Şahsen İfa

Vekalet sözleşmesinde müvekkil ile vekil arasındaki güven ilişkisi ön plandadır. Buna bağlı olarak vekalet sözleşmesinin vekile yüklediği işin onun tarafından şahsen yapılması kuraldır. Bu kural ifadesini Borçlar Kanunumuzun 390.maddesinin 3.fıkrasında bulmuştur. Bu maddede üç istisna sayılmış, bunlardan herhangi biri sözkonusu olmadığı sürece vekilin şahsen ifa ile yükümlü bulunduğu belirtilmiştir. Bu madde hükmü şöyledir : “Vekil, başkasını tevkile mezun veya halin icabına göre mecbur olmadıkça veya adet başkasını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça, müvekkilünbihi kendisi yapmağa mecburdur”. Bu üç halde vekil, işi yönetim ve gözetimi gerekmeden, başlı başına ve kendi yerine geçirerek, yükümlü olduğu borcu üçüncü kişiye yükleyebilir.

a. İstisnaları

aa. Müvekkilin Vekili Başkasını Tevkile Yetkili Kılması

Müvekkil, vekilin vekalet konusu işi kısmen veya tamamen başkasına yaptırmasına açıkça veya zımnen rıza göstermiş olabilir. Müvekkil bu mezuniyeti genel olarak veya belli kişiler veya koşullar ile sınırlı olmak üzere verebilir ve bu tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıyla gerçekleşir¹²⁰.

İşin mahiyetine göre başkasını tevkilin hesaba katılması gerekiyorsa, başkasını tevkile zımnen razı olunduğunu kabul etmek gerekir. Örneğin vekile ikamet ettiği yerden uzakta bulunan malların da idaresi bırakılmış ise böyle zımni bir rızanın varlığı kabul edilmelidir. Müvekkil, vekilin işi başkasına bıraktığını bilerek bunu hoş karşılarsa veya işin kendisine bırakıldığı kimsenin yaptıklarına icazet verirse, sadece vekilin yerine başkasını koyması caiz sayılmakla kalınmaz, vekilin yerini alanla müvekkil arasında doğrudan doğruya bir vekalet ilişkisi doğar ; bu takdirde, vekilin yerini alan da müvekkile karşı bu vekalet ilişkisine dayanan doğrudan doğruya talep haklarına sahip olur¹²¹.

bb. Örf ve Adet Hukukunun Başkasını Tevkile Uygun Olması

Vekil, örf gereği vekalet konusu işi başkasına yaptırabilir. Hayatın icabı ve günlük ihtiyaçlar bu alanı gittikçe genişletmektedir.

Kıymetli evrak alım-satımında diğer bir borsadaki komisyoncunun, eşya taşımada ara taşıyıcının, bir senedin tahsili için tahsile alan banka

120 TANDOĞAN, H.: s. 457

121 TANDOĞAN, H.: s.457

tarafından kendi şubesi olmayan yerde başka bir bankanın tevkili, vesikalı akreditifte muhabir bankanın vesika karşılığı ödeme yapmak için görevlendirilmesi, keza cerrahi bir müdahale gerektiği takdirde bir operatöre başvuran iç hastalıkları uzmanının durumu da böyledir. Tatile giden doktorun devamlı hastaları için yerine başka bir doktoru bırakması yine örf gereğidir.

Ancak genellikle bu gibi hallerde hasta, operatörün veya tatile gidenin yerini alan doktorun tedavisine rıza göstermekle, alt vekalet asıl vekalet haline dönüşür ; özellikle ilk doktorun işi kendisine bıraktığı doktor, mevcut tedaviye devam etmeyip, yeni ve başka bir tedaviye başlarsa durum böyledir.

Yine öğretide birden fazla avukat veya mimarın ortak çalıştığı bir büroda bunlardan birine bir iş tevdi edilirse, aksi açıkca belirtilmedikçe, diğer ortakların da gerektiğinde o işle uğraşmaya örf gereği yetkilerinin olduğu kabul edilmektedir. Ancak bazı durumlarda yasanın aradığı bazı koşulların varlığından dolayı (avukatın bir başka avukatı yetkilendirebilmesi için vekalette özel yetki bulunması veya bir işin yapılması için ruhsat gerekiyorsa, ancak ruhsat sahibi kişilerin yetkilendirilebilmesi gibi) örf gereği dahi olsa başkasını tevkil hukuken mümkün olamayabilmektedir.

Yukarıda da değinildiği üzere, örf gereği işin başkasına yaptırılabilmesi hususundaki alan gittikçe genişlemekte ve vekalet yine güvene bağlı niteliğini korumakla birlikte, bu güvenin belli bir kişinin yetenekleri yerine belli bir müesseseye (örneğin bir bankaya) yöneldiği görülmektedir¹²².

122 TANDOĞAN, H.: s.457-458

cc. Halin İcabına Göre Vekilin Mecbur Kalması

Bazı durumlarda vekilin işi şahsen yerine getirmesi mümkün olmayabilir. Vekil, vekalet konusu işi yapmak konusunda hukuki ve fiili imkansızlıklar ile karşılaşabilir.

Örneğin aniden hastalanan vekilin gecikmesinde tehlike olan bir işin yapılması için başkasına vekalet vermesi; yabancı memlekette takip edilecek bir davada, o memleket kanunlarına göre dava takibine yetkili olmayan avukatın oranın avukatlarından birini tevkil etmesi ; yabancı memleketteki bir kimseye ait parayı veya kıymetli evrakı inançlı olarak kendi adına bankaya yatıran vekilin ağır bir hastalık sonucu ölümünden önce, müvekkile haber verip onun yeni bir vekil tayin etmesi için yeterli vakit olmadığından başka birisine inançlı vekalet vermesi gibi¹²³.

Bu gibi durumlarda vekil seçeceği kimsenin ehliyetli olmasına özen göstermelidir. Bir vasiyeti tenfiz memuru, kendisi avukat değilse, vasiyetle ilgili davaların takibi için bir avukata vekalet vermek zorunda kalacaktır;

vasiyet yapan ölmüş olduğu için onun bu konuda rızasını alması sözkonusu olamayacak, vasiyeti tenfiz memuru tayin ettiği avukatın eylemlerinden, mirasçılara karşı, ancak onu seçmekte ve ona talimat vermekteki özen eksikliği dolayısıyla sorumlu tutulabilecektir (BK. m.391/2)¹²⁴.

Seçilen bu kişiler vekilin yardımcıları ile karıştırılmamalıdır. Vekilin yardımcı kişiler kullanması BK. m.390/sonda sayılan koşullara bağlı değildir.

123 TANDOĞAN, H.: s.458

124 TANDOĞAN, H.: s.459

Vekil yardımcı kişilerin eylemlerinden BK. m.391 hükmüne göre değil, 100.maddesi hükmüne göre sorumlu olur. Vekilin başkasını yerine koyması, hukuki işlemlere ilişkin vekalette de mümkündür¹²⁵.

b. İşin Başkasına Gördürülmesinin Türleri

aa. Alt Vekalet

Yukarıda da anlatılmaya çalışıldığı üzere vekalet sözleşmesi güven ilişkisini öne çıkaran bir sözleşme olduğu için vekilin üstlendiği işi, bizzat kendisinin yapması asıl olan durumdur. Keza, bu kuralın üç istisnasının bulunduğu ve bunların neler olduğu da belirtildi.

Vekilin işin görülmesi veya hizmetin yapılması için yerine bir başkasını koymasının en yaygın örneği ‘alt vekalet’te karşımıza çıkar. Alt vekalet ‘vekilin vekaletten doğan borçlarının ifası için kendi adına yaptığı bir sözleşmeyle başkasını tevkil etmesi’ halidir. Alt vekalette vekilin müvekkil ile sözleşmesi devam etmekte ancak, alt vekille müvekkil arasında bir sözleşme oluşmamaktadır. Ancak müvekkilin alt vekile karşı yöneltebileceği ‘gereği gibi ifayı isteme’ gibi bazı yasal hakları bulunmaktadır. Alt vekil de müvekkilden talepte bulunma hakkına sahip değildir.

Vekil ile alt vekilin ilişkisine gelince; burada vekil müvekkili ile yaptığı sözleşme gereği üstlendiği borcun yerine getirilmesi konusunda alt vekile görev verdiği için alt vekil bir çeşit yardımcı kişidir. Alt vekilin diğer yardımcı kişilerden ayrılmasındaki ölçüt vekilin vekalet sözleşmesinin

125 ÖZKAYA, E.: s.390

kendisine yüklediği edimlerin tamamını veya bir kısmını, kendi yönetim ve gözetimi altında olmaksızın, bağımsız biçimde yerine getirilmesinin alt vekile bırakmış olmasıdır. İkinci temsilci, birinci temsilcinin temsilcisi olmayıp temsil olunanın temsilcisidir ve bu nitelikte yaptığı işlemlerin hüküm ve sonuçları temsil olunanı bağlar. İkinci temsilcinin temsil yetkisi, temsil olunanın birinci temsilciye verdiği tevkil yetkisine dayanır¹²⁶.

Avukatlık Yasasının 171.maddesine göre avukat, vekaletnamesinde tevkil yetkisi olmak şartıyla üzerine aldığı işi bir başka avukatla birlikte yürütmek veya bir avukata vererek takip ettirebilme yetkisine sahiptir.

Yasa, avukata tanınan ‘üzerine aldığı işi bir başkasını da işin içine katarak takip hakkı’ için kendisine vekillik vermeye yetki verilmesi anlamına gelen ‘tevkil yetkisinin’ verilmiş olmasının bir ön koşul olarak görmektedir¹²⁷. Borçlar Kanunumuza göre, genel kural olarak, vekalet sözleşmesinde bir başkasına işin gördürülmesi yetkisinin doğrudan veya dolaylı olarak verilmesi mümkün iken Avukatlık Hukuku bakımından avukata verilen vekaletnamede bu konuda özel yetkinin olması gerekmektedir (Av.Y.m.171).

Avukat, tevkil yetkisine sahip ise, bu yetkisini iki farklı şekilde kullanabilmektedir. Bunlardan biri üzerine aldığı işi bir başka avukatla birlikte yürütebilmesidir. Diğeri ise, işi bir başka avukata vererek takip etme

126 ESENER, T.: Borçlar Hukuku C.1, Ankara 1969, s.258; YHGK 13.02.1974 T., 1973/T-523 E., 102 K.

127 GÜNER, S.: Avukatlık, s.194

olanağıdır. Bu olanaklardan birincisi ‘alt vekalet’, ikincisi ise ‘ikame vekalet’

olarak adlandırılabilir.

Avukatın tevkil yetkisini kullanabilmesi için iş sahibi ile ‘avukatlık sözleşmesi’ yapmış olması yani işin avukat tarafından üstlenilmiş olması gereklidir. Bir başka deyişle, avukatın üzerine aldığı işi, tevkil yoluyla görebilmesinin ikinci koşulu avukatla iş sahibi arasında avukatlık sözleşmesinin oluşmasıdır. Tevkil yetkisi olsa bile iş sahibi ile sözleşme yapılmayan durumlarda tevkil olunan avukatla sözleşme yapması mümkün değildir. Müvekkil, avukata tevkil yetkisi verdiği durumlarda avukatın işi bir başkası ile birlikte veya başka bir avukata vererek takip etmesini istemiyorsa yazılı avukatlık sözleşmesi yapması ve sözleşmeye bu yolda kayıt koyması gerekmektedir¹²⁸.

Gerek alt vekalet veya birlikte vekalet yoluyla olsun gerekse ikame yoluyla olsun her iki durumda da tevkil eden avukatın iş sahibine olan sorumluluğu devam etmektedir. Yasa, ‘birlikte takip ettiği veya işi tamamen devrettiği avukatların kusurlarından ve meydana getirdikleri zarardan dolayı’

hem kişisel olarak ve hem de diğer avukatlarla birlikte dayanışmalı ve zincirleme borçlu olarak sorumlu olmayı öngörmektedir (Av.Y.m.171/3). Bu kural, sadece yasanın 12.maddesinde yer alan ‘avukatlıkla birleşen işler’

kapsamına giren bir iş nedeniyle bir başka yerde çalışma zorunluluğunda

128 GÜNER, S.: Avukatlık, s.194-195

kalan avukatın işi tamamen bir başkasına devretmesi halinde uygulanmaktadır¹²⁹.

Avukat tarafından işe başka avukatlarda dahil edilmişlerse, avukat, iş sahibinden bu avukatlar için ayrı bir ücret isteme hakkına sahip değildir. Bu yasak işe sonradan dahil edilen avukatların da iş sahibine yönelmelerini ve ondan ücret istemelerini engellemektedir¹³⁰.

Ancak, işin tamamen bir başka avukata bırakıldığı durumlarda ve avukatlık ücretinin peşin ödenmediği durumlarda tevkil eden avukat ile tevkil olunan avukat, iş sahibinden ücret sözleşmesindeki miktarı aşmamak kaydıyla harcadıkları mesaiye karşılık olan ücreti iş sahibinden isteyebilmektedirler.

Ücretin peşin ödenmesi halinde harcanan mesai ile oranlı ücret tevkil eden avukattan istenebilmektedir(Av.Y.m.171/son).

bb. İkame Vekalet

Vekilin yerine başkasının geçirmesinin ikinci biçimi, vekilin müvekkili adına yaptığı bir sözleşme ile vekaletten doğan borçların yerine getirilmesini başkasına bırakmasında görülür. Bu durumda vekil ile vekil yerine geçen kişi arasında vekalet ilişkisi doğmaz. Burada vekil doğrudan temsil kuralları gereği müvekkili namına vekalet sözleşmesi yapmaktadır. Bu sözleşme sonucu, müvekkil ile vekil yerine geçen kişi arasında bir sözleşme oluşur. Kuşkusuz ki vekilin bu tür sözleşme yapma yetkisine sahip olması gereklidir. Bu tür vekalete ‘ikame vekalet’ adı verilmektedir. Vekilin ikame

129 GÜNER, S.: Avukatlık, s.195

130 GÜNER, S.: Avukatlık, s.195

vekil ile sözleşme yapma yetkisi olmasa bile yaptığı sözleşmeye müvekkilin onay vermesi durumunda sözleşme geçerli sayılır. Onay vermezse üçüncü kişi konumundaki ikame vekil kendisine tevdi edilen işi yapmışsa, vekaletsiz iş görmüş olur.

İkame vekalette, vekil, müvekkili adına değil ve fakat kendi adına yaptığı bir sözleşme ile vekaletten doğan borçların ifasını başkasına vermekte, onu yetkilendirmektedir. Bu durumda vekil ile tevkil edilen arasında bir vekalet sözleşmesi bağıtlanmış ve vekalet ilişkisi doğmuş olmamaktadır.

Aksine ve asıl olarak, vekalet ilişkisi, ikame vekil ile müvekkil arasında doğmaktadır.

Vekilin müvekkili adına yaptığı sözleşmeyle yerine başkasını koymaya yetkisi yoksa, müvekkil böyle bir sözleşmeye icazet vererek ona geçerlilik kazandırmadıkça vekilin yerine geçirmek istediği üçüncü kişiyle müvekkil arasında akdi bir ilişki kurulmuş olmaz. Buna rağmen bu kişi, vekalet sözleşmesinin ifasına yinelik vekilin yapması gereken işleri yaparsa vekaletsiz işgörme hükümleri devreye girer¹³¹.