Kamu hizmetleri alanının idarenin sorumluluğuna doğru genişlemesiyle beraber birbirine yakın olan hizmet kusuru ile kişisel kusur kavramları daha fazla iç içe girmiştir.390 Kamu görevlisinin hangi eylem ve işleminin hangi şartlarda hizmet kusuru, hangi şartlarda da kişisel kusur teşkil edeceğini belirleyebilmek için bazı ölçütler/kriterler kullanılmaktadır. Bu kriterlerin en yaygını, hizmetten ayrılan ve hizmetten ayrılamayan kusur kriteridir. Buna göre kamu görevlisinin hizmetten kaynaklanan ve hizmetten ayrılamayan eylem ve işlemleri hizmet kusuru,391 hizmetten ayrılabilen eylem ve işlemleri ise kişisel kusur olarak ifade edilmektedir.392 Bu nedenle kamu görevlisinin şahsına atfedilebilen,393 sübjektif nitelikli, daha belirgin olan kusur, kişisel kusur teşkil etmekte ve bu kusurdan kaynaklanan zarardan da kamu görevlisi ile idare birlikte sorumlu olmaktadır. Çalışmamızın genelinde de ifade ettiğimiz üzere kamu görevlisinin kişisel kusuru, kavram olarak, hem “salt kişisel kusur”dan hem de “hizmet kusuru”ndan bağımsız ve müstakil bir idari kusurdur. Kamu görevlisinin kişisel kusuru durumunda meydana gelen zarar öncelikli olarak ilgili idare tarafından tazmin edilir. Akabinde idare ödediği tazminattan dolayı ilgili kamu görevlisine, kusuru oranında, rücu eder. Hizmet kusurundan kaynaklanan zararlar ise idarece tazmin edilir ve bu tazminattan dolayı kamu görevlisine rücu edilmesi mümkün değildir. Türk hukukunda yapılan bu ayırımın temelini, Fransız idare hukukundaki ayırım teşkil etmektedir.394
Kişisel kusur ile hizmet kusurunu birbirinden ayırmada kullanılan kriterlerden bir diğeri de kamu hizmeti kavramıdır. Diğer bir ifadeyle ayrım için kamu hizmeti esas alınmaktadır. Zira herhangi bir “kamu hizmetinin kurulması, düzenlenmesi veya
390 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 544.
391 Gözler de hizmet kusurunu, “kamu görevlilerinin görevlerinden ayrılmaz nitelikte olan
kusurları” şeklinde tanımlamanın daha doğru olacağını belirtmektedir. Gözler, C. II, s. 1132.
392 Aykın, s. 530.
393 Akyılmaz, Rücu Sorumluluğu, s. 56-57; Aykın, s. 530.
394 Fransa’daki uygulama için bkz. Chapus, C. I, s. 1385 vd.; Gözler, C. II, s. 1114-119; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 544-545; Simonneaux, s. 5 vd.; Truchet, s. 382- 386; Thioye, s. 98-100; Colin, s. 371 vd.; Pontier, s. 8-12; Akyılmaz, Mali Sorumluluk, s. 23 vd.; Aykın, s. 530.
işleyişindeki bozukluk, aksaklık, eksiklik, düzensizlik ve sakatlık”395 hizmet kusuru
olarak tanımlanmaktadır. Kişisel kusur ise kamu hizmeti dolayısıyla işlenen ancak kamu hizmetinden de ayrılabilen kusur olarak tanımlanmaktadır.396 Hizmet kusuru, kamu hizmetiyle iç içe girmiş bir kusurdur. Kişisel kusur ise kamu hizmeti dolayısıyla işlenen bir kusur olduğundan kamu hizmetiyle tamamıyla iç içe değildir. Hizmet kusuru objektif nitelikli, kişisel kusur ise sübjektif nitelikli bir kusurdur. Diğer bir anlatımla her iki kavramı ayırmada objektif ve sübjektif kriterler birlikte kullanılmaktadır. Ancak bu ayırım pratikte çok da kolay olmamaktadır. Bu husus yargı içtihatlarına da yansımaktadır. YİBBGK, 29/10/1979 tarihli kararında kamu görevlisinin suç teşkil eden kişisel kusurunu şöyle izah etmiştir: “İdare ajanının
ızrar kasdıyla, garaz, kin, husumet, kıskançlık, intikam ve benzeri duyguların etkisi altında yaptığı işlem ve eylemlerde kişisel kusurunun bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak kişisel kusurlar sayılan bu davranışlar ve benzerlerinden ibaret değildir. İdare adına işlem yapan kamu görevlisinin bunlar dışında, emredici yasa kurallarına ve hukuka açıkça karşı gelme durumları, suç teşkil eden davranışları olabilir.” Devamla
YİBBGK mezkûr kararında, kişisel kusuru, “idare ajanının kamu görevini yerine
getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle İdareye atıf ve isnad olunamayan, doğrudan doğruya ajanın şahsına isnad olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranış…”
şeklinde tanımlamış ve kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından kendilerinin bizzat sorumlu olduklarını belirtmiştir.397
Kararın incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, kararın bir yerinde sübjektif başka bir yerinde de objektif ölçütlerin esas alındığı görülmektedir. Ancak mezkur karardan hareketle kamu görevlisinin hangi eylem ve işlemlerinin hangi durumda kişisel kusur, hangi durumda da hizmet kusuru teşkil ettiğini belirlemek çok da kolay değildir. Başka bir ifadeyle belirttiğimiz karardan hareketle kişisel kusur ile hizmet
395 Düren, s. 287; Günday, 368; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 734; Akyılmaz/Sezginer/Kaya,
İdare Hukuku, s. 160; Akyılmaz/Evren/Türkoğlu Üstün/İsbir/Karagöz Cin/Albal/Çıtak, s. 189.
396 Kişisel kusur kavramının farklı tanımları hakkında detaylı bilgi için bkz., çalışmamızın “Kişisel Kusur Kavramının Tarihsel Kökeni” başlıklı kısmı.
397 YİBBGK, E. 1978/7, K. 1979/2, T. 22/10/1979, YKD, C. 5, S. 11, Ankara 1979, s. 1531- 1532.
kusurun farklarını ortaya koyabilmek için hangi objektif ya da sübjektif kriterlerin kullanıldığını belirlemek mümkün değildir. Zira kamu görevlisinin kişisel kusuru, somut olaya göre değişkenlik göstermekte ve hizmet kusuru ile iç içedir. Kamu görevlisinin; “ızrar kasdıyla, garaz, kin, husumet, kıskançlık, intikam ve benzeri
duyguların etkisi altında yaptığı işlem ve eylemler”inin kişisel kusur olarak, idari
fonksiyonun icrası amacıyla icra ettiği ve idari fonksiyondan, kamu hizmetinden, hizmet araç ve gereçlerinden ayrılamayan, yani kamu hizmetine içkin olan eylem ve işlemlerinin ise hizmet kusuru olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Hizmet kusurundan bahsedebilmek için kusurun, kamu hizmetinin kurulması, düzenlenmesi veya işlenmesinden kaynaklanması gerekir. Bu nedenle hizmet kusurunun belirleyici özelliklerinden birinin, kusurun hizmete içkin olmasıdır. Kişisel kusur ise hizmetten ayrılabilen, anonim niteliği haiz olmayan doğrudan kamu görevlisine atfedilebilen sübjektif nitelikli bir kusurdur.398 Teorik olarak hizmet kusuru ile kişisel kusuru ayırmak kolay olsa da somut vakıalarda her iki kavramı birbirinden ayırmak bu kadar kolay değildir. Somut olarak bu ayırımı yapma görevi yargıya düşmektedir. Bununla beraber idare hukuku anlamındaki kişisel kusur ile salt kişisel kusuru birbirinden ayırmak, hizmet kusuru ile kişisel kusur ayrımından daha zordur. Doktrinde son yıllarda idare hukukundaki kişisel kusurun da hizmet kusuru gibi idari bir kusur olduğu ve kişisel kusurdan da öncelikli olarak idarenin sorumlu olması gerektiği ve devamında da idarenin ödediği tazminattan dolayı kamu görevlisine kişisel kusuru oranında zararı rücu etmesi gerektiği ifade edilmektedir.399 Kanaatimizce bu görüş idare hukuku bakımından daha isabetlidir. Bu nedenle biz de bu görüşe iştirak ediyoruz. Zira kamu görevlisinin kişisel kusuru, doğrudan veya dolaylı olarak kamu görevlisinin sıfatı, görevi, idare, kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçleriyle alakalı olarak vuku bulan bir kusurdur. Ancak buna rağmen sorumluluğun tamamen idareye yükletilmesinin de doğru olmadığını belirtmeliyiz. Bu nedenle kamu görevlisinin daha sorumlu hareket etmesi açısından rücu mekanizmasının zorunlu olarak işletilmesi gerekmektedir.
398 Akyılmaz, Rücu, s. 56-57; Aykın, s. 530.
399 Chapus, C. I, s. 1385 vd.; Gözler, C. II, s. 1114-119; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari
Yargılama, s. 543 vd.; Simonneaux, s. 5 vd.; Truchet, s. 382-386; Thioye, s. 98-100; Colin, s.
Hizmet kusuru, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan anonim nitelikte bir kusurdur ve bu kusur, idarenin kusurudur.400 Bu nedenle bu kusurdan kaynaklanan zararları tazmin etme yükümlülüğü de doğrudan idareye aittir. Kişisel kusur ise kamu görevlisine atfedilebilen, anonim özellikte olmayan sübjektif nitelikli bir kusurdur. Başka bir anlatımla kamu hizmetinden kaynaklanan kusur hizmet kusuru,401 hizmetten kaynaklanan, ancak ayrılabilen kusur ise kişisel kusurdur.402 Danıştay 10. Dairesi, 12/03/2020 tarihli bir kararında hizmet kusuruna ilişkin şöyle bir değerlendirmede bulunmuştur:
“İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.”403
Hizmet kusuru doktrinde de benzer bir biçimde, “kamu hizmetinin kurulması,
düzenlenmesi veya işleyişindeki bozukluk, aksaklık, eksiklik, düzensizlik ve sakatlık,”404 olarak tanımlanmaktadır.
Bu çerçevede hizmet kusuru ile kişisel kusur ayırımına ilişkin 657 sayılı Kanun’un 13. maddesinin incelenmesinde fayda vardır. Kanun’un bu maddesine göre: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan
dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava 400 Akyılmaz, Rücu Sorumluluğu, s. 56.
401 Gözler de Fransız hukukunda olduğu gibi Türkiye’de de hizmet kusurunu “kamu
görevlilerinin görevlerinden ayrılmaz nitelikte olan kusurları” şeklinde tanımlamanın daha
doğru olacağını belirtmektedir. Gözler, C. II, s. 1132. 402 Aykın, s. 530.
403 Danıştay 10. Daire, E. 2019/6809, K. 2020/1238, T. 12/03/2020 (www.kazanci.com, E.T. 10/09/2020).
404 Onar, C. III, s. 1694; Sarıca, Hizmet Kusuru, s. 858; Güran, Ajanın Sorumluluğu, s. 57; Düren, s. 287; Günday, 368; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 610; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdare
açarlar… Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”
Maddenin başlığı “kişilerin uğradıkları zararlar” şeklindedir. Yani aslında madde ile sorumluluğa ilişkin maddi hükümlerin düzenlenmesi beklenilmektedir. Ancak içerik itibariyle maddede hizmet kusuru veya kişisel kusura ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu açıdan sayılı 657 sayılı Kanun’un 13. maddesi sadece davalıyı göstermeye yönelik usulü hükümler içermektedir.405 Buna rağmen hukuk devleti ve sosyal devlet ilkeleri gereğince bireylerin kamu hukukuna tabi görevleriyle ilgili olarak uğradıkları zararların tazmini davalarını, doğrudan kamu hizmetini icra eden personele karşı değil, ilgili idareye karşı açmaları bakımından mezkûr düzenleme önem arz etmektedir. Buna göre hem hizmet kusuru hem de kişisel kusurdan kaynaklanan zararların tazmini için açılacak davalar, doğrudan idareye karşı açılmalıdır. Diğer bir ifadeyle bu düzenleme ile zarara uğrayan korunmaya alınmaktadır. Zira zararın meydana gelmesinde kamu görevlisinin kişisel kusurunun bulunması durumunda bile, idarenin rücu hakkı saklı olmak kaydıyla, zarar idarece tazmin edilmektedir.