1
HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 13-16 HAZİRAN 2013 - MARDİN
Grup Adı : Ceza Hukuku 2. Grup
Konu : Zimmet, rüşvet, irtikap, ihaleye fesat karıştırma Grup Başkanı : Mehmet Vehip EKİNCİ (Yargıtay Üyesi) Grup Sözcüsü : Ramazan AKYOL (Çanakkale ACM Başkanı) Raporlama Heyeti : 1- Nurullah BODUR (Bitlis ACM Başkanı)
2-Mustafa ÇOLAKER (Iğdır ACM Başkanı) 3-Fatih AKÇAY (Mersin ACM Başkanı) 4-Harun SADIÇ (Oltu ACM Başkanı)
5-Hakan ŞEKER (Adalet Bakanlığı KGM Tetkik Hâkimi)
_____________________________________________________________________
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMAK SUÇU YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRMELER
-Ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümünde düzenlenen ilk suç tipi olup bir yönüyle kamu idaresinin güvenilirliği ve kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılmasını da ilgilendiren bu suç ile ilgili uygulamada tereddüt oluşturan konular değerlendirilmiş olup;
-CMK’nın 160/2 maddesi de gözetilerek adil bir yargılamanın yürütülmesi ve maddi gerçeğin araştırılmasına yönelik soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet Savcıları tarafından titizlikle yerine getirilmesi gerektiği, bu bağlamda bu suçtan düzenlenecek iddianamelerde genel ve soyut bir anlatımla yetinilmemesi, yasada sınırlı olarak sayılmış fesat hallerinden hangisine dayanıldığının açıkça belirtilerek suç teşkil eden fiille ilişkilendirilmesinin sağlanması,
-TCK’nın 235/2. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerinin (d) bendinde ise ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği ve özgü suç niteliği gözetilerek diğer kişilerin iştirakinin TCK’nın 40/2, 38, 39.
maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin dikkate alınması,
-İhaleye fesat karıştırma ile birlikte bazı dosyalarda edimin ifasına fesat suçlamalarının da yer almasına bağlı olarak edim konusu mal ya da hizmeti teslim alan kamu görevlileri yönünden, özgü suç niteliğinin dikkate alınması ayrıca bu suçla ilgili olarak soruşturma ve kovuşturmanın genel hükümlere tabi şekilde yürütülmesi gerektiği, buna bağlı olarak soruşturma izni alınmasına gerek bulunmadığı şeklindeki yargısal kararların göz önünde tutulması,
-İcra Müdürlükleri aracılığıyla yapılan ihalelerde İcra İflas Kanunu’nun 345/b maddesindeki düzenleme uyarınca sadece menfaat veya vaat karşılığı ihaleye katılmama, pey sürmeme
2 şeklinde fiillerin söz konusu olması durumunda bu madde uyarınca yaptırıma bağlanması, diğer ihaleye fesat karıştırma hallerinin ise TCK’nın 235. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
-İhaleye fesat karıştırma nedeniyle mahkûmiyet hükmü kurulduğunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59, 4735 sayılı yasanın 27. maddelerinde yer alan güvenlik tedbirlerine ayrıca hükmedilmemesi şeklindeki yaygın ve eksik uygulama karşısında bu şekilde kazanılmış hak oluşturulmasına yol açmaktan kaçınılması gerektiği,
-4734 sayılı Yasa’nın 59/2. maddesindeki idari yaptırıma imkân sağlama açısından ihaleye fesat karıştırma suçlarından haklarında dava açılan kişiler ile ilgili olarak iddianamenin bir örneğinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kamu İhale Kurumuna bildirilmesi gerektiğinin titizlikle yerine getirilmesi,
-6459 sayılı yasa ile TCK’nın 235. maddesinde esaslı değişikliklere gidildiği, gerekçede zarar suçu olarak tanımlanmasına rağmen temel halinin düzenlendiği ilk fıkrada bu yönde bir değişikliğe gidilmediğinin dikkate alınması gerektiği,
-Doğrudan teminin bir ihale yöntemi olmadığı, bu nedenle bu usule göre yapılmış alımlarda TCK’nın 235. maddesinin uygulama alanı olmadığı, ancak TCK’nın 257. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği, yine aynı şekilde ihale ile yapılması gereken bir işin ihalesiz yapılması, eşik değerlerin altında kalması amacıyla ihalenin parçalara bölünerek yapılması şeklindeki eylemlerin de TCK’nın 257. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine özen gösterilmesi,
-Doğrudan temin yöntemi ile yapılmış bir ihale sonrasında edimin ifası sürecindeki davranışların ise TCK’nın 236. maddesi kapsamında suç teşkil ettiğine ilişkin yargısal kararlara dikkat edilmesi gerektiği,
-TCK’nın 235/2-c maddesinde yer alan cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engelleme fiilinin işlenmesine rağmen mağdur konumdaki kişinin ihaleye girmesi halinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı ve TCK’nın 35/2.
maddesinin uygulanması gerektiğine dikkat edilmesi,
-Gerçekte herhangi bir ihale yapılmadığı halde daha önce yapılıp sonuçlandırılmış işlerin ilgilisine ihale yoluyla verildiğine dair ihale evraklarının düzenlendiği durumlarda eylemin belgede sahtecilik ve unsurların oluşması durumunda nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağının gözetilmesi gerektiği,
ZİMMET SUÇU YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRMELER
-Nitelikli zimmet suçunun 765 sayılı yasa döneminde işlenmesi halinde belgede sahtecilik fiilinin bu suçun unsuru olması nedeniyle tek hükme bağlanması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde ise belgede sahtecilik yoluyla işlenmiş nitelikli zimmet suçlarının TCK’nın 212. maddesi uyarınca hem nitelikli zimmet hem de belgede sahtecilik
3 suçlarını oluşturduğunun ve lehe yasa karşılaştırmasının bu şekilde yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
-Görevlendirmeye engel teşkil eden yasal bir mevzuat hükmünün bulunmadığı hallerde kamu görevlisinin para tahsil işleri ile görevlendirilmesi yönünde yazılı belge olmasa bile bu görevin fail tarafından benimsenerek fiilen yürütülmesine bağlı olarak zimmet suçunun faili kabul edilmesi gerektiğine dikkat edilmesi,
-Zimmet suçunda TCK’nın 61/4-5 maddesindeki düzenlemeye uygun olarak aynı yasanın 247/1-2-3, 249, 35, 37, 38, 43, 32, 248, 62. maddelerinin bu sıra dâhilinde uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle yanlış uygulamalara, eksik ceza hükmetmeye yol açmaktan kaçınılması,
-Kullanma zimmeti şeklinde gerçekleşen fiillerde suçun konusunu oluşturan değerin kullanılan paradan elde edilen nema olduğunun, buna bağlı olarak TCK’nın 249. maddesinin uygulamasında bu değerin gözetilmesi gerektiği ve etkin pişmanlıktan yararlanmak için hesaplanan nema miktarının ödenmesi gerektiğinin sıkça gözden kaçırılması nedeniyle bozma kararlarına ve yargı sürecinin uzamasına yol açılması,
-Hukuki ve fiili kesintinin söz konusu olmadığı hallerde yaklaşık 2 yıl devam eden zincirleme zimmet fiillerinin tek suç olarak değerlendirilmesi gerektiği şeklindeki yerleşmiş Yargıtay uygulamasının gözetilmesi gerektiği,
-TCK’nın 247. maddesinde zimmet fiilinin konusu mal olarak belirtildiğine göre ilgili kurumun mal varlığında artışa engel olunması şeklindeki hak kayıplarının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği (örneğin; yeni oluşturulan dolmuş hatlarının gerçek değerinin çok altında 3. kişiye verilerek bu hakka ilişkin kurum kazancının başkasının zimmetine geçirilmesi,)
-Zimmet suçlarında zimmete geçirilen malın değeri ve zincirleme suçun söz konusu olması durumunda kasıt yoğunluğu, suçu sürdürmekteki ısrar gibi hususlar gözetilerek TCK’nın 3 ve 61. maddeleri kapsamında hakkaniyete uygun, bireyselleştirme esaslarını taşıyan şekilde kararlar verilmesi gerektiği,
İRTİKÂP SUÇU YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRMELER
-TCK’nın 250/1. maddesine eklenen son cümlenin icbarın bu halde de gerçekleşmiş sayıldığı şeklinde yorumlanarak uygulanması gerektiği,
-Yine TCK’nın 250/4. maddesine göre istenen menfaatin değeri ile birlikte mağdurun ekonomik durumunun ayrıntılı bir değerlendirmeye tabi tutulması, her iki unsurun bir arada değerlendirilmesi ve mağdurun ekonomik durumuna göre suça konu menfaatin kendisini hangi oranda etkilediğinin tartışılmasından sonra indirim gerekip gerekmediğinin karara bağlanması,
4 -Farklı kişilere karşı farklı zaman ve ortamda gerçekleştirilen irtikâp suçlarının mağdur adedince suç oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması suretiyle kazanılmış hak uygulamalarına yol açmaktan kaçınılması,
-TCK’nın 250/3. maddesindeki hatadan yararlanmak suretiyle irtikâp fiilinde kamu görevlisinin aktif hiçbir söz ve davranışının bulunmaması gerektiği ve bu suçun neticesi harekete bitişik özelliği gözetilerek diğer iki bentten farklı olarak teşebbüse elverişli olmadığının gözetilmesi gerektiği,
-Mağdur olarak görünen kişinin yasal olmayan bir zeminde bulunması veya kamu görevlisinin baskısından kolayca kurtulma imkânının bulunduğu hallerde irtikap suçunun oluşmadığı, eylemin rüşvet suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
RÜŞVET SUÇU YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRMELER
-TCK’nın 252/7. maddesinde yer alan ağırlaştırıcı halin sadece sınırlı şekilde sayılan kişilerin rüşvet alma fiiline uygulandığı, bu kişilere rüşvet verenler için bu artırımın uygulama imkânının bulunmadığının gözetilmesi gerektiği,
-05/07/2012 tarihinden önce işlenmiş rüşvet suçu ile ilgili hüküm kurulurken teşebbüs hükümlerinin uygulandığı hallerde TCK’nın 35/2 ve 252/4. maddelerindeki düzenlemelere göre lehe yasa karşılaştırması yapılması gerektiğinin gözetilmesi,
-Rüşvet suçunda en önemli hususun tarafların özgür iradesiyle yapılmış rüşvet anlaşması olduğu, bir tarafın gerçekte böyle bir niyeti olmadığı halde diğer kişiyi yakalatma amacıyla teklifi kabul etmiş göründüğü hallerde fail hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ve diğer kişinin ise mağdur olarak kabul edilmesi gerektiğine dikkat edilmesi,
-Rüşvet alma suçunun 05/07/2012 tarihine kadar özgü suç olduğu, bu nedenle bu tarihe kadar işlenen fiillerde TCK’nın 40/2. maddesinin mutlaka gözetilmesi gerektiği, bu tarihten sonra işlenen rüşvet alma suçlarının özgü suç niteliğinde olmadığı ve TCK’nın 252/5 maddesi uyarınca suça iştirak eden kişilerin müşterek fail gibi cezalandırılmaları gerektiği,
-Bu suçla ilgili müsadere kararlarının TCK’nun 55/1. maddesi uyarınca verilmesi gerektiğinin gözetilmesi,
GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRMELER
-Suçun oluşması için aranan unsurlardan olan kamu zararı kavramının 5018 sayılı yasanın 71.
maddesine göre değerlendirilmesi gerektiği,
-Zimmet, rüşvet, irtikâp veya ihaleye fesat karıştırma suçlaması ile açılan kamu davalarının yargılaması sırasında toplanan delillere göre son aşamada eylemin görevi kötüye kullanmaya dönüştüğü tespit edildiği takdirde yerleşmiş Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları uyarınca soruşturma izni yönünden durma kararı verilmemesi ve ek savunma hakkı tanındıktan sonra dosyanın bu şekilde karara bağlanması gerektiğine dikkat edilmesi,
5 -TCK’nın 257/2. maddesinde yer alan ihmali davranışla, görevi kötüye kullanma suçunun da ancak kasten işlenebileceğinin gözetilmesi gerektiği,
SUÇ TİPLERİNE GÖRE ORTAK ÖZELLİKLER TAŞIYAN HUSUSLAR YÖNÜNDEN YAPILAN DEĞERLENDİRMELER
-Zimmet, rüşvet, irtikâp, ihaleye fesat karıştırma suçları ile ilgili olarak uygulamada sıkça rastlanan geri gönderme, usul bozması ve buna bağlı adli sürecin uzaması gözetilerek, 3628 sayılı yasanın 17. maddesi uyarınca iddianamelerde Maliye Hazinesi ile birlikte ilgili kamu kurumunun mağdur olarak gösterilmesi, bu hususun iddianamelerde yer almaması halinde ise yargılamayı yürüten mahkeme tarafından tensiple birlikte bu kurumlara CMK’nın 234, 260 maddelerinde yer alan yasal hakların kullanımı açısından duruşma günü ve dosyanın mahiyetinin bildirilmesinin sağlanması,
-Halen yürürlükte bulunan 2918 sayılı yasanın ek 11. maddesi uyarınca bu kanuna göre tutanak tutma yetkisi taşıyan trafik polisleri ve jandarma trafik timlerinde görevli kişilerin irtikap veya rüşvet suçunun faili olmaları durumunda cezalarının yarı oranında arttırılması gerektiği, bu nedenle düzenlenecek iddianamelerde buna özellikle yer verilmesi, bu hususun eksik bırakılması halinde mahkemece ek savunma hakkı tanınarak bu maddenin uygulanması gerektiğine dikkat edilmesi,
-Tüm bu suçlarda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ihtiyaç duyulması halinde hukuki-mali- ihale mevzuatı konusundaki bilgi ve deneyimleri nedeniyle Sayıştay Emekli Uzman Denetçilerinden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor aldırılmasının daha uygun olacağı,
-TCK’nın 212. maddesindeki açık düzenlemeye göre bu suçlarla birlikte sahtecilik suçunun işlenmesi durumunda bu suçtan dolayı ayrıca yasal işlem yapılması gerektiğinin gözden kaçırılmaması,
-TCK’nın 53/5 maddesindeki hak yoksunluğuna hükmedilirken aynı kanunun 53/1.
maddesinin hangi fıkrasında hak ve yetki kötüye kullanılarak suç işlenmişse sadece bu fıkranın tamamını kapsayacak şekilde karar verilmesi, yasadaki bir katı deyiminden cezanın kendisi kadar sürenin anlaşılması gerektiği, ayrıca bu suçlardan verilen hapis cezası adli para cezasına çevrildiğinde de gün karşılığı cezanın yarısından bir katına kadar TCK’nın 53/5.
maddesindeki hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğine dikkat edilmesi,
-Zimmet, irtikâp, görevi kötüye kullanma suçlarının ancak kamu görevlileri tarafından işlenebileceği, bu nedenle kamu görevlilerinin bu fiillerine iştirak eden kişilerin TCK’nın 40/2. maddesindeki bağlılık kuralı uyarınca ancak yardım eden veya azmettiren olarak sorumlu tutulabileceğinin gözetilmesi, ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma fiillerinin kamu görevlileri tarafından işlenmesi halinde de aynı esaslara dikkat edilmesi gerektiği, -Kamu görevlisi tanımı, sorumluluğu hususlarının TCK’nın 6/1-c maddesindeki düzenleme ve görülen işin kamusal niteliği gözetilerek çözümü gerektiği, bu nedenle bu suçlardan
6 yargılanan kamu görevlilerinin suç tarihleri itibariyle görev, yetki, sorumluluklarının duraksamaya mahal vermeyecek şekilde soruşturma ve kovuşturma aşamalarında ilgili kurumlardan tespit edilerek belgeleri ile birlikte dosya içine konulması gerektiğine dikkat edilmesi gerektiği,
-Rüşvet ve irtikâp suçlarında, suça konu menfaatin taksitler halinde elde edilmesi ve ödenmesi durumunda tek rüşvet anlaşması ve suç kararına bağlı olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmesi,
-Rüşvet ve irtikâp suçlarında fail olan kamu görevlisinin bir kurula dâhil olması durumunda, kuruldaki karar oluşturma, görüşme ve karar sürecine kişinin etkisi ile bu şekildeki konumu gözetilerek tek başına gerçekleştirdiği eylemlerin de bu iki suçun oluşumu için yeterli olduğu şeklindeki yerleşmiş yargısal kararlara dikkat edilmesi gerektiği,
-Yolsuzlukla mücadele kapsamında daha etkin soruşturma yürütülmesi ve buna bağlı olarak adil ve hızlı bir yargılama yapılabilmesine imkân sağlama açısından bu suçlarla ilgili soruşturmaları yürütmek üzere Cumhuriyet Başsavcılıkları nezdinde büro kurularak uzmanlaşmış Cumhuriyet Savcılarına bu görevin verilmesi,
-TCK’nın 3/1 maddesindeki orantılılık ilkesi ve 61. maddesindeki temel cezanın saptanması, cezanın bireyselleştirilmesi ilkelerine uygun olarak bu ölçütler gözetilmek suretiyle eylemlerin ağırlığı ile orantılı cezalar tertip edilerek farklı uygulamalardan ve kamu vicdanını rahatsız eden kazanılmış hak oluşturan durumlardan kaçınılması gerektiği,
-Şeklindeki görüş ve önerilerin uygulamada birlik sağlanması, ceza adaletinin daha hızlı ve etkin biçimde gerçekleştirilmesine katkı sağlayacağı sonucuna varılmış,
Ayrıca uygulamada yaşanan bazı sorun ve duraksamaları gidermesi bakımından;
1-Türkiye Kızılay Derneği, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı gibi kamusal faaliyetlerin yürütüldüğü ve kamu kaynağının kullanıldığı kurumların mal ve evraklarına karşı suç işleyen kişilerin kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerektiği,
2-TCK’nın 235. maddesindeki son düzenleme uyarınca Asliye Ceza Mahkemelerinin görev alanında bulunan ihaleye fesat karıştırma suçunun niteliği, Ağır Ceza Mahkemelerinin bu konudaki bilgi ve birikimi gözetilerek 5235 sayılı yasanın 12. maddesinde yapılacak bir değişiklikle Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanına dâhil edilmesi,
3-Zimmet, rüşvet, irtikâp, ihaleye fesat karıştırma suçlarını işledikleri belirtilen kamu görevlilerinin özellikle bu suçlarla bağlantılı şekilde belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin görülmesi karşısında 3628 sayılı yasanın 17. maddesine bu suçlarla bağlantılı sahtecilik suçlarının da genel hükümlere göre soruşturulması ve kovuşturulması imkânını veren bir ibarenin eklenmesi,
Şeklinde yasal düzenlemeler yapılmasının da uygun olacağı değerlendirilmiştir.
7 Buna bağlı olarak Yargıtay 5. Ceza Dairesinin güncel uygulamalarının ilk ağızdan aktarılması, ilk derece mahkemelerinde görev yapan Mahkeme Başkanı, Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının uygulamada yaşadığı tereddütlerin giderilmesi yönünden yapılan toplantının yararlı sonuçlar verdiği ve yurdun değişik yerlerinde belirli aralıklarla tekrarlanmasının uygun olacağı görüş ve kanaatiyle bu rapor düzenlenerek ilgili makamlara sunulmuştur. 16/06/2013
