Kamu görevlisinin kötü niyetli bazı davranışlarının kişisel kusur teşkil ettiği, doktrinde kabul edilmektedir. Türk idare hukuku doktrininde, Fransız idare hukukundan etkilenerek, kamu görevlisinin görevinin icrası esnasındaki kin, düşmanlık, rekabet, garez, öç alma, kişisel ihtiras, siyasal kin ve kişisel menfaat temini gibi zarar verici kötü niyetli kişisel eylem ve işlemler, kişisel kusur olarak kabul edilmektedir.603 Doktrinde kamu görevlilerinin kötü niyetli bazı davranışları kişisel kusur olarak belirtilmiş olmasına rağmen büyük ölçüde kişisel kusur kavramına ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelere iştirak etmiyoruz. Zira Türk idare hukuku doktrininde604 ve yargı içtihatlarında605 ekseriyetle kamu görevlisinin
602 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 831 vd.; Çağlayan, İdari Yargılama, s. 743; Çağlayan, Yargı Kararları, s. 298 vd.; Güneş, s. 112 vd.; Tekinsoy, s. 19-55.
603 Onar, C. III, s. 1700; Günday, s. 376; Gözler, C. II, s. 1137; Atay, s. 754; Gözübüyük,
Yönetsel, s. 308-309; Akyılmaz, Kamu Zararı, s. 70; Akyılmaz/Evren/Türkoğlu
Üstün/İsbir/Karagöz Cin/Albal/Çıtak, s. 190; Orulluoğlu, s. 12; Kamiloğlu, s. 82 vd.; Tekinsoy, s. 41; M. Savaş Bayındır, “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin ve Hekimlerin Sorumluluğu”, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, S. 1-2, Y. 2007, s. 579; Ersöz, s. 77 vd.; Harun
Sağlam, s. 23-24; Dönmez, s. 70; Turgut, s. 187.
604 Onar, C. III, s. 1700; Günday, s. 374; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 619 vd.; Çağlayan, İdari
Yargılama, s. 730 vd.; Yumuk, s. 15 vd.; Muhammed Ali Aydın, İdarenin Hizmet Kusurundan Doğan Sorumluluğu, Ankara 2016, s. 9 vd.
605 Örneğin, YİBBGK kamu görevlisinin kişisel kusurunu, “İdare ajanının, kamu görevini
yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya ajanın şahsına isnat olunan ve şahsi sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışı” şeklinde tanımlanmıştır. YİBBGK, E.
kişisel kusuru borçlar hukukundaki haksız fiil gibi değerlendirilmektedir.606 Kamu görevlisinin resmi sıfatından tamamen bağımsız, resmi sıfatının en ufak bir rol dahi oynamadığı kusurlar salt kişisel kusur niteliğindedir. Kamu görevlisinin görevinden, yetkisinden, hizmet araç ve gereçlerinden bağımsız, hukuka aykırı ve kusurlu davranışlarından doğan zararlardan kamu görevlisi haksız fiil hükümlerine göre şahsen sorumlu olur.607 Zira kamu görevlisinin salt kişisel kusur sorumluluğu kendi şahsına aittir.608 Ancak kamu görevlisinin kişisel kusurundan kaynaklanan zararlardan kamu görevlisi doğrudan sorumlu değildir. Kişisel kusur sorumluluğu idari sorumluluk niteliğinde olduğundan zararlardan da birincil anlamda idare sorumludur. Bu nedenle kişisel kusuru haksız fiil ile eşdeğer tutan görüş ve değerlendirmelere iştirak etmediğimizi önemine binaen tekraren ifade ediyoruz.
YİBBGK, 22/10/1979 tarihli meşhur ve malum kararında kamu görevlisinin kötü niyetli davranışlarının kişisel kusur teşkil ettiğini şöyle izah etmiştir: “İdare
ajanının ızrar kasdıyla, garaz, kin, husumet, kıskançlık, intikam ve benzeri duyguların etkisi altında yaptığı işlem ve eylemlerde kişisel kusurun bulunduğu kuşkusuzdur…”609 Büyük Genel Kurul aynı kararında kamu görevlisinin kötü niyetli
davranışları durumunda tazminattan da sorumlu olacağını belirtmiştir. YHGK da kamu görevlisinin kişisel kusurunu 30/04/1986 tarihli bir kararında,610 “şahsi kusur,
idare ajanının kamu görevlerini yerine getirirken, idare fonksiyonuna, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat
606 Örneğin, Ersöz, kişisel kusur ile hizmeti kusur ayrımını şöyle açıklamaktadır; “Kamu
görevlisinin kişisel kusurundan dolayı sorumlu olabilmesi için, kamu görevlisinin verdiği zarar, görevi ile ilgili olmalı ve yetkisini kullanmaktan kaynaklanmalıdır. Yani kamu görevlisinin kişisel kusuru görevine yabancı olmaması ve suç düzeyine ulaşamamış olması gerekir. Bu durumlarda zarar gören kişi idâri yargıda idâre aleyhine dava açarak zararının tazminini isteyebilir. Hizmetle bağlantısı olmayan kişisel zararlardan dolayı ise adlîye mahkemelerinde haksız fiil hükümlerine dayanarak tazminat davası açılabilir.” Ersöz, s. 75-
76.
607 Akyılmaz, Kamu Zararı, s. 73.
608 Bu konuda benzer açıklamalar için bkz. Gözübüyük/Tan, C. II, s. 746 vd.; Gözübüyük/Tan, C. I, s. 731 vd.; Tan, s. 462 vd.; Düren, s. 296 vd.; Muhammed Ali Aydın, s. 9 vd.
609 YİBBGK, E. 1978/7, K. 1979/2, T. 22/10/1979, YKD, C. 5, S. 11, Ankara 1979, s. 1532. 610 YHGK, E. 1985/4-309, K. 1986/466, T. 30/04/1986 (Aktaran: Akyılmaz, Mali
olunmayan, doğrudan doğruya ajanın kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında işlediği fiil(ler)” şeklinde tanımlamıştır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi de benzer olarak kamu görevlisinin kötü niyetli davranışları için, eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin bile bile, yani kasten zararlı eylemi gerçekleştirmesinin, eylemin kin, düşmanlık, kıskançlık, intikam ve gareze dayanarak meydana getirdiğinin ispatlanması gerektiğini belirtmiştir.611 Aynı Daire 03/06/1965 tarihli bir kararında da kamu görevlisinin kişisel kusurunda bahsedebilmek için zarar verici davranışın kasıtlı olarak, kin ve gareze dayanılarak icra etmiş olması gerektiğini belirtmiştir.612
Kamu görevlisinin kötü niyetli davranışlarına örnek olarak Emniyet Teşkilatı Disiplin Kanunu’ndaki hükümler gösterilebilir. Mezkûr Kanun’un 8. maddesinin yedinci fıkrasında kişisel kusur teşkil eden bu hususlar, “Yetkisini veya nüfuzunu
kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak… ” şeklinde düzenlenmiştir.613 Bu düzenleme, kamu görevlilerinin kötü niyetli bazı davranışlarının kişisel kusur teşkil ettiğini ve meslekten çıkarma cezasını gerektiğini göstermesi bakımından hususi bir örnek teşkil etmektedir. Bu hususi düzenlemenin aslında bütün kamu görevlileri için de emsal bir düzenleme teşkil ettiği kanaatindeyiz.614 Bütün kamu görevlileri görevlerinin icrası aşamasında kin, kıskançlık, düşmanlık, kişisel menfaat sağlama ve garaz gibi kişisel birtakım saiklerle hareket etmemeleri gerektiğini, aksi halde bu davranışlarının kişisel kusur teşkil edeceğini bilmektedirler. Danıştay da bazı kararlarında kamu görevlisinin kişisel zarar verme veya kişisel menfaat temin etme gibi davranışlarının kişisel kusur
611 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 1968/285, K. 1968/7368, T. 07/10/1968; E. 1969/5644, K. 1970/4549, T. 15/05/1970 (Aktaran: Gözübüyük, Yönetsel, s. 309). Aynı yönde bkz. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 1965/6653, K 1965/4922, T. 18/10/1965 (Aktaran: Akyılmaz, Mali
Sorumluluk, s. 144).
612 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 1965/9105, K. 1965/2932, T. 03/06/1965 (Aktaran: Gözler, C. II, s. 1137).
613 Görüldüğü üzere kamu görevlilerinin kötü niyetli davranışları meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar olarak düzenlenmiştir.
614 Danıştay 5. Dairesi, 11/04/2019 tarihli bir kararında bu düzenlemeye değinmiştir. Karar için bkz. Danıştay 5. Daire, E. 2018/1713, K. 2019/2766, T. 11/04/2019 (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2019).
ettiğini belirtmiştir.615 Danıştay 12. Dairesi, 28/10/1971 tarihli bir kararında, bir koyun hırsızının eline koyun başı verip köy halkı arasında dolaştıran kolluk görevlisinin bu eyleminin kişisel kusur teşkil ettiğine karar vermiştir.616
AYM de kararlarında Danıştay ve Yargıtay kararlarına atıf yaparak kamu görevlisinin kötü niyetli davranışlarının kişisel kusur teşkil ettiğini şöyle açıklamaktadır:
“Kamu görevlilerinin açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için bilerek, yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle bağışlanamayacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık şekilde hukuka aykırı fiil ve muamelelerden ibaret olduğu Yargıtay ve Danıştay içtihat ve uygulamalarında kabul edilmektedir. Bu uygulamaya göre kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık ve kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar, yahut idarenin işlev alanı dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır”.617
AYM, Danıştay ve Yargıtay’ın kamu görevlisinin kötü niyetli davranışlarının kişisel kusur teşkil ettiğine dair değerlendirmelerine iştirak ediyoruz. Ancak mezkûr kişisel kusurlarından dolayı kamu görevlisinin tek başına sorumlu olacağına dair değerlendirmelere iştirak etmiyoruz. Kanaatimizce kamu görevlisi açısından kişisel kusur teşkil eden kötü niyetli davranışlardan dolayı birincil sorumluluk ilgili idareye ait olmalıdır. İdare zararları tazmin ettikten sonra, kusuru oranında, zarar için ilgili kamu görevlisine rücu etmelidir. Zira kamu görevlisi mezkûr kişisel kusurları herhangi bir kamu hizmetinin icrası sırasında işlemektedir. Bu kusurları idareden, kamu görev ve hizmetinden, hizmet araç ve gereçlerinden tamamen bağımsız değerlendirmemiz mümkün değildir.
615 Danıştay 12. Daire, K. 1968/1400, T. 17/06/1963 (Aktaran: Gözübüyük, Yönetsel, s. 309). 616 Danıştay 12. Daire, E. 1969/2245, K.1971/2418, T. 28/10/1971 (Aktaran: Gözler, C. II, s. 1138).