Kamu görevlisinin genel olarak üç tür kusur sorumluluğu vardır. Bu sorumlulukların ilki ve en yaygın olanı kamu görevlisinin yürütülen kamu görevi ya da kamu hizmeti ile doğrudan ya da dolaylı olarak herhangi bir alakası olmayan salt kişisel kusur sorumluluğudur. Bu sorumluluk kamu görevlisinin normal bir birey olarak mes’ul olduğu haksız fiil sorumluluğudur. Çalışmamızda salt kişisel kusur sorumluluğu olarak ifade ettiğimiz bu sorumluluk türü, borçlar hukukunda haksız fiil sorumluluğu olarak ifade edilmektedir. İdare hukuku doktrininde ise haksız fiil için
“salt kişisel kusur (faute purement personnelle)”, “kişisel kusur” ve “şahıs kusuru”
gibi farklı kavramlar kullanılmaktadır.342 Doktrinde şahıs kusuru, “zararı doğuran
fiilin işlenmesindeki kusur, hiçbir suretle idareye atıf ve isnat edilemeyecek bir mahiyette olursa bu takdirde de mes’uliyetin sadece memura teveccüh edeceği tabiîdir.”343 şeklinde tanımlanmaktadır. Kişisel kusur ise kamu görevlilerinin
yürütülen görevden ayrılabilir nitelikte olan kusurları şeklinde ifade edilmektedir.344 Esas itibariyle bu tanım Fransız idare hukukunda yapılmakta ve hizmetten ayrılabilir nitelikte olan kişisel kusur üç farklı şekilde belirtilmektedir.345 Bunlardan biri de görevin tamamıyla dışında olan, kamu görevlisinin yürüttüğü kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçleriyle hiçbir alakası olmayan salt kişisel kusurdur. Salt kişisel kusur346
342 Bu kavramlar hakkında detaylı bilgi için bkz. Chapus, C. I, s. 1393; Gözler, C. II, s. 1114 vd; Sarıca, Suç ve Hizmet Kusuru, s. 34-54; Gözübüyük/Tan, C. I, s. 728 vd.; Gözübüyük/Tan, C. II, s. 746 vd.; Duran, Mali Sorumluluğu, s. 109 vd.; Tan, s. 460 vd.; Atay, s. 920 vd.; Tekinsoy, s. 27 vd.; Eroğlu Durkal, Hizmet Kusuru, s. 268 vd..
343 Chapus, C. I, s. 1393; Gözler, C. II, s. 1114-1115; Sarıca, Suç ve Hizmet Kusuru, s. 34-54; Gözübüyük/Tan, C. I, s. 728 vd.; Gözübüyük/Tan, C. II, s. 746 vd.; Duran, Mali Sorumluluğu, s. 109 vd.; Tan, s. 460; Atay, s. 920; Tekinsoy, s. 27 vd.; Gürsel Kaplan, s. 278; Eroğlu Durkal, Hizmet Kusuru, s. 268. Gözler ise “saf kişisel kusur” kavramını kullanmaktadır. Gözler, C. II, s. 1114.
344 Chapus, C. I, s. 1393; Gözler, C. II, s. 1114-1115; Çağlayan, İdari Yargılama, s. 631. 345 Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Çalışmamızın “ Fransız İdare Hukukunda Kişisel Kusur Kavramı” başlıklı kısmı.
346 Onar, C. III, s. 1699. Çalışmamızda salt kişisel kusur olarak ifade etiğimiz kavram Onar tarafından “şahıs kusuru/şahsî kusur” olarak ifade edilmiştir. Bu kavramlar aynı anlamda kullanılmaktadır. Diğer bir ifadeyle her iki kavram ile anlatılmak istenilen haksız fiildir.
durumunda kamu görevlisi, özel hukuk hükümlerine göre, daha somut bir ifadeyle haksız fiil hükümlerine göre sorumludur.347 Zira bu durumda kamu görevlisi normal bir vatandaş olarak, yürüttüğü kamu görevi, kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçleri ile doğrudan ya da dolaylı olarak herhangi bir alakası olmadan, bireysel olarak kusur işlemektedir. Kamu görevlisinin yetkileri, icra ettiği kamu görevi, kamu hizmet ve yükümlülükleri, resmi sıfatı, kamu hizmetine tahsis edilen araç ve gereçleriyle herhangi bir bağlantısı olmayan kusurlu davranışlarından meydana gelen zararlar, haksız fiil hükümleri çerçevesinde değerlendirilmektedir.348
Kamu görevlisinin kusurları için üç temel kavramın kullanılmasının daha isabetli olacağını çalışmamızın genelinde belirttik. Bunlar hizmet kusuru, kişisel kusur ve salt kişisel kusurdur. Hizmet kusuru, “kamu hizmetinin kurulması,
düzenlenmesi veya işleyişindeki bozukluk, aksaklık, eksiklik, düzensizlik ve sakatlık”349 olarak tanımlandığından hizmet kusuru ile diğer kusurların karıştırılma
ihtimali düşüktür. Ancak kişisel kusur ile salt kişisel kusur (haksız fiil) içi içe girmiş iki kavram olduğundan, gerek doktrinde gerekse yargı içtihatlarında sürekli karıştırılmaktadır. Bu nedenle bu başlıkta kişisel kusur ile haksız fiil kavramlarının birbirinde farklı kavramlar olduğu çeşitli açılardan izah edilecektir.
Haksız fiil, TBK’nın birinci kısım, birinci bölümünün ikinci ayırımında
“Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” başlığı altında, borcun kaynağı olması
sebebiyle, detaylı olarak düzenlenmiştir. Aslında Roma Hukuku’nda yapılan ayırımdan bu yana borcun kaynağı akit ve haksız fiil olarak gösterilmektedir.350 Diğer bir deyişle haksız fiil, borcun kaynağı olması dolayısıyla sorumluluğun da temel kaynağıdır. Buradaki sorumluluk ile ifade edilen sübjektif sorumluluktur. Zira borçlar hukuku doktrininde haksız fiil sorumluluğu, sübjektif sorumluluk olarak ifade edilmektedir.351 Ayrıca özel hukukta haksız fiilin müeyyidesi de zararın tazmin
347 Simonneaux, s. 5.
348 Akyılmaz, Kamu Zararı, s. 70.
349 Düren, s. 287; Günday, 368; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 734; Akyılmaz/Sezginer/Kaya,
İdare Hukuku, s. 160; Akyılmaz/Evren/Türkoğlu Üstün/İsbir/Karagöz Cin/Albal/Çıtak, s. 189.
350 İhsan Erdoğan, s. 110.
351 Eren, s. 516 vd.; Antalya, C. I, s. 407 vd.; Gönül Koşar, s. 55 vd. Haksız fiil kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Mes’uliyet, s. 4 vd.; Kılıçoğlu, 262 vd.;
edilmesi şeklinde ifade edilmektedir.352 Bu bağlamda borçlar hukuku doktrininde haksız fiil sorumluluğunun temel unsurları fiil, zarar, uygun illiyet bağı, kusur ve hukuka aykırılık olarak belirtilmektedir.353 Bu unsurların kanuni dayanağını TBK m. 49 teşkil etmektedir.354 Mezkûr maddede açık bir biçimde haksız fiilin unsurları belirtilmiştir. Çalışmamızın kapsamı itibariyle haksız fiilin bütün unsurlarını detaylı bir biçimde çalışmamız mümkün değildir. Ancak dar anlamda haksız fiil sorumluluğu, kusur sorumluluğu olarak da ifade edildiğinden, kişisel kusur ile yakın bağlantısı bilinmektedir. Haksız fiil ile kişisel kusurun iç içe olmasından haksız fiil kavramını kısaca açıklamakta fayda vardır. Zira kişisel kusur ile haksız fiil, fiil unsuru bakımından benzer özellik arz etmektedir. Bu nedenle fiil unsuru çerçevesinde her iki kavramının temel farklarını belirtmekte fayda vardır.
Haksız fiilin birinci kurucu unsuru, fiildir. Fiil ile kastedilen, olumlu ya da olumsuz insan davranışıdır. Bu davranış, yapma ya da yapmama şeklinde gerçekleşebilir.355 Buradaki fiil kavramının sınırlarının geniş tutulması gerektiği kanaatindeyiz. Zira kusurun temel unsuru olan fiil, birini yaralama, görevinin gereklerini yerine getirmeme, işlem yapma ya da yapılması gereken bir işlem ya da eylemin yapılmaması şeklinde tezahür edebilir. Bu unsur çerçevesinde kişisel kusurdan da bahsedebilmemiz için olumlu (yapma) veya olumsuz (yapmama) bir insan davranışı gerekir. Daha açık bir ifadeyle her iki kavram bu unsur itibariyle benzerlik göstermektedir. Haksız fiilin diğer kurucu unsurları ise zarar, uygun illiyet bağı, kusur ve hukuka aykırılık olarak ifade edilmektedir.356 Bu çerçevede kamu görevlisinin kişisel kusurunun temel özelliklerini ise hukuka aykırılık,
Hatemi/Gökyayla, s. 110 vd.; Reisoğlu, s. 160 vd. 352 İhsan Erdoğan, s. 110.
353 Haksız fiilin unsurları hakkında detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Mes’uliyet, s. 11 vd.; İhsan Erdoğan, s. 110 vd.; Eren, s. 516 vd.; Antalya, C. I, s. 413 vd.; Kılıçoğlu, s. 264 vd.; Reisoğlu, s. 161 vd.; Gönül Koşar, s. 96.
354 TBK m. 49: “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı
gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
355 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 12 vd.; Eren, s. 516; Antalya, C: I, s. 413 vd.; Kılıçoğlu, s. 264- 265.
356 Haksız fiilin unsurları hakkında detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Mes’uliyet, s. 12 vd.; Eren, s. 516; Antalya, C. I, s. 413 vd.; Kılıçoğlu, s. 264 vd.; Reisoğlu, s. 161 vd.
bağlanabilirlik, açıklık, sübjektiflik, ikincillik ve rücu edilebilirlik olarak belirledik.357 Diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin kişisel kusurunu, herhangi bir kamu görevlisinin şahsına atfedilebilen,358 sübjektif nitelikli ve kamu görevlisi ile idarenin birlikte sorumlu olduğu kusur şeklinde tanımlamamız da mümkündür.
Görüldüğü üzere hem haksız fiil hem de kamu görevlisinin kişisel kusuru durumunda hukuka aykırı bir fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini ortak sorun teşkil etmektedir. Özellikleri itibariyle de her iki kavram önemli benzerlikleri içermektedir. İki kavram arasındaki temel farklardan biri, haksız fiil sorumluluğunun borçlar hukuku anlamında özel hukuk sorumluluğunu, kamu görevlisinin kişisel kusur sorumluluğu ise idare hukuku ilke ve esasları bakımından kamu hukuku sorumluluğunu gerektirmesidir. Bu çerçevede haksız fiilin kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçleri ile herhangi bir bağlantısı yoktur. Ancak kişisel kusur, yürütülen hizmetten ayrılabilse de, tamamıyla yürütülen kamu hizmetinden, hizmet araç ve gereçlerinden kopuk değildir. Doğrudan olmasa da dolaylı olarak kişisel kusurun yürütülen kamu hizmeti ile olan bağlantısı devam etmektedir. Bu nedenle doktrinde de kişisel kusur, kamu hizmeti, kamu faaliyeti, kamu görevlisinin görev ve yetkileri, hizmet araç ve gereçleri ve kamu görevlisinin resmi sıfatı arasında herhangi bir bağlantısı olan kusur olarak ifade edilmektedir.359 Zira kişisel kusurun temel özelliklerinden biri de kamu hizmetine, hizmet araç ve gereçlerine bağlanabilirliğidir. Haksız fiil ise kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçlerinden tamamen bağımsızdır. Kusurun kamu hizmeti, hizmet araç ve gereçlerine bağlanabilirliği, haksız fiil ile kişisel kusuru birbirinden ayıran temel özelliklerden biridir. Başka bir anlatımla haksız fiil yani salt kişisel kusur durumunda kamu görevlisinin eylem ve işlemi ile yürütülen kamu hizmeti arasında herhangi bir bağ yok iken kişisel kusurda vardır.
Dolayısıyla kamu görevlisi, haksız fiilinden kaynaklanan zararlardan, borçlar hukuku hükümlerine göre sorumlu olur ve zararların tazmini için açılacak davalar da
357 Kişisel kusurun temel özellikleri için bkz. Çalışmamızın “Kişisel Kusurun Temel Özellikleri” başlıklı kısmı.
358 Akyılmaz, Rücu Sorumluluğu, s. 56-57; Aykın, s. 530.
359 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, İdari Yargılama, s. 550; Akyılmaz, Mali Sorumluluk, s. 241- 244.
adli yargıda görülür. Ancak kamu görevlisinin kişisel kusurundan kaynaklanan zararlar ise kamu hukuku (idare hukuku) kurallarına göre idareden tazmin edilir ve tazminat davası da idari yargıda görülür. Bu çerçevede YHGK, 1987 tarihli bir kararında haksız fiil kavramını, “…idare nam ve hesabına hareket eden kamu
görevlisinin, idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnad olunan ve şahsi mesuliyetini intaç eden yolsuz eylem…” olarak
tanımlamıştır.360 YHGK, aynı kararının devamında da kamu görevlisinin kişisel kusurunu,
“….idare ajanının kamu görevlerini yerine getirirken, idare fonksiyonuna, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat olunmayan, doğrudan doğruya ajanın şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren, tutum ve davranışlar ile … idare ajanının kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında işlediği fiiller, ile …. idare ajanının emredici yasa kurallarına ve hukuka açıkça karşı gelme durumları…”
şeklinde tanımlamıştır. Mezkûr karardan da anlaşılacağı üzere haksız fiilin (salt kişisel kusurun) idare ve kamu görevi ile herhangi bir alakası yoktur. Haksız fiilde, fiil ile idare ve görevi arasındaki bağ tamamen kopmaktadır. Kişisel kusurda ise kamu görevlisinin fiili veya eylemi ile kamu idaresi ve görevi arasındaki bağ tamamen kopmamaktadır.
Netice olarak haksız fiil ile kişisel kusur arasındaki temel farklardan biri de haksız fiil için herhangi bir insan davranışı yeterliyken, kişisel kusur için ise ancak kamu görevlisi sıfatıyla gerçekleştirilen bir insan davranışının yeterli olabilmesidir. Zira kişisel kusuru, kamu görevlisinin hizmet kusuru dışındaki görevle doğrudan ya da dolaylı olarak alakalı olan kişisel kusurları şeklinde ifade ediyoruz. Bu nedenle kamu görevlisinin kişisel kusurunu hem hizmet kusurundan hem de haksız fiil sorumluluğunu gerektiren salt kişisel kusurdan ayrı ve idare hukukuna özgü bir idari kusur olarak ifade ediyoruz. Dolayısıyla kamu görevlisinin haksız fiil teşkil eden
360 YHGK, E. 1985/4-309, K. 1986/466, T. 30/04/1986 (Aktaran: Akyılmaz, Mali
fiillerinden meydana gelen zararlardan kamu görevlisi, şahsi malvarlığı ile doğrudan sorumludur. Ancak kişisel kusur teşkil eden davranışlardan meydana gelen zararlardan kamu görevlisi doğrudan değil dolaylı olarak sorumludur. Bu nedenle haksız fiillerden kaynaklanan zararların tazmini davası adli yargıda doğrudan davranış sahibine karşı açılırken, kişisel kusur durumunda ise, ancak idari yargıda ve ilgili idareye karşı dava açılabilir. Kamu görevlisinin sorumluluğu ise rücu ile sınırlıdır. Bu husus çalışmamızın “ İkincillik (Kamu Görevlisinin Sorumluluğunun Tâli Olması)” başlığı altında kişisel kusur sorumluluğunun “ikincil” olma özelliği, yani kamu görevlisinin kişisel kusur sorumluluğunun tâli olması şeklinde detaylı olarak izah edildi.361