TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASI İLKESİ
Hazırlayan:
Avukat Kazım Onur GERÇEK
İstanbul, 2019
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ ... 1
I. Tüzel Kişilik Kavramı ... 1
A. Tüzel Kişiliğin Tanımı ... 1
B. Ayrılık İlkesi ... 2
1. Şahıs ayrılığı ... 2
2. Mal Ayrılığı ... 2
C. Sınırlı Sorumluluk İlkesi ve Anlamı ... 2
II. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi ... 3
A.“Teori” Kavramına Genel Bir Bakış ... 3
B. Teorinin Terminolojisi ve Ortaya Çıkışı ... 4
C. Teorinin Türk Hukukundaki Yeri ... 4
D. Organik Bağ Kavramı ... 6
E. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılış Türleri ... 9
1. Tüzel Kişilik Perdesinin Düz Kaldırılması ... 9
2. Tüzel Kişilik Perdesinin Tersten Kaldırılması ... 9
3. Tüzel Kişilik Perdesinin Çapraz Kaldırılması ... 9
III. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılma Halleri ... 10
A. Tüzel Kişilik Perdesini Kaldırarak Tüzel Kişi ile Üyelerini Özdeş Kılma ... 10
1. Sözleşmelerin Uygulanması Açısından Özdeş Kılma ... 11
2. Kanunun Uygulanması Açısından Özdeş Kılma ... 11
B. Tüzel Kişilik Perdesini Kaldırarak Sorumlu Kılma ... 11
1. Özkaynak (Sermaye) Yetersizliği ... 12
2. Yabancı Yönetim (Şirkete Hakimiyet) ... 12
a. Organ Ortaklık ... 13
b. Tek Kişilik Ortaklıklar ... 14
c. Holdingler ... 15
d. Aile ortaklıkları ... 15
3. Malvarlıklarının veya Tüzel Kişi ile Ortakların Alanlarının Birbirine Karışması ... 16
4. Kurumsal Kötüye Kullanma ... 17
SONUÇ ... 17
KAYNAKÇA ... 19
KISALTMALAR LİSTESİ
BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Dergisi
E. : Esas
EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
F. : Fıkra
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
K. : Karar
M. : Madde
MÜHF : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
S. : Sayfa
T : Tarih
TTK : Türk Ticaret Kanunu
GİRİŞ
Ticaret ortaklıkları, şirket ortaklarından ayrı bir malvarlığına sahiptir ve sermaye şirketlerinde ortaklar, şirketin borçları nedeniyle, sadece, şirkete karşı taahhüt etmiş oldukları sermaye miktarı ile sorumludurlar1. Bu sınırlı sorumluluk, şirket ortaklarının kimi zaman Türk Medeni Kanunu’nun ikinci maddesinde yer alan dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı hareket etmelerine neden olmaktadır. Ortakların bu şekilde davranmalarının önüne geçebilmek amacıyla, Anglosakson ve Kara Avrupası hukuk sistemlerinde2, belirli ve sınırlı durumlarda, tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak, şirketin borçları nedeniyle doğrudan şirket ortaklarının sorumluluğuna gidilebilmesinin önünü açan bir teori geliştirilmiştir. Bu teori, zaman içerisinde, Türk Hukuk doktrinince de kabul görmüş ve doktrinde, “Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması”, “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması”
gibi isimlerle kendisine yer bulmuştur. Teori, Yargıtay tarafından da ilk kez, 2006 yılında zikredilmiştir.
Yargıtay içtihatlarında, “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması” ifadesi kullanıldığından bu çalışmada biz de aynı ifadeyi kullanmayı tercih ediyoruz. Teori, bu çalışmanın bir seminer sunumu olması nedeniyle ana hatlarıyla ve sermaye ortaklıkları özelinde ele alınmış, güncel Yargıtay kararları ile konu pekiştirilmeye çalışılmıştır.
I. Tüzel Kişilik Kavramı
A. Tüzel Kişiliğin Tanımı
Tüzel kişiler, ortak bir amacı gerçekleştirmek amacıyla örgütlenmiş kişi ya da mal topluluklarıdır3. Tüzel kişiler, bağımsız birer varlık, bir başka deyişle bir hukuk sujesidirler4. Tüzel kişiler, bağımsız birer varlık olmalarının sonucu olarak da hak ve fiil ehliyeti ile dava ehliyetine sahiptirler5.
1 Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, Güncellenmiş 13. Bası, İstanbul 2019, Beta Yayıncılık, s.12.
2 Vural Seven/Can Göksoy, Ticaret Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması (Bir Kararın Değerlendirilmesi) İBD., 2006/6 s.2458 vd.
3 Veliye Yanlı, Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, İstanbul 2000, Beta Yayıncılık, s.17.
4 Ramazan Çağlayan, Hukukumuzda Kamu Tüzel Kişiliği Kavramı ve Kıstasları, (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/229908) (Erişim Tarihi 16.10.2019).
5 Yanlı s.10.
B. Ayrılık İlkesi
Tüzel kişiler, kendilerini oluşturan kişilerden ve organlarının üyelerinden bağımsız bir kişiliğe ve kendine ait ayrı bir mal varlığına sahiptir6. Kısaca bu husus, ayrılık ilkesi olarak tanımlanmaktadır.
1. Şahıs ayrılığı
Tüzel kişinin bağımsız bir kişiliğe sahip olması demek, insana özgü haklar haricinde tüm haklara sahip olması, dava ehliyetinin bulunması, ortaklığı oluşturan kişiler ortaklıktan ayrılsa bile tüzel kişiliğin son bulmaması demektir7.
2. Mal Ayrılığı
Tüzel kişilerin ayrı bir mal varlığına sahip olması ise, tüzel kişinin edindiği hak ve borçların kendisine ait olması, ortakların şahsi borçlarından tüzel kişiliğin sorumlu olmaması ve ortaklığın ayrı bir yönetim ve temsil organizasyonunun olması anlamına gelmektedir8.
C. Sınırlı Sorumluluk İlkesi ve Anlamı
Sınırlı sorumluluk ilkesi, en kısa tanımıyla, alacaklılara karşı ortaklık borçlarından, ortaklık tüzel kişisinin sorumlu olması, ortakların, ortaklık borçlarına ilişkin sorumluluğunun sınırlandırılması olarak tanımlanmaktadır9. Sınırlı borç sorumluluğu, taahhüt edilen sermaye payı ve yan yükümlülüklerden oluşmaktadır ve ortak, iç ilişkide, şirkete karşı, bu borçları nedeniyle, tüm mal varlığı ile sorumludur10.
Sınırlı sorumluluk ilkesinde az yukarıda da belirttiğimiz üzere, üç durum söz konusudur. Bu durumlar, pay sahibinin taahhüt ettiği sermaye payının karşılığını anonim ortaklığa ifa etmesinin tek borcu olması, pay sahiplerinin ortaklık alacaklılarına değil sadece
6 Yanlı s.10.
7 Yanlı, s.11.
8 Yanlı, s.12.
9 Emrullah Kervankıran, Sermaye Ortaklıklarında Sınırlı Sorumluluk İlkesine Karşı Önemli Bir İstisna: Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, EÜHFD, 2007/3-4, C.XI, s.453 vd.
10 Kervankıran, s.456.
ortaklığa borçlu olması ve ortaklık borçlarından da ortaklığın malvarlığının sorumlu olmasıdır11.
Bu ilkenin ayrılık ilkesinden farkı, ayrılık ilkesinde ortaklık tüzel kişisi ile ortakların mal ve sorumluluk ayrımının olması; sınırlı sorumluluk ilkesinde ise alacaklılara karşı ortakların sorumluluğunun kimi zaman anonim ve limited şirketlerde olduğu gibi sınırlı; kimi zaman ise sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıktaki komandite ortak gibi sınırsız olmasıdır. Bir başka deyişle, sınırlı sorumluluk ilkesi tüzel kişilik kavramının içerisinde gayri ihtiyari bir unsur olarak yer almaktadır12.
II. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi
A. “Teori” Kavramına Genel Bir Bakış
Teori, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlüğü’nde, “kuram” olarak tanımlanmıştır13. Kuram ise aynı sözlükte, “Uygulamalardan bağımsız olarak ele alınan soyut bilgi” ve “belirli bir konudaki düşüncelerin, görüşlerin bütünü” şeklinde tanımlanmıştır14.
TMK m.1 f.2’de, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkimin, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği”; f.3’te ise “hâkimin, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” açıkça belirtilmiştir. TTK m. 1 f.2’de “Mahkemenin, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar vereceği” açıkça belirtilmiştir.
Hukukun uygulanmasında genel kural, öncelikle, kanun koyucu tarafından kanunda uygulanabilir yazılı bir hüküm olup olmadığına bakılması, hüküm yoksa yazısız bir kaynak olan örf ve adet hukukuna başvurulması, örf ve adet hukukunda da hüküm yoksa yardımcı kaynaklar olan bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanılmasıdır. Ticari işler açısından da hukukun uygulanmasında sıralama benzer olmakla birlikte, en son genel hükümlere başvurulur.
11 Yanlı, s.78.
12 Kervankıran, s.457.
13 sozluk.gov.tr/?kelime=TEORİ (Erişim Tarihi: 09.12.2019).
14 sozluk.gov.tr/?kelime=KURAM (Erişim Tarihi: 09.12.2019).
Bu kapsamda, tüzel kişiliğin kötüye kullanılmak amacıyla bir perde olarak kullanıldığı somut uyuşmazlıklarda, uyuşmazlığa uygulanabilecek herhangi bir özel hüküm mevcut değilse, ticari örf ve adete bakılacak, burada da bir hüküm yoksa TTK m. 1 f.2’nin atfıyla TMK’ nın 2.
maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağına başvurularak, söz konusu uyuşmazlık çözümlenebilecektir.
Tüm bu açıklamalardan teoriye, son çare olarak başvurulması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
B. Teorinin Terminolojisi ve Ortaya Çıkışı
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi Dünya literatüründe ilk kez, disregard of legal entity (tüzel kişiliğin nazara alınmaması) veya piercing the corporate veil (tüzel kişilik örtüsünün delinmesi) olarak adlandırılarak, 1912 yılında Profesör Wormser tarafından yazılan bir makalede kullanılmıştır15. Teori ile ilgili 1955 yılında verilen Bartle v. Home Owners Cooperative (N.Y.1955) kararı ABD hukuk öğretisinin oluşmasına katkıda bulunmuştur.
ABD’ de bu teori, aldatıcı davranışı önlemek veya hakkaniyeti sağlamak amacına yönelmiştir16.
Teori, ABD’den sonra Kara Avrupası Hukuk sistemine geçmiş ve 1920’li yıllarda Alman Yüksek Mahkeme kararlarına konu olmuştur. İmparatorluk Mahkemesi (Reichgeright) hayatın gerçekleri, ekonomik ihtiyaçlar ve olayların tabiatı gerektiriyorsa tüzel kişilik perdesinin kaldırılabileceğini belirtmektedir17. Teori, Almanya ile birlikte İngiltere, İsviçre ve Fransa hukuk sistemleri içerisinde de kendisine yer bulmuştur. Her üç ülkede de teorinin dayanağı temelde kötüye kullanım kavramına dayandırılmıştır18.
C. Teorinin Türk Hukukundaki Yeri
15 Gülören Tekinalp/Ünal Tekinalp, Perdeyi Kaldırma Teorisi, Reha Poroy’a Armağan, İstanbul 1995, s. 389;
Yanlı, s. 13; Mustafa Topaloğlu, Sermaye Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Bu Konuda Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Getirilen Hükümler, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, Ankara 2010, C.II, s.2084.
16 Selçuk Öztek/Tekin Memiş, Şirketler Hukuku ve İcra İflas Hukuku İlkeleri Karşısında Borçlu Şirketin Alacaklılarının Hakim Ortağa Karşı Korunması, MÜHF, I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, s.195 vd.
17 RGZ 99, s.232-234 ‘den naklen KERVANKIRAN s. 459.
18 Öztek/ Memiş, s.195 vd.
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi uzunca bir zaman ve açıkça dile getirilmemiş; ancak özellikle, vergi davalarında19 uygulanmıştır20. Çamoğlu, söz konusu kavramın ilk kez hocası Reha Poroy tarafından 1972 yılında “Ortaklıklar Hukuku” kitabının ilk basısında kullanıldığını belirtmektedir21. Yanlı ise, Türk Hukukunda bu teorinin ilk kez
“tülü kaldırma” şeklinde yer aldığını ve bu ifadenin de 1963 yılında Banka ve Ticaret Hukuku Haftası’nda Reha Poroy’un holdingler bildirisini takiben yapılan tartışma bölümünde Ansay tarafından kullanıldığını belirtilmektedir22.
Sonuç olarak teori, yaklaşık elli yıla yakın bir süredir Türk hukuk doktrininde tartışılan bir konudur ve bugün geldiği noktada salt ticaret hukukuna özgü bir kavram olmaktan çıkıp, kamu hukuku ve diğer özel hukuk alanlarında da kendine yer bulmuştur23.
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi ile ilgili ilk Yargıtay içtihadı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 17.02.2005 T., 2002/843 E. ve 2005/64 K.24 sayılı kararının onanmasına ilişkin verilen Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 15.05.2006 tarih, 2005/8774 E. ve 2006/5232 K. sayılı kararıdır. Bu kararda, Yargıtay tarafından ilk kez, tüzel kişilik perdesinin
19 Danıştay 4. Dairesi vermiş olduğu, E. 1961/4471 K. 1962/644 sayılı kararı ile mücerret hukuki durumun değil, fiili durumun esas alınması gerektiğini vurgulamıştır.
20 Öztek/ Memiş, s.195 vd.
21 Ersin Çamoğlu, Perdenin Kaldırılması Kuramı ve Yargıtay Uygulaması, Batider, 2016/VI, C.XXXII, s.7.
22 Yanlı, s.14.
23 Öztek/ Memiş, s.195 vd.
24 İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2002/843 E. 2005/64 K. sayılı ve 17.02.2005 tarihli kararında olayı aynen şu şekilde tartışmış ve karar vermiştir: “… her iki davalı farklı tüzel kişilik gibi görünse de, bunun biçimsel olarak ele alınmayacağı, uyuşmazlığın iktisadi ve ticari boyutları ile değerlendirilmesi gerektiği, her iki şirket arasındaki iktisadi özdeşlikten hareketle, sadece anılan şirketin hukuki anlamda farklı tüzel kişilik olmalarına dayanan davalı Ege İhr. A.Ş’nin savunmalarının hukuken geçerli olmayabileceği, söz konusu şirketlerin aynı ve tek kişi olarak kabul edilmesinin gerekli olduğu zikredilmiştir. Her iki şirket kayıtlarının incelenmesinde, hukuki açıdan farklı tüzel kişilik olsalar bile sözleşme tarihleri itibariyle, temsil ve ilzama yetkili kişinin aynı olup, ortaklarının da aynı şahıslardan müteşekkil olduğu sabit olmakla, bilahare davaya cevap vermeyen Ege Ltd. Şti ortaklarının hisselerinin üçüncü şahıslara devir edildiği anlaşılmaktadır. Hülasaa taraflar satış sözleşmesinin yapıldığı tarihte iki şirketin ortak ve yöneticileri aynı şahıslardır. Faturaların kesilmesi tarihinden bir-iki ay sonra Ege Ltd. Şti’nin hisseleri devredilmiştir. Bu durum her iki şirket arasında iktisadi özdeşliği ortadan kaldırmamakla bilahare yapılan hisse devirlerinin borçtan kurtulmaya matuf muvazaalı devirler olduğu izlenimini vermektedir. Dolayısıyla hukuki açıdan farklı tüzel kişiler olsa da iktisadi açıdan bir özdeşlik bulunduğu kabul görülmektedir. Teori ve TMK’nın 2. maddesinde bir hakkın kötüye kullanılamayacağı ilkesi ışığında durum bu şekilde değerlendirilmektedir. Hukuki açıdan farklı tüzel kişilikler olsa da perdeyi kaldırma teorisi çerçevesinde her iki davalı şirket arasında kardeş şirket ilişkisinden kaynaklanan özdeşlik mevcuttur.
Davalı Ege İhr. A.Ş’nin tek savunması ayrı tüzel kişilik oldukları, borcun tamamından diğer davalının sorumlu olduğu yönündedir. Bu savunma TMK’nın 2. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılmasıdır. Zira yukarıda da açıklandığı gibi davacı yurtdışı firması ile sözü geçen sözleşmeyi akdeden, malı teslim alan, bir konteynerlik akreditifi çıkaran her iki şirketin ortak temsilcisidir. Bu tarihte her iki şirket ortakları, aynı kişilerden müteşekkildir. Farklı tüzel kişilikler olgusu biçimsel olarak ele alınamaz. Taraflar arasındaki uyuşmazlık boyutları ile dürüstlük kuralı çerçevesinde, hakkaniyet ölçüleri içimde dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Davalı Ege İhr. A.Ş’nin ödeme kabiliyeti olmayan, biçimsel olarak farklı tüzel kişilik bulunan, diğer şirkete borçları yüklemeye yönelik çabaları kabul görmemelidir. Dolayısı ile sonuç olarak tüm borçtan her iki şirketin müteselsilen sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır….”
kaldırılması kavramı zikredilmiştir25. Yargıtay tarafından, teorinin temeli, dürüstlük ve hakkaniyete dayandırılmıştır26. Seven/Göksoy da, Yargıtay’ın anılan kararını inceledikleri çalışmalarında, bu teorinin somut olay dikkate alınarak ve açıkça hakkın kötüye kullanılması durumlarında dikkate alınması gerekliliğine vurgu yapmışlardır27.
Yargıtay yeni tarihli kararlarında ise, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisini, ayrılık ilkesinin kötüye kullanılmasına, organik bağ unsuruna ve mal kaçırma kavramına dayandırmaktadır28. Yargıtay, bu kararlarında, ayrıca, bu ilkenin belirli ve sınırlı durumlarda ve sakınılarak uygulanması gerektiğini de belirtmiştir29.
D. Organik Bağ Kavramı
Organik bağ kavramı, Türk yargı sistemi içerisinde kendisine çokça yer bulan, yargı kararları ile geliştirilen, farklı tüzel kişiliklerin sorumlu tutulabilmesini sağlayan ve geniş bir anlamı içeren bir kavramdır30. Mahkemelerce bu kavramdan, bir tüzel kişiye ilişkin alacakların takibinde, takibin asıl borçlu şirket ile birlikte bu şirketle belirli bir hukuki ilişki ve bağa sahip olan şirkete karşı da yapılabilmesi için faydalanılmaktadır31.
Organik bağ kavramı ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi arasında benzerlikler olsa da her iki kavram farklı kavramlardır. Öztek/Memiş tarafından bu benzerlik ve farklılıklar aşağıdaki şekilde belirtilmiştir32:
Organik bağ kavramı ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi arasındaki benzerlikler;
- Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinde, bir takım şartların mevcut bulunması halinde borçlu tüzel ortaklıktan farklı ve ayrı kişiliği olan şirket ortaklarıma müracaat edilebilmekte ve bu ortaklar borçtan şahsen sorumlu tutulabilmektedir. Organik bağ
25 Seven/Göksoy s.2469.
26 Öztek/ Memiş, s.195 vd.
27 Seven/Göksoy s.2469-2470.
28 Çamoğlu, s.16.
29 “…Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi”nin belirli ve sınırlı durumlarda sakınılarak kullanılması gereken bir yol olduğu ve somut uyuşmalık bakımından perdenin aralanması koşullarının oluşmadığı nazara alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 04.04.2019 T., 2017/2384 E. , 2019/2653 K. (www.kazancı.com) (Erişim Tarihi: 01.11.2019).
30 Öztek/ Memiş, s.209 vd.
31 Öztek/ Memiş, s.209 vd.
32 Öztek/ Memiş, s.209 vd.
kavramı da, bu yönü itibariyle tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi ile benzerlik göstermektedir. Nitekim organik bağın varlığı halinde de, borçlu ortaklığın tüzel kişiliğinden ayrı ve farklı bir tüzel kişinin sorumluluğuna gidilmesi olanağı mevcuttur.
- Organik bağ kavramı ve perdenin kaldırılması teorisi arasındaki bir diğer benzerlik de, her iki uygulamanın da temellerinin dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılmaması ilkesine dayanıyor olmasıdır.
- Her iki kavramın birbirine en yakın uygulaması tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması halidir. Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması durumunda aynı organik bağ kavramının uygulamasında olduğu gibi diğer bir tüzel kişilik sorumlu tutulmaktadır.
Organik bağ kavramı ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi arasındaki farklılıklar;
- Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi daha çok borçlu şirketin kendi ortaklarının sorumluluğuna gidilebilmesinde kullanılır. Bir tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak kendisinden ayrı ve bağımsız bir başka tüzel kişinin sorumluluğuna gidilebilmesi kural olarak mümkün değildir. Bir tüzel kişinin başka bir tüzel kişinin hakim ortağı olduğu haller, diğer şartlar da yerine geldiyse, bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Bu durumda organik bağ kavramına başvurulmasına gerek kalmaz.
- Kardeş şirketler (bağlı şirketler) arasında tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak diğer şirketin de sorumlu tutulabilmesi için “iktisadi bütünlük” şartı aranmaktayken, organik bağın varlığının kabulü için bu şart aranmaz.
- Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanması neticesinde, borçlu şirketin ortaklarının veya borçlu şirketle iktisadi bütünlük içinde bulunan şirketin malvarlığına hatta borçlu şirketle iktisadi bütünlük içinde bulunan şirketin ortaklarının malvarlığına el atılabilir. Organik bağın kabul edildiği hallerde ise, borçlu şirketin yanında onunla organik bağ içerisinde olan diğer şirketin malvarlığına el atılabilir;
ancak bu şirketin ortaklarının malvarlığına atılamaz.
- Tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak diğer şirketin malvarlığına el atılması hali yalnızca “iktisadi bütünlüğün” bulunduğu hallerde söz konusu olmaktayken, organik bağın tespitinde Yargıtay tarafından birçok kriter kullanılmaktadır. Bu durum organik bağın uygulamasının teorinin uygulamasından çok daha kolay olması sonucunu doğurmaktadır.
- Organik bağ kavramının uygulanabilmesi için borçlunun diğer tüzel kişiliği, alacaklılarından mal kaçırma amacıyla kullanma niyeti yeterli olup, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanmasında aranan malvarlıklarının karışması, yetersiz sermaye gibi şartlar, organik bağ kavramında aranmamaktadır.
- Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinde, sadece, borçlu şirketin hakim ortağının şirketin borcundan sorumlu tutulması söz konusu iken, organik bağın kabul edildiği hallerde, tasarrufun ya da diğer hukuki işlemlerin iptali, istihkak iddiası gibi farklı sonuçlara ulaşılabilmektedir.
Organik bağın varlığı için ayrı tüzel kişilikler arasında belirli bir iktisadi ve ticari bağımlılığın, kader birlikteliğinin veya birlikte hareket olgusunun ya da başka bir özdeşliğin bulunması gerekmektedir33. Yargıtay adres benzerliği gibi bazı benzerliklerin organik bağın varlığı için yeterli olmadığını; ancak bu bağın tespiti için tanık anlatımlarına dahi itibar edilebileceğini belirtmektedir34.
Danıştay kararlarında da organik bağ kavramı kullanılmakta olup, her iki yüksek Mahkeme kararlarından da organik bağ varlığının her somut olay temelinde Mahkemelerce araştırılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Özellikle kriz zamanlarında şirket mal varlığının başka şirketlere aktarılması, karşılıksız veya oransız mal satışlarının gerçekleştirilmesi bir şirketin zararına diğerinin mal varlığının sürekli olarak artırılması hallerinde bu şirketler arasında organik bir bağın olduğu; şirketlerin yöneticisinin ya da hakim ortağının aynı kişi olması halinde ise organik bağın varlığının kuvvetli bir ihtimal olduğu belirtilmektedir35.
33 Öztek/ Memiş, s.210.
34 HGK.,16.04.2003 E. 2003/9-279 K. 2003/292 (www.kazancı.com) (Erişim Tarihi: 02.12.2019).
35 Öztek/ Memiş, s.214.
E. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılış Türleri
1. Tüzel Kişilik Perdesinin Düz Kaldırılması
Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması halinde, perde doğrudan kaldırılarak hem ortaklık hem de ortakların sorumluluğu doğmaktadır36.
Ortaklar tarafından taahhüt edilen sermayenin ödenmediği halde ödenmiş gibi gösterilmesi neticesinde şirketin zarara uğratıldığının tespit edildiğinin bilirkişi raporuyla anlaşıldığı bir olayda, Yargıtay tarafından, pay sahibi olarak görülen bir kısım davalıların sınırlı sorumluluk ilkesi kapsamında sorumlu tutulamayacağı; ancak şirket yönetimine talimatları ile yön veren hakim ortaklar yönünden tüzel kişilik perdesinin düz şekilde kaldırılarak hakim ortakların sorumluluklarına gidilmesi gerektiği yönünde bir karar verilmiştir37.
2. Tüzel Kişilik Perdesinin Tersten Kaldırılması
Tüzel kişilik perdesinin tersten kaldırılmasında, ortakların şahsi borçları nedeniyle doğrudan tüzel kişiliğin malvarlığına müracaat edilmektedir. Örneğin, gerçek bir kişi bir patent hakkı elde etmiş ve bu hak sebebiyle rekabet etmeme borcu altına girmiş ve bu hakkı da daha sonra hakim olduğu ortaklığa devretmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi, bu olayda, ortaklığın da rekabet etmeme borcu altına girdiğine hükmetmiştir38.
3. Tüzel Kişilik Perdesinin Çapraz Kaldırılması
Aynı ana ortaklığın yavru ortaklıkları (kardeş ortaklıklar) arasındaki tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, çapraz kaldırma yöntemi ile sağlanır. Öncelikle, yavru ortaklığa ilişkin bir durumdan tüzel kişilik perdesi kaldırılmakta ve ana ortaklığa ulaşılmakta; sonra da ana ortaklıkla diğer bir yavru ortaklık arasındaki tüzel kişilik perdesi kaldırılarak yavru ortaklığa ulaşılmaktadır39. Örneğin, turizm alanında faaliyet gösteren bir holdinge bağlı yavru
36 Yanlı, s.37.
37 Yargıtay 11. H.D. 23.06.2016 T., 2016/3251 E., 2016/6984 K. (www.kazancı.com) (Erişim Tarihi:
28.11.2019).
38 Tekinalp/Tekinalp, s.399; BGE 71 II 272.
39 Yanlı, s.40.
ortaklığın, sendika üyesi işçileri işten çıkarmak istemesi; ancak bu işlemi toplu iş sözleşmesine aykırılık teşkil etmeyeceğini bildiği şekilde iş yerini kapatarak yapması ve bir süre sonra ise bir başka yavru ortağın sendika üyesi olmayan işçileri işe tekrar alması olayında, yeni şirket ile eski şirket aynı tüzel kişilik sayılmıştır40.
III. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılma Halleri
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması hallerini saymadan önce şunu belirtmekte fayda görüyoruz. Teori başlığı altında da açıkça belirttiğimiz üzere, bu ilkeye son çare olarak başvurulacaktır. Kanunda doğrudan üye veya ortaklarına başvurulabilecek hallerin belirtilmiş olması halinde, bu ilkeye başvurulamayacaktır41.
Amme Alacaklarının Tahsili Hakkında Kanun’un 35. maddesinde limited şirketlerde, tüzel kişilerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği; Geçici 35. maddesinde ise tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği açıkça belirtilmiştir. Söz konusu bu kanun hükümlerinde sayılan hallerin varlığı halinde, doğrudan teşekkülü idare edenlerin malvarlığına başvurulabilecektir.
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına sebep olan haller iki ana başlığa ayrılmaktadır.
Birinci hal, tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak tüzel kişi ile üyelerin özdeş kılınması, ikinci hal ise tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak üyelerin sorumlu kılınmasıdır.
A. Tüzel Kişilik Perdesini Kaldırarak Tüzel Kişi ile Üyelerini Özdeş Kılma
40 Yanlı, s.41.
41 İpek Sağlam, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Kavramına Genel Bir Bakış, MÜHF, I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, s.153 vd.
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak özdeş kılma, şirket ortakları ve yöneticilerinin sahip oldukları vasıfların ve bulundukları irade beyanlarının, şirkete izafe edilip edilmeyeceği ya da bu durumun tam tersi şirketin durum ve irade beyanlarının ortaklara izafe edilip edilmeyeceği ile ilgilidir42. Özdeş kılma sözleşmelerin ve kanun hükümlerinin uygulanması açısından ikili bir ayrıma tabidir.
1. Sözleşmelerin Uygulanması Açısından Özdeş Kılma
Bu halde, sadece sözleşmeyi yapanın değil, kendisi ile ekonomik açıdan özdeş olan diğer taraf da (şirket veya ortak) sözleşmenin yorumlanmasında dikkate alınmaktadır. Bu duruma örnek olarak, rekabet yasağı bulunan bir kişinin, bu yasağı, ortağı olduğu şirket vasıtasıyla delerek, rekabet konusu işi yapması verilebilir. Böyle bir durumda dürüstlük kuralı gereğince ortak ve şirket özdeş kılınarak tek kişi sayılmaktadır43.
2. Kanunun Uygulanması Açısından Özdeş Kılma
Bu halde, ortak ve şirketi özdeş kılma, kanunun dolanılmasına sebep oluyorsa, ortak ve şirket özdeş kılınarak tek kişi sayılmaktadır. Örneğin, yönetim kurulu üyelerinin şahsi ya da yakınlarının çıkarlarına ilişkin toplantılara TTK uyarınca katılma yasağı bulunmaktadır. Bu yasağın, ortağı oldukları kollektif şirket ya da pay çoğunluğunu elinde bulundurdukları anonim veya limited ortaklığa ilişkin bir konunun görüşülmesinde de uygulanması gerekmektedir44.
B. Tüzel Kişilik Perdesini Kaldırarak Sorumlu Kılma
Tüzel kişilik perdesini kaldırılarak sorumlu kılma, doktrine göre üç durumda ortaya çıkmaktadır. Bunlar, özkaynak yetersizliği, yabancı yönetim ve malvarlıkları veya tüzel kişi ile ortaklarının ve alanlarının birbirine karışmasıdır. Alman öğretisinde ise bu üç hale ek olarak kurumsal kötüye kullanma hali de sayılmıştır45.
42 Topaloğlu, s.2083.
43 Topaloğlu, s.2087.
44 Yanlı, s.32.
45 Kervankıran, s.463.
1. Özkaynak (Sermaye) Yetersizliği
Şirket sermayesi, şirketi üçüncü kişilere tanıtan önemli bir unsurdur. Şirkete yatırım yapmak isteyen bir alacaklının, baktığı ilk göstergelerden biridir. Bu anlamda, şirketin sermayesi ile yapılan işin nitelik ve ağırlığının doğru orantılı olması gerekir. Şirketin özkaynaklarının dış kaynaklar ile giderilemeyen orta ve uzun vadeli finansman ihtiyacını karşılamaya yeterli olmaması halinde, özkaynak yetersizliğinden bahsedilir46.
Bir ortaklığın yeterli özkaynak olmadan iştigal konusunda faaliyet göstermesi halinde, maddi özkaynak yetersizliğinden söz edilir. Ortaklar tarafından şirkete verilen borçlar dahi sermayeden sayılmaktadır47. Bu durumda ortaklık, kötüye kullanma aracı olarak değerlendirilmektedir48. Bir diğer durum da, TTK’nın 272 ve 507. maddelerinde sayılan asgari sermayenin karşılanmaması halidir49. Bu halde de nominal sermaye yetersizliği söz konusu olmaktadır.
Yetersiz sermayenin ne zaman kabul göreceği tam olarak belirlenmiş değildir. Öğretide her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir50. Burada temel olarak dikkat edilen kriter, nitelikli veya ağır bir sermaye yetersizliğidir51.
2. Yabancı Yönetim (Şirkete Hakimiyet)
Yabancı yönetim, bir başka ifade ile şirkete hakimiyet ya da kontrol altında tutma, ortaklığın kendi faaliyeti dışında, üçüncü kişiler tarafından yönlendirilmesi, hakim ortak dışında diğer ortakların ve ortaklık alacaklılarının zarar görmesidir52. Daha kısa anlatımla, ortaklık üzerinde bir başka ortaklığın ya da şahsın hakim olmasıdır.
46 Seven/Göksoy, s.2467.
47 Topaloğlu 2091.
48 Tekinalp/ Tekinalp, s.387 vd.
49 Topaloğlu, s.2091.
50 Tekinalp/Tekinalp, s.396.
51 Topaloğlu 2091. vd.
52 Yanlı, s.119.
Şirkete hakimiyet, tek kişilik şirketlerde veya bağımlılık ilişkisi bulunan ana şirket- yavru şirket ilişkileri ile holdinglerde karşımıza çıkmaktadır53. Bağımlı olan ortaklıkların, hakim ortaklığın altında toplanmasına “Konzern” denilmektedir54.
TTK m. 195’te bir şirketin hakim şirket olması için gereken şartlar sayılmıştır. Buna göre, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak;
Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya
Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya
Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa ya da
Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirket olarak kabul edilmektedir.
Yukarıda sayılan haller dışında, TTK m.195 f.2. uyarınca, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karine kabul edilmektedir.
Doktrinde de, bağımlılık ilişkisinin varlığına ilişkin farklı görüşler bulunmakla birlikte, genel kabul, TTK m. 195 hükmü ile paralel olarak, ekonomik üstünlük, imtiyazlı pay üstünlüğü, ortaklığın yönetsel veya denetsel organlarına hakim olma gibi durumların bağımlılık ve hakimiyet ilişkisinin varlığına karine olduğu yönündedir55. Bağımlılık hallerini dört başlık halinde sayabiliriz:
a. Organ Ortaklık
Organ ortaklık kavramı ile diğer ortaklığa, sadece ona hizmet edecek, diğer ortaklığın talimatları doğrultusunda ve onun hesabına faaliyette bulunacak şekilde bağlı olan ortaklıklar ifade edilmektedir. Bu ortaklıklar, diğer ortaklığın bir organı gibi hareket ettikleri için bunlara
53 Topaloğlu, s.2091.
54 Kervankıran, s.467.
55Sena Vural, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması (yayınlanmamış yüksek lisans tezi) s.96.
(https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/) (Erişim Tarihi:30.10.2019).
organ ortaklık denilmiştir56. Hakim ortaklık, bağlı ortaklığın zararını üstlenmekte buna karşılık bağlı ortaklık da hakim ortağa tüm kazancını aktarmaktadır57.
Bu kurum genel olarak Almanya’da vergi hukukuna ilişkin bir kavram olarak kullanılmaktadır ve özellikle hakimiyet ve karın devri sözleşmelerinin birlikte yapılması halinde, bir organlık ilişkisinin var olduğu kabul edilmektedir58.
b. Tek Kişilik Ortaklıklar
Tek kişi ortaklıklar, basitçe, payların tümünün tek bir ortakta toplandığı, ortağın bu paylar üzerinde fiili hakimiyetinin olduğu ortaklıklar olarak ifade edilmektedir59. 6102 sayılı TTK m.33860 uyarınca anonim şirketler; m573 f.1.61 uyarınca da limited şirketler tek ortaklı olarak kurulabilmektedir.
Tek kişilik limited ve anonim ortaklıklarda, tek pay sahibi ile ortaklık fiilen aynı kişiler olmasına rağmen, hukuken iki farklı kişilik oluştururlar ve ortaklık kendi mal varlığı ile sorumludur62.
Tek kişilik ortaklıklarda perdenin kaldırılması teorisi, esasen, ayrılık ilkesine aykırılığın bir sonucudur63. Bu duruma örnek olarak, ortaklıkla ortak arasında hatır bonosu ya da çeki düzenlenmesi, ortaklıkla ortağın aynı banka hesabını açtırması, ortağın, ortaklığın mallarını, kendisine, yakınlarına aktarması verilebilir64. Bunun haricinde tek ortağın YK’ yı ve diğer yöneticileri ataması ve kendisinin GK’ yı oluşturması nedeniyle yönetimin sermayeden bağımsız olduğu kuralını çiğnemesi veya GK’ da başka ortak bulunmadığı için ortaklık tüzel kişiliği, organlar ve yöneticiler üzerinde denetim mekanizmasının işlememesi gibi tüzel kişiliğin kötüye kullanıldığı durumlarda da bu teoriye başvurulmaktadır65.
56 Yanlı, s.141.
57 Yanlı, s.141 vd.
58 Yanlı, s. 141.
59 Yanlı, s.136.
60 Madde 338 “Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır.
330 uncu madde hükmü saklıdır.”
61 Madde 573/1 “Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur.”
62 Yanlı, s.136;Scheebelli, s.197 vd.
63 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul 2015, Vedat Kitapçılık, s.45.
64 Tekinalp, s.46.
65 Tekinalp, s.45.
c. Holdingler
Ticaret Kanunumuzda holdinglere ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır.
TTK’ da holding ifadesi sadece, m.519 f.4’te “…başlıca amacı başka işletmelere katılmaktan ibaret olan holding şirketler…” şeklinde geçmektedir. Bu ifadeden yola çıkarak holdingi, bünyesinde birden çok ortaklığın yönetimini barındıran, anonim şirket şeklinde kurulmuş bir üst kuruluş olarak tanımlayabiliriz66.
Holdinglerde, perdenin kaldırılması uygulamasına, sadece, kötü niyetli girişim ve işlemler sebep oluşturabilir. Bu nedenle, ticari hayatın normal bir kurumunun ya da hâkimiyet ilişkisinin varlığı, perdenin kaldırılması için yeterli değildir; çünkü holdinglerin kuruluş amaçlarından biri, birbirlerine karşılıklı finansman desteği vermektir67.
Yargıtay vermiş olduğu kararlarında, holding ile bağlı şirketler arasındaki ilişkiyi, organik ve hukuki bağ olgusuyla incelemiş ve her iki bağın bulunması halinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiğine hükmetmiştir68.
d. Aile ortaklıkları
Aile ortaklıklarında paylar, birbirleriyle akraba olan ve yönetimsel çoğunluğu da elinde bulunduran bir kesimin elinde toplanmaktadır. Bu sayede de ortaklık, kontrol altında tutulmaktadır. Bu ortaklık tipi, genellikle, şahıs firması kurmak isteyen; ancak tüzel kişiliğin sınırlı sorumluluk ilkesinden de yararlanmak isteyen kişiler tarafından kurulmaktadır69.
66 Vural, s.102.’den naklen Hasan Pulaşlı, “Şirketler Hukuku Genel Esaslar”, Gözden Geçirilmiş 6728 sayılı Kanunla Getirilen Yenilikler ve Yapılan Değişiklikler İşlenmiş Güncellenmiş ve Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara 2017, Adalet Yayınevi, s.159-160.
67 Çamoğlu, s.13.
68 “…davalı tarafın yurt dışında kurduğu şirketlere topladığı paraların Türkiye'deki … Holding A.Ş. ve...'ün şahsi hesaplarına aktarıldığının sabit olduğu, davacının davalılarca yurt dışında kurulan şirketin sessiz ortaklarından olduğu ve sessiz ortak olarak ödediği bedelin kendisine iade edilmediği, yurt dışı şirketlerle davalı şirket arasında organik ve hukuki bir bağın bulunduğu, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi gereğince davalı şirketle dava dışı şirketlerin tek bir şirket olarak değerlendirilmesi gerektiği…” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 09.04.2019 T., 2017/41 E. , 2019/2786 K. (www.kazancı.com) (Erişim Tarihi: 01.11.2019).
69 Yanlı, s.134.
Bir aileye mensup ortakların çoğunluk paylarını ellerinde tuttuğu, geri kalan payları halka açtığı ortaklıklar ise gizli aile ortaklığı olarak nitelendirilmektedir ve bu ortaklık tipinde paylar, alım, ön alım gibi haklara konu olmaktadır70.
3. Malvarlıklarının veya Tüzel Kişi ile Ortakların Alanlarının Birbirine Karışması
Ortaklık malvarlığı ile ortağın malvarlığının ayrı olduğunun anlaşılamaması halinde, malvarlıklarının karışması halinden söz edilir. Bu durum, uygulamada en çok karşılaşılan tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halidir71. Doktrinde de tek genel kabul görmüş tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halidir72. Örneğin, ortaklığa ait taşıt araçlarının bedelsiz bir biçimde bir ortağın kullanımına sunulması veya devredilmesi durumunda, tüzel kişi ile ortaklarının mal varlıkları karışmış sayılacaktır73. Bir başka örnek ise, ortakların şahsi ticari faaliyetlerinde ortaklığı kullanmalarıdır74.
Bir ortaklık ile ortakların alanlarının birbirine karışması ise, bunların hukuken birbirinden ayrı kişiler olduğunun, ortaklığın görünüşü ya da dıştan görünüş açısından ya hiç ya da yeterince açıklıkla ortaya konulamamasıdır. Bu duruma örnek olarak, ortaklığın çalıştırdığı personel ile aynı kişilerden oluşması ve aynı telefon numarası ve adres ile aynı alanda faaliyetini sürdürmesi verilebilir 75.
Doktrinde, alanların birbirine karışması durumunda, hukuki görünüş sorumluluğunun doğduğu ve gerçek olmayan bir tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinin mevcut olduğu görüşü hakimdir76. Bu teori, Yargıtay kararlarında, özellikle işçi işveren uyuşmazlıklarında alt işveren üst işveren ilişkisinde uygulanmaktadır77. Yargıtay bu kararlarında konuyu organik bağ kavramı nezdinde ele almakta ve organik bağ içinde olunan kişi ile ortaklığı özdeş kabul
70 Yanlı, s.134.
71 Sağlam, s.158.
72 Yanlı, s.237.
73 Sağlam, s.158.
74 Yanlı, s.240.
75 Yanlı, s.246.
76 Yanlı, s.249.
77 Vural, s.92.
ederek, tüzel kişilik perdesinin aralanması suretiyle gerçek işveren ve organik bağ içerisinde olunan tüm işverenleri sorumlu tutmaktadır78.
4. Kurumsal Kötüye Kullanma
Bu halde, sınırlı sorumluluk ilkesi hem amaç hem de fonksiyonel bakımdan hukuka aykırı bir şekilde kullanılmaktadır79. Kurumsal kötüye kullanmadan bahsedebilmek için ortakların bilinçli olarak sınırlı sorumluluk ilkesini alacaklıların aleyhinde kötüye kullanmaları ve diğer tüzel kişilik perdesinin kaldırılması hallerinden birinin de olmaması gerekmektedir80.
SONUÇ
Tüzel Kişilik Perdesinin kaldırılması ilkesi, kısaca, ortaklığın borçları nedeniyle, doğrudan ortakların sorumluluğuna gidilebilmesi anlamına gelmektedir. Bu teori ilk olarak, Anglosakson hukuk sisteminde ortaya çıkmış, oradan da Kara Avrupası hukuk sistemine geçmiştir. Söz konusu teorinin Türk doktrininde yer alması uzunca bir zaman almış ve nihayet bu teoriden ilk kez Prof. Dr. Reha Poroy tarafından 1972 yılında yazılan basılı bir eserde bahsedilmiştir.
78 “….6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 Sayılı HMK.'un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır, aradaki hukuki ilişkiyi tespit eder.
Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.
Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme), tarafta muvazaa(hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı asıl işveren ve işveren vekili olarak davalılardan ...'ın sorumlu olduğunu, bu davalının diğer davalılar olan şirketleri paravan olarak kullandığını iddia etmiştir. Her ne kadar mahkemece, davacının davalı müflis ... nezdinde çalışması bulunmadığı, davalı ...'ın ise müflis ...'nin ortağı ve yöneticisi olması gerekçesiyle bu davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmiş ise de; davalı ...'ın her iki şirketin de temsilcisi olup, şirketlerin aynı adreste faaliyet gösterdikleri, faaliyet alanlarının aynı olduğu ve dolayısıyla davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğu davacı tarafından ispatlanmıştır. Davacının bildirimlerinin sadece ... üzerinden yapılmasının sorumluluk açısından etkili olmayacağı dikkate alınmadan davalı... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 10.05.2016 T., 2015/2147 E., 2016/ 11690 K. (www.kazancı.com) (Erişim Tarihi: 30.10.2019).
79 Kervankıran, s.467.
80 Kervankıran, s.467.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 17.02.2005 T., 2002/843 E. ve 2005/64 K. sayılı kararının onanmasına ilişkin vermiş olduğu 15.05.2006 tarih, 2005/8774 E. ve 2006/5232 K. sayılı kararı ile de teori, Yargıtay nezdinde ilk kez zikredilmiştir. Yargıtay tarafından verilen bu kararda teorinin temeli, dürüstlük ve hakkaniyet ilkesine dayandırılmıştır.
Yargıtay tarafından daha sonrasında konuya ilişkin verilen birçok kararda da, teorinin somut olay dikkate alınarak, belirli ve sınırlı durumlarda (ayrılık ilkesinin kötüye kullanılması, organik bağ unsurunun bulunması ve mal kaçırma kastıyla hareket) uygulanması ve açıkça Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık durumlarında dikkate alınması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.
Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına sebep olan haller iki ana başlığa ayrılmaktadır:
Birinci hal, tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak tüzel kişi ile üyelerin özdeş kılınması, ikinci hal ise tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak üyelerin sorumlu kılınmasıdır. Sorumlu kılma özkaynak yetersizliği, malvarlıklarının ve alanların birbirine karışması, yabancı yönetim ve kurumsal kötüye kullanma durumlarında ortaya çıkmaktadır.
Kanunda doğrudan üye veya ortaklarına başvurulabilecek hallerin belirtilmiş olması halinde, bir başka ifadeyle uyuşmazlığa uygulanabilecek herhangi bir özel hüküm mevcut ise ya da uyuşmazlık ticari örf ve adet ile çözülüyorsa bu ilkeye başvurulamayacaktır. Bu ilkeye ancak söz konusu bu her iki ihtimalin gerçekleşmemesi halinde son çare olarak başvurulabilecektir.
Teori, Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına ilişkin yasal bir düzenlemenin mevcut olmaması nedeniyle hukuki bir boşluğu doldurmakta ve özellikle de son yıllarda, Yargıtay içtihatlarında sıkça kendine yer bulmaya başladığından önemini de gün geçtikçe arttırmaktadır.
KAYNAKÇA
BAHTİYAR, M. (2019). Ortaklıklar Hukuku (Güncellenmiş 13. b.). İstanbul: Beta Yayıncılık.
Çağlayan, R. (2019, Ekim 16). Hukukumuzda Kamu Tüzel Kişiliği Kavramı ve Kıstasları.
Dergipark: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/229908, adresinden alındı
Çamoğlu, E. (2016/VI). Ticaret Ortaklıkları Bağlamında Perdenin Kaldırılması Kuramı ve Yargıtay Uygulaması. Batider, XXXII(2), 5 vd.
Karayalçın, Y. (tarih yok). Üst kuruluşlar hukuku. BATİDER, XVI(1).
Kervankıran, E. (2007/3-4). Sermaye Ortaklıklarında Sınırlı Sorumluluk İlkesine Karşı Önemli Bir İstisna:Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması. EÜHFD, 453 vd.
Öztek, S., & Memiş, T. (2008). Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması. MÜHF. I.
Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, 195 vd.
Sağlam, İ. (2008). Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Kavramına Genel Bir Bakış.
MÜHF. I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması (s. 153 vd.). içinde İstanbul: MÜHF.
Seven, V., & Göksoy, Y. C. (2006/6). Ticaret Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması. İBD, 80, 2455 vd.
Tekinalp, G., & Tekinlap, Ü. (1995). "Perdeyi Kaldırma Teorisi". Reha Poroy'a Armağan (s. 387 vd.). içinde İstanbul: İÜHF.
Tekinalp, Ü. (2015). Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku. İstanbul: Vedat Kitapçılık.
Topaloğlu, M. (2010). Sermaye Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Bu Konuda TTK. Tasarısında Getirilen Hükümler. Prof. Dr. Fırat Özatan'a Armağan (Cilt II, s. 2083 vd.). içinde Ankara: Turhan Kitabevi.
Vural, S. (2019, Ekim 30). Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması(Sermaye Şirketleri Bakımından). Ulusal Tez Merkezi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/
adresinden alındı
Yanlı, V. (2006). Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması. İstanbul: Beta.
