HUKUK BAŞLANGICI

HUKUK BAŞLANGICI

KANUNLARIN UYGULANMASI – III

HÂKİMİN HUKUK YARATMASI VE TAKDİR YETKİSİ

Kanunların niteliklerine göre uygulanması

 Emredici Hukuk Kuralları

 Yedek Hukuk Kuralları

 Tanımlayıcı hukuk kuralları

 Tamamlayıcı hukuk kuralları

 Yorumlayıcı hukuk kuralları

Kanunların niteliklerine göre uygulanması

 Emredici hukuk kuralları

 Herkes tarafından uyulması gereken ve aksi kararlaştırılamayan hukuk kurallarıdır.

 Emredici hukuk kurallarında genellikle «herkes», «hiç kimse», «yapar»,

«zorunludur», «gerekir», «şarttır», «yasaktır» gibi ifadeler bulunur.

 Emredici hukuk kurallarının öngörülmesinde kamu düzeni, genel ahlâk ve âdap ve zayıfların korunması düşüncesi olmak üzere başlıca üç sebep vardır.

 Kamu düzeni, sadece kamu hukukunda değil özel hukukta da bulunur.

 Kamu düzeni kavramı kanunda tanımlanmış değildir. Zira kamu düzeni, yer ve

zamana göre değişen bir kavramdır.

Kanunların niteliklerine göre uygulanması

 Emredici hukuk kuralları (devam)

 Doktrinin yaptığı tanıma göre kamu düzeni, «belirli bir zamanda belirli

örgütlenmiş bir toplumun temel yapısını ve temel çıkarlarını koruyan yasal kurallardır».

 Genel ahlâk ve âdap, kamu düzeninde olduğu gibi yer ve zamana göre değişiklik gösterebilir.

 Toplumun düzen ve devamı için uyulması zorunlu olan kurallar, genel ahlâk ve âdap kuralları olarak ifade edilir.

 Zayıfların korunması düşüncesi de emredici hukuk kuralı getirilmesinin

sebebi olabilir. TMK m. 15 uyarınca ayırt etme gücü bulunmayan kişilerin

fiilleri hukuki sonuç doğurmayacağı hükmü buna örnek gösterilebilir.

Kanunların niteliklerine göre uygulanması

 Yedek hukuk kuralları

 Emredici hukuk kurallarının aksine, yedek hukuk kurallarının aksi

kararlaştırılabilir. Ancak aksi kararlaştırılmadığı takdirde bu kurallara da uyulması gerekir.

 Tanımlayıcı, tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kuralları olmak üzere üçe ayrılır.

 Tanımlayıcı hukuk kuralları

 Hukuki kavramları, özellikle de özel borç ilişkileri arasında düzenlenen sözleşmeleri tanımlayan hukuk kurallarına denir.

 Tanım yapma, kanun metodunda çok başvurulan bir yol olmasa da ortaya

çıkabilecek uyuşmazlıkları engellemek amacıyla bu yola başvurulabilir.

Kanunların niteliklerine göre uygulanması

 Yedek hukuk kuralları (devam)

 Tamamlayıcı hukuk kuralları

 Tarafların arasındaki hukuki ilişkide düzenlemedikleri konuları doldurmaya yarayan hukuk kurallarıdır.

 Kanun metninde «aksine bir anlaşma olmadıkça» gibi ifadeler yer alıyorsa bu hüküm tamamlayıcı bir hukuk kuralıdır.

 Yorumlayıcı hukuk kuralları

 Bir hukuki işlemde tarafların iradelerinin ne anlama geldiği açık değilse bu iradeleri açıklığa kavuşturulmasında yorumlayıcı hukuk kuralları devreye girer.

 Taraflarca kararlaştırılan fakat birden çok anlama gelen ifadeler için yorumlayıcı hukuk

kuralları uygulanırken, hiç kararlaştırılmamış durumlar için tanımlayıcı hukuk kuralları

uygulanır.

HÂKİMİN HUKUK YARATMASI VE TAKDİR YETKİSİ

 Kanunların uygulanması bakımından hâkimin hangi yorum yöntemini kullandığı önemlidir.

 Uyuşmazlıkta hâkimin uygulayabileceği herhangi yazılı veya yazılı

olmayan hukuk kuralı bulunmadığında hâkim, kanun koyucu gibi hareket ederek farazi bir kural koymak suretiyle uyuşturmayı çözüme kavuşturur.

Bu, hâkimin hukuk yaratmasıdır.

 Hâkimin Hukuk Yaratması

 TMK m. 1: «Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu

da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre

karar verir.»

HÂKİMİN HUKUK YARATMASI VE TAKDİR YETKİSİ

 Hâkimin Hukuk Yaratması (devam)

 Kanun koyucunun, meydana gelecek bütün olayları öngörerek bunların her birine göre hukuk kuralı koyması beklenemez.

 Hâkim, önüne gelen uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaktan kaçınamaz. Aksi durum, AY m. 36’da tanınan «hak arama hürriyeti»ne aykırı olur.

 Bir sorunla ilgili kanunda, örf ve adet hukukunda ve diğer hukuk

kaynaklarında bir kural yoksa bu durumda «hukukta boşluk» vardır. Hâkimin

bu boşluğu doldurmak üzere yaptığı işlem, «hâkimin hukuk yaratması»dır.

HÂKİMİN HUKUK YARATMASI VE TAKDİR YETKİSİ

 Hâkimin Hukuk Yaratması (devam)

 Boşluk, «kanunda boşluk» ve «hukukta boşluk» olmak üzere ikiye ayrılır.

 Kanun koyucunun, gerekli ve zorunlu bir düzenlemeyi yapmaması durumunda «kanunda boşluk» mevcuttur. Kanunda boşluğun varlığının kabulü için sadece kanunda değil,

yönetmelik gibi diğer yazılı hukuk kurallarında da boşluğun bulunması gerekir. Kanunda boşluk da «gerçek boşluk» ve «gerçek olmayan boşluk» olmak üzere ikiye ayrılır.

 Bir hukuki sorun hakkında hüküm olması gerekirken hiçbir hüküm yoksa «gerçek boşluk» vardır.

 Kanunda, hukuki sorunla ilgili bir düzenleme olmasına rağmen bu düzenleme ihtiyaçlara uygun değilse burada «gerçek olmayan boşluk» vardır.

 Bir konuda ne yazılı hukuk kurallarında ne de örf ve adet hukukunda bir düzenleme yoksa

bu durumda «hukukta boşluk» vardır.

HÂKİMİN HUKUK YARATMASI VE TAKDİR YETKİSİ

 Hâkimin Hukuk Yaratması (devam)

 Özel hukukta hâkimin hukuk yaratması tartışmasız kabul edilirken kamu hukukunda bu yetki çok sınırlıdır. Örneğin ceza hukukunda «kanunsuz suç ve ceza olmaz» ilkesi bulunduğundan hâkimin hukuk yaratması yasaktır. Yine vergi hukukunda da

«kanunsuz vergi olmaz» ilkesi benimsenmiştir.

 Hukuk boşluğu varsa öncelikle hâkim kıyas yöntemini kullanır. Bu yöntemle boşluğu doldurmak mümkün olmazsa hâkim, genişletici yorum yöntemiyle uygulanacak

hukuku tayin etmeye çalışır. Bu da mümkün olmazsa artık hâkim, tam anlamıyla hukuk yaratma yoluna gider.

 Hâkimin bir uyuşmazlıkta hukuk yaratması, sonraki uyuşmazlıklarda ne kendisini ne

de diğer mahkemeleri bağlar.

HÂKİMİN HUKUK YARATMASI VE TAKDİR YETKİSİ

 Hâkimin Takdir Yetkisi

 Yasal düzenlemelerde hâkime az veya çok hareket serbestisi verilmişse burada «hâkimin takdir yetkisi» söz konusu olur.

 Bazı kanun maddelerinde hâkime takdir yetkisi verildiği açıkça ifade edilmektedir.

 TMK m. 4’te, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağı düzenlenmiştir. Buna göre: «Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve

hakkaniyete göre karar verir.»

 Maddeden de anlaşılacağı üzere, hâkim takdir yetkisini kullanırken bazı

kurallara uymak zorundadır. Yani takdir yetkisi sınırsız değildir.

HÂKİMİN HUKUK YARATMASI VE TAKDİR YETKİSİ

 Hâkimin Takdir Yetkisi (devam)

 Hâkim takdir yetkisini kullanırken;

 Takdir yetkisinin sınırları içinde kalmalı

 Takdir yetkisinin kullanması için kanunda şartlar öngörülmüşse bu şartlara uymalı

 Hakkaniyet sınırları içinde kalmalı

 Seçeceği çözüm yolu hukuka uygun olmalı

 Takdirin gerekçelerini açıklamalıdır.

 Hâkime takdir yetkisi verildiği her zaman hükümde açıkça düzenlenmemiş olabilir.

«Önemli sebeplerin varlığı hâlinde», «uygun bir bedelle», «hâkim … yapabilir» gibi

ifadeler de hâkime takdir yetkisi verildiğini göstermektedir.