6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun165 49. maddesinde kusur, sorumluluğun temel şartı olarak düzenlenmiş olmasına rağmen kusur kavramının tanımı yapılmamıştır.166 Meydana gelen zarardan bir kişinin sorumlu tutulabilmesi için onun
162 Delcros/Delcros, s. 87. Kusur kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. Sarıca, Şahsi Kusur, s. 1037-1057.
163 YHGK bu hususu şöyle açıklamaktadır: “Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe
göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrıldığı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir.” YHGK, E. 2013/4-
419, K. 2013/1690, T. 25/12/2013 (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2019).
164 Chapus, C. I, s. 1294; Gözler, C. II, s. 1061; Jean Waline, Droit administratif, 25. bs., 2014, s. 541; Gürsel Kaplan, s. 272.
165Yayımlandığı Resmî Gazete Tarih ve Sayısı: 04/02/2011, 27836. Çalışmamızda Türk Borçlar Kanunu, TBK olarak kısalmıştır.
166 TBK m. 49/1’e göre, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı
gidermekle yükümlüdür.” YHGK da bir kararında kusur kavramına ilişkin şöyle bir
değerlendirme yapmıştır: “Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve
öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde
davranışının kusurlu olması gerekir. Diğer bir ifadeyle sorumluluğun asli kurucu unsuru, kusurdur. Bu nedenle kusur kavramı, bütün hukuk dallarında benzer bir biçimde ele alınmış ve detaylı olarak incelenmiştir. Borçlar hukuku doktrininde kusur, “hukuk düzeninin kınadığı, kısaca hoş görmediği davranış biçimi…”167
şeklinde tanımlanmaktadır. Yine doktrinde kusur kavramının “…eylemi işleyen
hakkında yürütülen bir değer yargısı olarak…”168 da tanımlandığı görülmektedir.
Başka bir tanımlamayla kusur, bir irade eksikliğidir ve hukuk düzeni bu irade eksikliğine istinaden faili hukuka aykırı fiilinden sorumlu tutmaktadır.169 Ayrıca kusur, hukuka aykırı olan fiil veya ortalama bir insan davranışından sapma olarak da ifade edilmektedir.170 Kusurun kast ve ihmal şeklinde iki türü vardır. Borçlar hukuku doktrininde failin hukuka aykırı neticeyi bilerek ve isteyerek hareket etmesi kast; hukuka aykırı neticenin vukuu istenilmemiş olmasına rağmen neticenin meydana gelmemesi için yeterli ve gerekli iradenin sergilenmemiş olması da ihmal olarak ifade edilmektedir.171
davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır. Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir.” YHGK, E. 2003/11-756, K. 2003/743, T. 10/12/2003
(www.kazanci.com, E.T. 01/10/2019).
167 Eren, s. 596. Kusur kavramının tanımı hakkında detaylı bilgi için bkz. Tandoğan,
Mes’uliyet, s. 45-46; M. Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.
2, İstanbul 2017, s. 54 vd.; Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2011, s. 296-297; O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2012, s. 416; Reisoğlu, s. 171; İhsan Erdoğan, s. 117 vd.
168 Selim Kaneti, “Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur Kavramının Görevi”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu 1977, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk
Enstitüsü Yayını, İstanbul 1980, s. 40.
169 Kaneti, Kusur Kavramı, s. 40.
170 Eren, s. 596-597; Kaneti, Kusur Kavramı, s. 40.
171 Eren, s. 574 vd.; Oğuzman/Öz, s. 56; Kılıçoğlu, s. 298 vd.; S. Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. bs., İstanbul 1993, s. 492-494. Kusur kavramı ve unsurları hakkında daha fazla bilgi için bkz. Kaneti, Kusur Kavramı, s. 40; Gönül Koşar, s. 8 vd. YHGK da 2020 yılında verdiği bir kararında kast ve taksiri (ihmali) şöyle açıklamaktadır: “Yine öğreti ve uygulamadaki hâkim
görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda kast, hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu,172 23/10/2018 tarihli bir kararında kusur kavramını tanımlayıp, hukuki niteliğini de şöyle açıklamaktadır:
“Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.”173
Burada aktardığımız kararlardan Yargıtay’ın kusuru, “hukuk düzenince
kınanabilen davranış” olarak tanımladığı anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere borçlar hukukunda kusur sübjektif ve objektif kusur teorileri esas alınarak izah edilmektedir.174 Sübjektif kusur teorisine göre bir davranışın kusur olarak telakki edilmesinde failin şahsi ve psikolojik durumu ile bireysel yetenekleri ve yetiştirilme şartlarının tesiri nazara alınmaktadır.175 Objektif kusur teorine göre ise bir davranışın kusur olarak
önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir.” YHGK,
E. 2017/4-1322, K. 2020/11, T. 14/01/2020 (www.kazanci.com, E.T. 08/09/2020). 172 Çalışmamızda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, YHGK olarak kısaltılmıştır.
173 YHGK, E. 2017/4-1355, K. 2018/1553, T. 23/10/2018 (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2020). YHGK aynı kararında devamla “Yine öğreti ve uygulamadaki hâkim görüşe göre,
sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda kast, hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir.” diyerek kusur
kavramı ile kast ve ihmal kavramları arasındaki farkı belirtmiştir. Genel Kurul’un aynı yöndeki başka kararları hakkında bkz. YHGK, E. 2017/4-1322, K. 2020/11, T. 14/01/2020; E. 2001/4- 595, K. 2001/643, T. 26/09/2001; E. 2006/4-86,K. 2006/111, T. 29/03/2006; E. 2007/4-640, K. 2007/725, T. 17/10/2007; E. 2013/4-44, K. 2013/1512, T. 30/10/2013; E. 2013/4-1537, K. 2014/573, T. 30/04/2014; E. 2013/4-1601, K. 2014/681, T. 21/05/2014; E. 2017/4-1433, K. 2018/49, T. 17/01/2018; E. 2014/4-1334, K. 2016/1067, T. 16/11/2016; E. 2014/4-77, K. 2015/1712, T. 19/06/2015; E. 2012/4-831, K. 2013/393, T. 27/03/2013; E. 2013/4-419, K. 2013/1690, T. 25/12/2013; E. 2013/4-579, K. 2014/155, T. 26/02/2014; E. 2013/4-1235, K. 2015/849, T. 25/02/2015; E. 2013/4-1533, K. 2015/1099, T. 27/03/2015; E. 2017/4-1355, K. 2018/1553, T. 23/10/2018 sayılı ilamları (www.kazanci.com, E.T. 01/10/2020).
174 Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 492 vd.; Kaneti, Kusur Kavramı, s. 40 vd.
değerlendirilmesinde, failin bireysel davranışı değil, ortalama bir davranış tipi ya da makul bir insan tipi esas alınır.176 Diğer bir ifadeyle bu teoriye göre bir insan davranışının kusur olarak değerlendirilmesinde ortalama bir insan davranışı esas alınmaktadır. Bu ortalama davranıştan sapma ise kusur olarak ifade edilmektedir.