Kamu Görevlisinin Kasıtlı Olarak İşlediği Suçlar

TCK’da kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek suçu işlemek şeklinde tanımlanmaktadır.542 _{Buna göre kastın temel unsurları, bilme} ve isteme olarak ifade edilmektedir.543 _{Kamu görevlisi herhangi bir kamu görevini} icra ettiği sırada, kamu görevi ile bağlantılı bir biçimde kasıtlı olarak bir suç işler ve işlediği bu suç neticesinde üçüncü kişi konumunda olan kişiler maddi veya manevi bir zarar görürlerse bu zararlar, öncelikli olarak idarece/Devletçe tazmin edilmektedir.544 _{Zira kamu görevlisinin buradaki eylem ve işlemi kişisel kusur teşkil} etmektedir. İdarenin buradaki sorumluluğun gerekçesini, en yalın şekliyle, idarenin personel seçimi veya eğitimi konusundaki eksikliği olarak ifade edebiliriz. Ayrıca idarenin bu tür vakıalarda denetim eksikliği de sorumluluğuna yol açmaktadır. Kamu

542 TCK m. 21/1’de kast, “…suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek

gerçekleştirilmesi…” şeklinde tanımlanmıştır.

543 Kast ve kastın unsuları hakkında detaylı bilgi için bkz. Kayıhan İçel, “Ceza Hukukunda Temel Kusurluluk Şekli “Kast”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 6. 12, Güz 2007/2, s. 61-70; Mahmut Gökpınar, “Ceza “Sorumluluğunun Temeli: “Kast”, TBBD, S. 79, Y. 2008, s. 198-234.

544 YHGK, bir kararında kamu görevlisinin suç teşkil eden eylemi ile zarar arasındaki bağa ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu

görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır. Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır. Şu hâlde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi ( kamu yetkisi ) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmalıdır. Memur ve diğer resmi görevliler kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur.” YHGK, E. 2017/4-1322, K. 2020/11, T. 14/01/2020 (www.kazanci.com, E.T. 20/10/2020).

görevlisinin kasıtlı olarak işlediği bu tür suçlardan meydana gelen zararlar öncelikli olarak garantör konumunda olan idarece/Devletçe tazmin edilir, akabinde de tazmin edilen bu zararlar için ilgili kamu görevlisine, kişisel kusuru oranında, rücu edilir. Danıştay 10. Dairesi, bir kararında kamu görevlisinin kasti olarak işlediği ve suç teşkil eden eylemi dolayısıyla meydana gelen zararların tazmini için Başbakanlığa karşı açılan bir davada, davalı idarenin tazminat ödenmesine hükmetmiştir.545 Danıştay 10. Dairesi, yakın tarihli başka bir kararında da kamu görevlisinin görev dolayısıyla işlediği kötü muamele ve işkence eylemlerini kişisel kusur olarak değerlendirmiş ve bu eylemler dolayısıyla davalı idarece zarar gören davacıya ödenen tazminattan dolayı kamu görevlisine rücu edilmesi gerektiğine karar vermiştir.546 _{Keza aynı Daire, 25/02/2014 tarihli başka bir kararında da kamu} görevlisinin görev esnasında işlediği kasten insan öldürme suçundan, “davalı

idarenin istihdam eden sıfatıyla personelinin seçimi, eğitimi ve üzerindeki denetim görevini gerektiği gibi yerine getirmediği”, gerekçesiyle kamu görevlisinin kişisel

kusurundan meydana gelen zararlardan ilgili idarenin sorumluluğuna hükmetmiştir.547

Bu kararlara rağmen doktrinde konuya dair farklı görüşler vardır. Bir görüşe göre, kamu görevlisinin suç niteliğindeki tutum ve davranışları, herhangi bir ayırım yapılmaksızın, salt kişisel kusur teşkil ettiğinden, bu tutum ve davranışlardan meydana gelen zararlardan kamu görevlisi bizzat sorumlu olmalıdır.548 _{Ayrıca salt} kişisel kusurdan doğan bu zararların tazmini için açılacak davaların da adli yargıda

545 Danıştay 10. Daire, E. 1988/1042, K. 1989/857, T. 20/04/1989 (www.kazanci.com, E.T. 06/05/2020).

546 Danıştay 10. Daire, E. 2006/1212, K. 2009/652, T. 06/02/2009 (www.kazanci.com, E.T. 06/05/2020).

547 Somut olay özeti: “davacıların murisi …'ın, 30.12.1992 tarihinde, Bismil İlçe Jandarma

Komutanlığı ile ticari ilişkisi sebebiyle İlçe Jandarma Komutanlığı bahçesinde bulunduğu sırada, önceden kendisine ait ticari iş yerinde tartıştığı Jandarma Komando Bölük Komutanlığı emrinde görevli Astsubay Çavuş …ile karşılaştığı, davacılar murisinin aralarında çıkan tartışma sonucunda adı geçen tarafından öldürüldüğü…” Danıştay 10. Daire, E.

2009/9938, K. 2014/1117, T. 25/02/2014 (www.kazanci.com, E.T. 06/05/2020).

548 Onar, C. III, s. 1699-1700. Günday da bu hususu şöyle ifade etmektedir: “…bir davranış

suç taşıyor ise artık onun hizmetle ilişkisi kesilmiş demektir”. Günday, s. 375. Aynı yönde bkz.

ve kusurlu kamu görevlisine karşı açılması gerektiği de yine doktrinde ifade edilmektedir.549

Bizim de iştirak ettiğimiz aksi yöndeki görüşe göre ise, kamu görevlisinin görev dolayısıyla, yani bir kamu hizmetinin icrası sırasında kasıtlı olarak işlediği ve ceza hukuku ilkeleri çerçevesinde suç teşkil eden tutum ve davranışları, idari kusurun bir nevi olarak ifade ettiğimiz kişisel kusur teşkil etmektedir.550 _{Şu hususu önemle} ifade edelim ki, kamu görevlisinin herhangi bir kamu hizmetinin icrası aşamasındaki suç teşkil eden kasıtlı davranışlarını551 _{bu çerçevede kişisel kusur olarak} değerlendiriyoruz.552

Daha açık bir anlatımla herhangi bir kamu görevlisi kasıtlı553 _{bir fiil ile} TCK’nın hükümlerinden birini ihlal eder ve bu davranışı doğrudan veya dolaylı olarak kamu hizmetinin ifası, kamu görevlisinin resmi sıfatı, idari teşkilat veya idari araç ve gereçlerle alakası/bağlantısı varsa burada kamu görevlisinin kişisel kusuru ortaya çıkmaktadır. Bu tarz kusurlu fiiller neticesinde meydana gelen zararların

549 Çağlayan, İdare Hukuku, s. 620-621.

550 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 547-548; Cuma Orulluoğlu, “Kamu Zararında Sorumluluk 1”, Mali Kılavuz, Ocak-Mart 2011, s. 11-12; Mehmet Güneş/Mustafa Gündüz, “Kamu Görevlisine Rücu Edilmesinde Hukuki Sorunlar ve İdari Yargı Kararları Işığında Güncel Bir Değerlendirme”, Ufuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Y. 4, S. 7, Ankara 2015, s. 7-19.

551 AYİM de kamu görevlisinin suç niteliğindeki davranışlarının kişisel kusur teşkil edebileceğini ve idarenin bu davranışlar neticesinde meydana gelen zararlardan sorumlu tutulması gerektiğine hükmetmiştir. AYİM 2. Daire, E. 1195/1068, K. 1997/265, T. 12/03/1997, AYİMKD, S. 12, s. 943-947; E. 1994/436, K. 2001/211, T. 14/03/2001, AYİMKD, S. 12, s. 598-600. (Aktaran: Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 548). Aynı yönde bkz. Sezginer, s. 69.

552 Danıştay’ın da bazı kararlarında kamu görevlisinin suç niteliğindeki kişisel tutum ve davranışlarını idarenin kusuru (hatta hizmet kusuru) olarak değerlendirdiği görülmektedir. Örneğin Danıştay bazı kararlarında açık bir biçimde; “ …bir kamu görevlisinin görev sırasında

hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlere ilişkin kişisel kusurun, kasdi suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağını…” ifade etmiştir. Danıştay 2. Daire, E.

2004/619, K. 2005/751, T. 25/2/2005; Danıştay 2. Daire, E. 2004/1813, K. 1005/1642, T. 9.5.2005 (www.kazanci.com, E.T. 08/04/2020). Mezkûr kararlarından da anlaşılacağı üzere Danıştay, kamu görevlisinin kamu hizmetinin icrası dolayısıyla yaptığı kasti suç niteliğindeki bazı tutum ve davranışlarını kişisel kusur olarak değerlendirmiş ve zarardan da idarenin sorumlu tutulması gerektiğine karar vermiştir. Bu hususu Gözübüyük şöyle ifade etmektedir:

“Danıştay, kamu görevlilerinin kasıtlı suçlarını, kişisel kusur saymaktadır. Hemen belirtelim ki, kamu görevlilerinin kasıtlı suçları, her zaman yönetimin sorumluluğunu ortadan kaldıran bir kişisel kusur oluşturmayabilir. Bu tür kişisel kusur, aynı zamanda, bir hizmet kusuruna da yol açabilir.” A. Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 35. Bası, Ankara 2016, s. 307.

idarece tazmin edilmesi düşünülmektedir. Zira kusurlu eylem ve işlem ile yürütülen kamu hizmeti arasındaki bağ devam etmektedir. Bu husus, işkence suçu ile izah edilmektedir. İşkence suçu TCK m. 94’te şöyle düzenlenmiştir: “Bir kişiye karşı

insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere işkence suçu kamu

görevi dolayısıyla, yani kamu görevlisine verilen görevle alakalı olarak işlenen bir suçtur. Diğer bir anlatımla bu türden olan suçlar, görev dolayısıyla ve özel kastla işlenen suçlardır.554 _{Suçun faili, bir kamu görevlisidir. Suç, kamu görevi dolayısıyla} işlenmektedir. Bu suçu işlemek, kamu görevlisinin görevi değildir. Ancak kamu görevlisi olan suçun faili, bu fiili (eylemi), kamu görevlisi sıfatıyla, kendisine verilen kamu hizmetinin icrası aşamasında ve genellikle de bir kamu binasında işlemektedir. Görüldüğü üzere yukarıda belirtilen fiiller ile yürütülen kamu hizmeti arasındaki bağ devam etmektedir. Bu açıklamalarımız bu türden olan diğer suçlar için de geçerlidir. Örneğin kamu görevlisi olan bir polis memurunun555 _{(ya da diğer} kolluk görevlilerinin) gözaltına aldığı556 _{bir kişiye işkence yapması, suçtur. Kolluk} görevlisinin buradaki eylemi kişisel kusur teşkil etmektedir. Bu nedenle bu türden olan eylem ve işlemlerden meydan gelen zararlardan idare sorumlu tutulmalıdır. Bu durumlarda üçüncü kişilerin zararları öncelikli olarak idarece tazmin edilmelidir. Ancak idarenin kusurlu kamu görevlisine, kişisel kusuru oranında, rücu hakkı saklıdır. Bu husus, 657 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 2. fıkrasında şöyle ifade edilmektedir: “İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele

suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” Burada belirtilen suçlardan kaynaklanan

554 İşkence suçu hakkında detaylı bilgi için bkz. İsa Başbüyük, “Türk Ceza Kanunu’nda İşkence Suçu”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, Özel S. 2010, s. 1443-1485 (Basım Yılı: 2012).

555 Konuya ilişkin örnekler için bkz. Gözler, C. II, s. 1135.

556 Gözaltına alma hakkında bkz. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği, https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2005/06/20050601-10.htm, (E. T. 15/06/2020).

zararlar da öncelikli olarak ilgili idarece tazmin edilir. Zira maddede belirtilen fiiller/suçlar aynı zamanda kişisel kusur teşkil etmektedir.557

2. Kamu Görevlisinin Taksir veya Bilinçli Taksirle İşlediği Suçlar