlenen eylem ve işlemlerin hizmet kusuru olarak değil de kişisel kusur olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Dolayısıyla bu durumlardaki sorumluluk, rücu hakkı saklı olmak şartıyla, idareye aittir.

YHGK, 30/04/2019 tarihli bir kararında, alkollü bir biçimde araç kullanarak karşıdan karşıya geçmek isteyen davacıya çarparak yaralanmasına sebep olan polis memurunun bu eylemini kişisel kusur olarak değerlendirmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

“…davalı polis memuru ...'in sevk ve idaresindeki resmi araçla alkolün etkisiyle gerçekleştirdiği trafik kazasının, davalı kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan kaynaklandığı, kazanın oluşumuna kamu görevlisi davalının suç niteliğindeki eyleminin sebebiyet verdiği, idarenin hizmet kusuru niteliğinde bir durumun söz konusu olmadığı, kamu görevlisinin

suç oluşturan eylemi nedeniyle idarenin sorumluluğu bulunmadığı, bu nedenlerle eldeki davanın adli yargıda görülmesi gerektiği...”562

YHGK’nın içerik itibariyle yaptığı değerlendirmeye iştirak ediyoruz. Ancak vardığı neticeye iştirak etmiyoruz. Kamu görevlisi olan polis memuru, davaya konu olaydaki eylemi, sevk ve idaresindeki resmi araç ile bir kamu hizmetinin icrası sırasında gerçekleştirdiğinden, polis memurunun bu eylemi YHGK tarafından kişisel kusur olarak değerlendirilmiştir. Zira olaydaki kusur, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan kaynaklanmaktadır. Diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin suç niteliğindeki davranışı ile yürütülen kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçleri arasındaki bağ tamamıyla kopmamıştır. Dolayısıyla bilinçli taksirle işlenen bu tür suçlar neticesinde meydana gelen zarardan idare, rücu hakkı saklı olmak kaydıyla, sorumludur.

Sonuç olarak, kamu görevlilerinin kamu hizmetinin icrası aşamasındaki kin, garez,563 _{rekabet, düşmanlık, kişisel bir menfaat elde etme ya da hasmına zarar verme} kastı ile işledikleri fiiller, kişisel kusur teşkil etmektedir.564 _{Örneğin kamu görevlisi} olan polisin gözaltındaki kişiye işkence yapması, bir astsubayın emri altındaki eri dövmesi,565 _{infaz koruma memurunun bir mahkûm ya da bir tutukluyu dövmesi,}566 savcının ifade esnasında şüpheliyi dövmesi ya da şüpheliye hakaret etmesi, bölük

562 YHGK, E. 2017/4-1394, K. 2019/494, T. 30/04/2019 (www.kazanci.com, E.T. 21/10/2019).

563 Sezginer, s. 69. 564 Ersöz, s. 77.

565 AYİM 2. Dairesi, bir kararında, bir astsubayın disiplinsiz hareketlerinden dolayı kendi emrindeki bir asta küfredip, arkadaşlarının önünde birkaç kez tekme tokat ve yumruklarla dövüp, başını aracın kasasına çarpıp, ağız ve burnunu kanatıp, nihayetinde astın intiharına neden olduğu bir olayda kamu görevlisinin kişisel kusuru nedeniyle ilgili idarenin zararları karşılamasına karar vermiştir. Mahkeme, kararında olayın astsubayın kusurundan ileri geldiği, ajanın idarenin yürüttüğü hizmetin bir parçası olduğu, bunun hizmetin yapısından kaynaklandığı, başka bir deyişle idarenin yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı düşünüldüğünde, birlikteki hizmetin iyi işlemediği, ajanların yeterince eğitilmediği ve yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu anlaşıldığından zararların davalı idarece karşılanmasına karar vermiştir. AYİM 2. Daire, E. 2000/316, K. 2000/847, T. 15/11/2000 (Aktaran: Emrah Özcan, s. 38). Görüldüğü üzere AYİM, bu kararıyla kamu görevlisinin suç teşkil eden eyleminden kaynaklanan zararın idarece karşılanmasına karar vermiştir. Zararın idarece ödenmesine ilişkin bu kararı isabetli bulmaktayız. Zira bu olayda kamu görevlisinin kişisel kusuru olduğu aşikârdır. Ancak daha sonra idare, zarar görenin zararını tazmin ettikten sonra, ödediği tazminattan dolayı kişisel kusurlu kamu görevlisine, kişisel kusuru oranında, rücu etmelidir.

komutanının bir eri dövmesi, uzman çavuşların bir kişiyi öldürüp yakmaları,567 hastanede çalışan bir doktorun aralarında husumet bulunan hastasına sakat bırakma kastıyla enjeksiyon yapıp sakat bırakması, zimmet, rüşvet, ihaleye fesat karıştırması,568 _{belediye başkanının belediye personellerinden birinin arazisine} sürekli bir biçimde çöp döktürmesi, bir memurun kendisine emanet edilen parayı zimmetine geçirmesi,569 _{okul müdürünün öğrenciye tokat atması}570 _{gibi tutum ve} davranışların kişisel kusur teşkil ettiği kanaatindeyiz. Kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, hizmet araç ve gereçlerinden, resmî sıfatından tam ve mutlak surette ayrılmamış olan bu tutum ve davranışları, kişisel kusur niteliğindedir. Kamu görevlisinin yukarıda belirttiğimiz tutum ve davranışları ile yürütülen kamu hizmeti, kamu görevlisinin resmi sıfatı, idari teşkilat veya idari araç ve gereçlerle doğrudan ya da dolaylı bir bağ olduğundan bu tutum ve davranışlar kişisel kusur teşkil eder ve idare mezkûr durumlarda meydana gelen zararları, ilgili kamu görevlisine kusuru oranında rücu etmesi şartıyla, tazmin etmekle yükümlüdür.571

566 “Tutuklu ve hükümlüler Devletin gözetim ve koruması altında olup, cezaevi görevlileri

tarafından dövülmesi ve kötü muameleye maruz kalması bir hak ihlali teşkil etmektedir.”

Danıştay 10. Daire, E. 2014/4593, K. 2019/3510, T. 30/04/2019. Aynı bkz. Danıştay 10. Daire, E. 2018/4073, K. 2019/791, T. 22/01/2019 (www.kazanci.com, E.T. 09/04/2020).

567 Buradaki bazı örnekler için bkz. Gözler, C. II, s. 1135. 568 Sezginer, s. 69.

569 Fransız ve Türk idare hukukunda konuya ilişkin daha fazla örnek için bkz. Chapus, s. 1388; Gözler, C. II, s. 1135-1136; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 547-548; Güneş/Gündüz, s. 10 vd.

570 YHGK, bir kararında okul müdürünün öğrenciye tokat atması eylemini hizmet kusuru olarak değerlendirmiş ve netice olarak da zarardan ilgili idarenin sorumlu tutulmasına hükmetmiştir. Karar için bkz. YHGK, E. 2013/4-4, K. 2013/1035, T. 10/07/2013, https://karararama.yargitay.gov.tr (E.T. 09/12/2020). Ancak biz, YGHK’nın bu kararına iştirak etmiyoruz. Kanaatimizce, kamu görevlisinin buradaki eylemi kişisel kusur teşkil etmektedir. Zira “tokat atma” eylemi ceza hukuku ilkeleri bakımından suç teşkil etmektedir. Ancak bu durumda da öncelikli olarak, ilgili idareye karşı tazminat davası açılır, zarar ilgili idareden tazmin edilir. Diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin suç teşkil eden kişisel kusurları açık bir biçimde tespit etmesine rağmen adli yargıda doğrudan kamu görevlisine karşı tazminat dava açılamaz. Zira kamu görevlisinin kamu hizmeti dolayısıyla işlediği suç niteliğindeki tutum ve davranışları salt kişisel kusur değil, kişisel kusurdur.

571 Danıştay 5. Dairesi, bu hususu 1997 tarihli bir kararında şöyle açıklar: “İçişleri Bakanının

kişisel kusuru bulunduğu açık olduğundan, hükmedilen tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumluluğu saptanan ilgili kişi veya kişilere yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasa hükmü gereği bulunmaktadır. Anayasanın sözü edilen maddesindeki (kendilerine rücu edilmek kaydıyla) ibaresi; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idare aleyhine açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde, idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etme zorunluluğunu

Danıştay da bir kararında, bir polis memurunun aşırı hızla kullandığı bir polis otosunun devrilmesi sonucu başka bir polis memurunun ölümüne sebebiyet vermesi olayında, kamu görevlisi olan ve bu sıfatla çalışan polis memuru açısından kamu görevlisinin kişisel kusurunun varlığını kabul etmiş ve nihayetinde bu zarardan idarenin sorumlu tutulması gerektiğine hükmetmiştir.572

Görüldüğü üzere kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, hizmet araç ve gereçlerinden, resmî sıfatından tam ve mutlak surette ayrılmış olan tutum ve davranışları salt kişisel kusur; tam ve mutlak surette ayrılmamış olan tutum ve davranışları ise kişisel kusuru teşkil etmektedir. Kamu görevlisinin “kamu görevlisi

olmayan”, kamu görev ve faaliyetleri ilişkisi içinde bulunmadan; yani “herhangi bir” kimse olarak işlediği kusurlu tutum ve davranışlarını salt kişisel kusur olarak

ifade etmekteyiz. Örneğin, bir polis memurunun özel tabancasını, evinde temizlerken dikkatsizlikle birini yaralaması, bir sağlık memurunun kendi araç ve gereçleriyle mesai saati dışında birine enjeksiyon yapması ya da bir çocuğu sünnet etmesi durumları kamu görevlisi açısından salt kişisel kusur teşkil eder. Zira buradaki tutum ve davranışlar ile kamu hizmeti, görevi, kurumu ve kamu görevlisinin resmi kimliği arasında doğrudan ya da dolaylı “hiç bir” alaka ve irtibat yoktur.573

ifade etmekte ve bu Anayasal zorunluluk nedeniyle bu gibi hallerde davacıların, dava dilekçelerinde ayrıca ve mutlaka rücu talebinde bulunmaları gerekmemektedir.” Danıştay 5.

Daire, E. 1995/3611, K. 1997/2485, T. 10/11/1997 (www.kazanci.com, E.T. 09/04/2020). 572 Kararın ilgili kısmı şu şekildedir: “Taraflar, anılan idare mahkemesi kararının temyizen

incelenerek bozulmasını istemektedirler. Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." hükmü yer almıştır. Yasalarla kendilerine verilen kamu hizmetinin işlemesini sağlayacak örgütü kurmak, personel ve araç gereci hizmet gereklerine uygun şekilde hazırlamakla yükümlü olan idarenin, hizmeti yürüten personelinin görevi sırasında yaptığı eylem ve işlemlere ilişkin kişisel kusurunun hizmet kusurunu oluşturacağı ve zararın tazminiyle sorumlu tutulacağı idare hukukunun bilinen ilkelerdendir. Davacıların polis memuru olan murislerinin de, resmi aracı kullanan bir başka polis memurunun dikkatsizliği sonucu meydana gelen kaza nedeniyle vefat ettiği, dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır. Bu halde, genel güvenliğin sağlanmasına ilişkin kamu hizmetini yürüten davalı idarenin, bu hizmetin gereği olarak sağladığı aracı kullanımına bıraktığı personelinin kişisel kusuru sonucu uğranılan maddi ve manevi zararları tazmin sorumluluğu bulunduğu açıktır.” Danıştay 10. Daire, E. 1995/3321, K. 1995/4995, T.

26/10/1995 (www.kazanci.com, E.T. 09/04/2020).

573 Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Güran, Ajanın Sorumluluğu, s. 55-56; Düren, s. 295-298. Güran burada bizim salt kişisel kusur olarak ifade ettiğimiz kusurlara, kamu görevlisinin kişisel sorumluluğuna yol açan “kişisel kusur” demektedir. Biz Güran’ın yaptığı mezkûr değerlendirmelere içerik itibariyle büyük ölçüde iştirak ediyoruz. Ancak kusurları sınıflandırma ve isimlendirme bakımından Güran’a iştirak etmiyoruz.

Anayasa m. 129/5 ile 657 sayılı Kanun m. 13/1’e göre kamu görevlilerinin suç teşkil eden kişisel kusurlarından dolayı doğrudan kamu görevlilerine karşı dava açılamaz.574 _{Kamu görevlisinin suç teşkil eden kişisel kusurları açık bir biçimde} tespit edilse bile adli yargıda doğrudan kamu görevlisine karşı tazminat dava açılamaz.575 _{Zira kamu görevlisinin kamu hizmeti dolayısıyla işlediği suç} niteliğindeki tutum ve davranışları salt kişisel kusur değil, kişisel kusurdur. Kişisel kusur durumunda da kamu görevlisinin sorumluluğu rücu ile sınırlıdır.576 _{Diğer bir} ifadeyle kamu görevlisinin suç teşkil eden tutum ve davranışlarından zarara uğrayanlar öncelikli olarak idareye karşı idari yargıda tam yargı davası açarlar. Daha sonra idare, kamu görevlisine karşı kişisel kusuru oranında, rücu davası açar.577 Ancak eğer kusur, hizmet kusuru teşkil ederse idarenin ödediği zararı kamu görevlisine rücu etmesi mümkün değildir. Zira hizmet kusurundan kaynaklanan zararların tamamını tazmin etme yükümlülüğü doğrudan idareye aittir.578 _Zaten kişisel kusur ile hizmet kusur ayrımı da burada, yani rücu edilebilirlikte önem arz etmektedir. Aslından hizmet kusuru ile kişisel kusur ayrımının pratik önemi rücu hususunda daha net bir biçimde ortaya çıkmaktadır.