ÖZEL HUKUK ANA BĠLĠM DALI
SĠMSARLIK SÖZLEġMESĠ
Himmet ÜÇYILDIZ Yüksek Lisans Tezi
DanıĢman
Prof. Dr. ġahin AKINCI
ÖNSÖZ/TEġEKKÜR
Engin birikimi ve görüĢleriyle, üzerimde büyük emeği olan; çalıĢmamı özveriyle yönlendiren ve tezimi bugünkü haline ulaĢmasında önemli bir rol üstlenen danıĢmanım Prof. Dr. ġahin AKINCI'ya teĢekkürlerimi sunarım. Kıymetli vaktini bana ayırarak tez konumu belirlememde ve çalıĢmamın her baĢlığında büyük desteği olan çalıĢmamı doktrinsel boyuttan güncel hayata uyarlamama yardımcı olan hocama teĢekkürü bir borç bilirim.
Değerli eĢim ArĢ. Gör. Yasemin AġLAR ÜÇYILDIZ'a Yüksek Lisansın her döneminde akademik birikimiyle bana destek olduğu için teĢekkürlerimi sunarım. ÇalıĢmamın her sayfasını defalarca okuyan, özellikle sözleĢmenin hukukî niteliği kısmında saatlerini harcayarak adeta kendi çalıĢması gibi emek gösteren sevgili eĢime sabrından dolayı çok teĢekkür ederim. ÇalıĢmamda daima beni motive eden aileme, sevgi ve emekleri için teĢekkürlerimi sunarım.
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
ÖZET
Simsar, sözleĢme yapmak isteyen tarafları buluĢturan ve bu edim karĢılığında ücret hakkı doğan kiĢidir. Simsarlık faaliyeti günümüzde farklı alanlarda yaygın Ģekilde kullanılır. Simsarlık sözleĢmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 520 ila 525. maddeleri arasında düzenlenmiĢtir. Simsarlık sözleĢmesi vekâlet sözleĢmesinin bir görünümüdür. Ancak iki sözleĢme arasında birçok farklılık mevcuttur. Simsar aracılık faaliyetinde bulunmanın yanı sıra özen ve sadakat borcu altındadır. Asıl sözleĢmenin kurulmasıyla simsar ücrete hak kazanır.
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı Himmet ÜÇYILDIZ Numarası 134233001009 Ana Bilim / Bilim Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tez Danışmanı Prof. Dr. ġahin AKINCI
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ renci ni n
Adı Soyadı Himmet ÜÇYILDIZ Numarası 134233001009 Ana Bilim / Bilim Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tez Danışmanı Prof. Dr. ġahin AKINCI
Tezin İngilizce Adı BROKERAGE CONTRACT
SUMMARY
Broker is the person who brings together the counterparts who wish to make a contract and who is entitled to remuneration for this performance. Brokerage is widely used in different fields today. The brokerage agreement is regulated between Articles 520 and 525 of the Turkish Code of Obligations. Brokerage contract is a view of mandate contract. However, there are many differences between the two contracts. Broker is under the obligation of care and loyalty as well as acting as an intermediary. With the establishment of the contract, the broker is entitled to fees.
ĠÇĠNDEKĠLER
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI ... i
TEZ KABUL FORMU ... ii
ÖNSÖZ/TEġEKKÜR ... iii ÖZET ... iv SUMMARY ... v ĠÇĠNDEKĠLER ... vi KISALTMALAR ... x GĠRĠġ ... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM SĠMSARLIK SÖZLEġMESĠ ĠLE ĠLGĠLĠ GENEL BĠLGĠLER, SÖZLEġMENĠN HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ VE ÇEġĠTLERĠ § 1. KONUNUN ÖNEMĠ, SINIRLARI VE TARĠHĠ GELĠġĠMĠ ... 2
I. KONUNUN ÖNEMĠ ... 2
II. SINIRLARI... 2
III. TARĠHĠ GELĠġĠMĠ ... 3
IV. SĠMSARLIK SÖZLEġMESĠ ĠLE ĠLGĠLĠ MEVZUAT ... 5
§ 2. SĠMSARLIK SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI, UNSURLARI VE HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ... 7 I. TANIMI ... 7 II. UNSURLARI ... 9 A) TARAFLARI ... 13 1) SĠMSAR ... 13 a) Genel Olarak ... 13 b) Simsarın Özellikleri ... 14
c) Birden Fazla KiĢinin Simsar Olması ... 15
d) Simsarlık Yapamayacak KiĢiler ... 16
2) Ġġ SAHĠBĠ ... 17
III. HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ ... 20
A) GENEL ÖZELLĠKLERĠ ... 20
1) Tek Tarafa Borç Yükleyen SözleĢme GörüĢü ... 23
2) Tam Ġki Tarafa Borç Yükleyen SözleĢme GörüĢü ... 24
3) Eksik Ġki Tarafa Borç Yükleyen SözleĢme GörüĢü ... 25
B) BENZER SÖZLEġMELERDEN FARKI ... 29
1) Adi Vekâlet ile KarĢılaĢtırılması ... 29
2) Temsil ile KarĢılaĢtırılması ... 32
3) Komisyonculuk ile KarĢılaĢtırılması ... 34
4) Acentelik ile KarĢılaĢtırılması ... 37
5) Pazarlamacılık SözleĢmesi ile KarĢılaĢtırılması ... 40
6) Hizmet SözleĢmesi ile KarĢılaĢtırılması ... 42
C) DEĞERLENDĠRME ... 44
§ 3. SÖZLEġMENĠN KURULMASI VE ġEKLĠ ... 44
I. KURULMASI ... 44
II. ġEKLĠ ... 46
§ 4. SÖZLEġMENĠN FARKLI GÖRÜNÜMLERĠ ... 53
ĠKĠNCĠ BÖLÜM TARAFLARIN HAK VE BORÇLARI § 9. SĠMSARIN HAKLARI, BORÇLARI VE SORUMLULUĞU ... 57
I. SADAKAT BORCU ... 59
II. ÖZEN BORCU ... 62
III. TALĠMATLARI YERĠNE GETĠRME BORCU ... 64
IV. Ġġ SAHĠBĠNĠ BĠLGĠLENDĠRME VE HESAP VERME BORCU ... 67
V. SIR SAKLAMA BORCU ... 70
VI. ĠġĠ BĠZZAT YAPMA BORCU ... 71
A) ĠFA YARDIMCISI KULLANILMASI ... 74
B) ALT SĠMSAR ATANMASI ... 74
§ 10. Ġġ SAHĠBĠNĠN HAKLARI, BORÇLARI VE SORUMLULUĞU ... 80
A) SĠMSARIN ÖNERDĠĞĠ ASIL SÖZLEġMEYĠ AKDETMEME
HAKKI ... 80
B) SĠMSARIN FAALĠYETĠNDEN FAYDALANMADAN ASIL SÖZLEġME AKDEDEBĠLME HAKKI ... 83
II. Ġġ SAHĠBĠNĠN BORÇLARI ... 84
A) ÜCRET ÖDEME BORCU ... 84
1) Ücrete Hak Kazanılmasının ġartları ... 86
a) Asıl SözleĢmenin Kurulması ... 87
b) KoĢula veya Vadeye BağlanmıĢ SözleĢmelerde KoĢulun veya Vadenin GerçekleĢmesi ... 97
c) Simsarın Aracılık Faaliyetinde BulunmuĢ Olması ... 101
d) Simsarın Aracılık Faaliyeti ile Asıl SözleĢme Arasında Ġlliyet Bağının Varlığı ... 103
e) Simsarlık Ücretinin Doğumunun Asıl SözleĢmenin Ġfa ġartına Bağlanması ... 111
2) Ücretin Belirlenmesi ... 113
a) Ücretin SözleĢmeye Göre Belirlenmesi ... 113
b) Ücretin Tarifeye Göre Belirlenmesi ... 116
c) Ücretin Teamüle Göre Belirlenmesi ... 117
3) Ücretin Borçlusu ... 118
4) AĢırı Ücretin Ġndirilmesi ... 120
5) Ücret Garantisi ... 123
6) ZamanaĢımı ... 126
B) GĠDERLERĠ KARġILAMA BORCU ... 127
C) ÜCRET VE GĠDER TALEP ETME HAKKININ DÜġMESĠ ... 130
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SĠMSARLIK SÖZLEġMESĠNĠN SONA ERMESĠ § 11. SONA ERME SEBEPLERĠ... 134
II. ARACILIĞA KONU SÖZLEġMENĠN KURULARAK ĠġĠN TAMAMLANMASI VEYA ASIL SÖZLEġMENĠN
KURULAMACAYACAĞININ ANLAġILMASI ... 142
III. ÖLÜM ... 144
IV. EHLĠYETSĠZLĠK ... 146
V. ĠFLAS ... 148
VI. SÜRENĠN DOLMASI ... 150
VII. ĠKALE SÖZLEġMESĠ ... 150
§ 12. SONA ERMENĠN HÜKÜM VE SONUÇLARININ DOĞDUĞU AN ... 151
SONUÇ ... 154
KAYNAKÇA ... 159
KISALTMALAR ABD. : Ankara Barosu Dergisi
AD. : Adalet Dergisi
AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Batider. : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BD. : Bankacılar Dergisi
bkz. : bakınız
C. : Cilt
Çev : Çeviren
dpn. : dipnot
DEÜHFD. : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
eBK : 818 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
eTK : 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
E. : Esas Numarası
EÜHFD. : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
f. : fıkra
GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HMK. : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
ĠBD. : Ġstanbul Barosu Dergisi
ĠBK. : Ġsviçre Borçlar Kanunu ĠĠK. : Ġcra ve Ġflas Kanunu
ĠÜHFM. : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar Numarası
m. : madde
MÜF-HAD. : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk AraĢtırmaları Dergisi
N. : Kenar Numarası
RG. : Resmî Gazete
s. : sayfa
SDÜHFD. : Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Taad. : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBK. : Türk Borçlar Kanunu
T.C. : Türkiye Cumhuriyeti
TD. : Ticaret Dairesi
THD. : Terazi Aylık Hukuk Dergisi
TKHK : 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun TTK. : Türk Ticaret Kanunu
vd. : ve devamı
Y. : Yıl
YHGK. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu YĠBK. : Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi
GĠRĠġ
Simsarlık sözleĢmesinde, simsar iĢ sahibi ile üçüncü kiĢiler arasında kurulacak asıl sözleĢmeye aracılık etme faaliyetini üstlenir. Simsarlık sözleĢmesi, uygulamada sık kullanılan bir sözleĢme türü olup, günümüzde teknolojik ve sosyal geliĢmelere bağlı olarak ortaya çıkan yeni faaliyet türlerine aracılık için kullanılmaktadır. Bu sebeple farklı ihtiyaçlara cevap veren çeĢitli görünümleri mevcuttur. 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde simsarın tanımı yapılırken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda simsarlık faaliyetine iliĢkin hükümler doğrudan simsarlık sözleĢmesi esas alınarak ĢekillendirilmiĢtir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde, tacirler arasında yapılan ticarî iĢlere aracılık faaliyeti niteliğinde olan ticaret iĢleri tellallığı için ayrı hükümler öngörülmüĢken, tacir olmayanlar arasındaki aracılık için 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ayrı hükümler öngörülmüĢtü. Ancak kanun koyucu bu ayrımdan vazgeçerek, 6102 sayılı TTK’ya ticaret iĢleri tellallığına iliĢkin hükümleri almamıĢtır.
Tez çalıĢmasının sistematiği oluĢturulurken, aracılık faaliyetinde bulunan kiĢinin hukukî niteliğinin ortaya konulması uygulanacak hükümlerin tespiti bakımından son derece önemli olduğundan birinci bölümde, simsarlık sözleĢmesinin sınırları çizilmiĢ, farklı sözleĢmeler ile arasındaki farklar ortaya konulmuĢtur. Özellikle doktrinde ve yargı içtihatlarında görüĢ birliği bulunmayan bir konu olan simsarlık sözleĢmesinin hukukî niteliği bu bölümde açıklığa kavuĢturulmaya çalıĢılmıĢtır.
ÇalıĢmanın ikinci bölümünde, simsarın sorumluluğu, hak ve borçları ile iĢ sahibinin hak ve borçları ayrıntılı Ģekilde irdelenmiĢtir. Bu bölümde, karĢılaĢılabilecek farklı ihtimallere göre, simsarın ücret alacağının akıbetinin ne olacağı konusuna büyük yer ayrılmıĢtır.
Üçüncü ve son bölümde, sona erme sebepleri ile sona ermenin hukukî sonuçlarını doğurduğu an baĢlıkları yer almakta olup, simsarlık sözleĢmesine özgü bir sona erme sebebi olan tek taraflı sona erdirme hakkı ve bu hakka iliĢkin tartıĢmalı konular aydınlatılmaya çalıĢılmıĢtır.
Tez çalıĢmasında, simsarlık sözleĢmesine iliĢkin eski mevzuat ile yeni mevzuatın karĢılaĢtırılması suretiyle, doktrindeki görüĢler ve yargı içtihatlarından yararlanılmıĢtır.
SÖZLEġMENĠN HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ VE ÇEġĠTLERĠ
§ 1. KONUNUN ÖNEMĠ, SINIRLARI VE TARĠHĠ GELĠġĠMĠ I. KONUNUN ÖNEMĠ
Simsarlık sözleĢmesinin kanunda düzenlenmesinin temel sebebi, simsarlık faaliyetine duyulan ihtiyaç ve bu faaliyetin ekonomik ve sosyal hayattaki önemidir. Simsarlık sözleĢmesi birçok alanda kullanılabilmekte olup uygulamada özellikle insanların temel ihtiyacı olan barınma ihtiyacının giderilebilmesi için, gayrimenkul satım ve kira sözleĢmelerine aracılık etme Ģeklinde karĢımıza çıkar. Günümüzde özellikle “emlakçı” adıyla tabir edilen taĢınmaz simsarlığı yaygın olarak kullanılmaktadır1. TaĢınmaz simsarları eskiden olduğu gibi satım ve kira sözleĢmelerine aracılık etmek yerine çok daha spesifik sözleĢmelere aracılık eder hâle gelmiĢtir. Bu durum, simsarın uzmanlaĢması gereken alanların arttığını göstermektedir. Uygulamada farklı görünümleri olan simsarlığa özellikle menkul-gayrimenkul alım satımında, iĢletmenin devrinde, kredi, ödünç ve her çeĢit kiralama iĢlemlerinde ihtiyaç duyulmaktadır2
.
Simsarlık faaliyetinin gayrimenkul simsarlığı dıĢında, borsa simsarlığı, taĢıma simsarlığı ve özel istihdam büroları Ģeklinde yoğun uygulama alanları da mevcuttur. Ayrıca kanunda konu sınırlaması bulunmadığı için, genel hükümlere aykırı olmamak Ģartıyla birçok alanda simsarlık faaliyeti icra edilebilir.
II. SINIRLARI
Kanunen düzenlenmiĢ olan ve uygulamada en sık karĢılaĢılan simsarlık sözleĢmesi türlerine, çalıĢmamızda kısaca yer verilmiĢ olup, tüm simsarlık sözleĢmesi türlerinin incelenmesi bir baĢka tezin konusunu oluĢturacak denli kapsamlı olduğundan ayrıntısına girilmemiĢtir.
Gerek simsarlık sözleĢmesinin, Türk Borçlar Kanunu’nun “Vekâlet İlişkileri” bölümünde düzenlenmesi, gerekse Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinin 2.
1
GümüĢ, M. A., Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, 3. Bası, Ġstanbul 2014, s. 205.
2 Ülgen, H./Helvacı, M./Kendigelen, A./Kaya, A./Nomer Ertan., F., Ticarî ĠĢletme Hukuku, Ġstanbul
2015, s. 723; Ayhan, R./Çağlar, H., Ticari ĠĢletme Hukuku Genel Esaslar, 10. Bası, Ankara 2017, s. 513.
fıkrasında “Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler
uygulanır.” hükmü gereğince, vekâlet sözleĢmesine iliĢkin hükümler, uygun düĢtüğü
ölçüde simsarlık sözleĢmesine de uygulanır. Bu sebeple çalıĢmamızda özellikle tarafların hak ve borçları ile sözleĢmenin sona ermesi kısmında vekâlet sözleĢmesine iliĢkin hükümler konu ile sınırlı olmak üzere ayrıntılı biçimde ele alınmıĢtır.
ÇalıĢma konusu, üç ana bölümden oluĢmakta olup, birinci bölümde, genel olarak simsarlık sözleĢmesi incelenmiĢ, bu bağlamda, kavram ve tanımı, tarihî geliĢimi, kanunî düzenleme, hukukî niteliği, unsurları, Ģekli ve kuruluĢu, tarafları, konusu, benzer hukukî iliĢkilerle karĢılaĢtırılması ve farklı görünümleri baĢlıklarına yer verilmiĢtir. Tezin bel kemiğini oluĢturan simsarlık sözleĢmesinin hukukî niteliği ile ilgili doktrindeki farklı görüĢler bu bölümde tartıĢılmıĢ, vardığımız sonuç tezin diğer bölümlerindeki birçok önemli hususa etki etmiĢtir. Ġkinci bölümde, simsarın sorumluluğu, hak ve borçları ile iĢ sahibinin hak ve borçları detaylı olarak ele alınmıĢtır. Simsarlık sözleĢmesine iliĢkin en önemli konulardan biri olan ücret konusu, bu bölümde kendisine yer bulmuĢ ve konu birçok ihtimâl göz önünde bulundurularak, doktrindeki görüĢler ve yargı kararları ile zenginleĢtirilerek açıklığa kavuĢturulmaya çalıĢılmıĢtır. Son bölüm olan üçüncü bölümde ise, simsarlık sözleĢmesinin sona ermesi hususuna yer verilmiĢ olup, konu sona erme sebepleri ve sona ermenin hüküm ve sonuçlarının doğduğu an olmak üzere iki alt baĢlıkta incelenmiĢtir.
III. TARĠHĠ GELĠġĠMĠ
Bir sözleĢme türünün, kanun tarafından düzenlenmesinde, hukukun uygulanmasının kolaylaĢtırılması veya devletin özel hukuk iliĢkilerine kamu düzenini sağlama amacıyla müdahale etmesi gibi birçok tarihî sebep vardır3
. Kanunda yer alan sözleĢmelerin birçoğu ekonomik ve sosyal hayatın, mahkeme içtihatlarının yıllar süren geliĢmesi ve değiĢmesi sonucu günümüzdeki Ģeklini almıĢtır4
.
Tarihte simsarlık faaliyeti, sözleĢme yapmak isteyen kiĢilerin birbirlerini bulma konusunda zorluklar yaĢamaları, ortak dil konuĢamamaları, mesafe farklılıkları gibi
3
Yavuz, C., Türk Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, YenilenmiĢ 13. Bası, Beta Yayınları, Ġstanbul 2014, s. 3-4.
4 Tandoğan, H., Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, C. I/1, (5. Bası’dan 6. Tıpkı Bası), Ġstanbul
nedenlerden doğmuĢtur5. Bu faaliyet ilk çağlarda, doğu bölgelerinde, Roma ve Yunanlılarda ticaret yapmak amacıyla seyahat eden yabancılarla seyahat ettikleri yerlerdeki tacirler arasında yapılan alıĢveriĢlere aracılık Ģeklinde ortaya çıkmıĢtır6
. Ġlk çağlarda simsarlar daha ziyade, yabancı tacirlere tercümanlık yaparak onların bazı iĢlerinde aracılık faaliyetinde bulunmuĢtur7. Ticaretin sınırlı yollardan yapıldığı Orta Çağ'da, ticaret merkezleri arasında mesafelerin uzun sürede kat edilmesi ve bu yollarda yaĢanan güvenlik problemleri, simsarlığın önemini artırmıĢtır8. Orta Çağ'da iletiĢim araçları henüz geliĢmemiĢ olduğu için simsarlık faaliyeti önem kazanmıĢ, simsarlar, aracılık faaliyeti yanında yabancı tacirleri hileden korumak, tercümanlık ve kâtiplik gibi birçok hizmeti üstlenmiĢtir9
. Ticaretin geliĢmekte olduğu bu dönemlerde Almanya gibi bazı ülkelerde, simsarlar resmî nitelik kazanarak, memur sayılmıĢtır10. Hatta Avrupa’da bazı Ģehirlerde yabancı tacirler, simsarlar olmadan iĢ yapamaz hale gelmiĢtir. XVI. asrın sonuna kadar simsarlar resmî memur olarak kalmaya devam etmiĢ, liberalleĢmenin de etkisiyle 1897 tarihli Alman Ticaret Kanunu ile serbest icra edilen bir meslek hâline gelmiĢtir11. Yine Fransa’da ticaret iĢleri için simsarlık 1572’ye kadar resmî statüye sahip olmuĢtur12. Bu ülkelerin aksine Avrupa’nın bazı ülkelerinde (Hollanda, Ġngiltere gibi) bu müesseseye hiçbir zaman resmî statü tanınmamıĢ, faaliyet serbest bir Ģekilde geliĢmiĢtir13. Coğrafî keĢiflerin ardından, yeni ticaret yollarının keĢfi ile Avrupa reform ve rönesans hareketliliğinden sonra simsarların durumu değiĢmeye
5 Arkan, Ticarî ĠĢletme Hukuku, 22. Bası, Ġstanbul 2016, s. 193; Yavuz, C. Türk Borçlar Hukuku,
Özel Hükümler, YenilenmiĢ 9. Bası, Ġstanbul 2014, (Özel Hükümler), s. 1277; Ülgen, s. 722; TaĢdelen, N., Ticarî ĠĢler Tellallığı, YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 1993, s. 5.
6 Bozkurt, T., Türk Hukukunda ve Uygulamada Tellâllık, Ankara 2007, s. 66.
7 Yasasever, S., Borçlar Hukukunda Tellâllık Akdi, Ankara Barosu Dergisi, C. XXIII, S. 4, Y. 1966,
s. 664.
8
Bozkurt, s. 67.
9 Kurt, E., Tellallık (Simsarlık) SözleĢmesinin Hükümleri, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, C. II,
Ġstanbul 2010, s. 1430; Mimaroğlu, S., K., Ticaret Hukuku, C. 1 ĠĢletme Hukuku, 3. Bası, Ankara 1978, s. 495; Bakar, s. 5; Bozkurt, s. 66.
10
Karayalçın, Y, Ticaret Hukuku, 3. Bası, Ankara 1968, s. 498; Aktaran: Mimaroğlu, s. 495; Bozkurt, s. 67.
11 Erem, T., Ticaret Hukuku Prensipleri, 2. Bası, Ġstanbul 1962, s. 267; Aktaran: Karayalçın, s. 498;
Aktaran: Mimaroğlu, s. 495.
12
Karayalçın, s. 498; Bakar, G., TaĢınmaz Simsarlığı SözleĢmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul 2014, s. 5.
13 TaĢdelen, s. 7; BilgiĢin, ġ., M., Ticaret Hukuku Prensipleri C. 1, 3. Bası, Ġstanbul 1950, s.
baĢlamıĢtır. Simsarlık resmî faaliyet dıĢına çıkarılarak, sahip oldukları tekel hakkı önemli ölçüde azalmıĢ; hatta tüccarlar, simsarlar yerine komisyonculara yönelmiĢtir14
.
Osmanlı Devleti’nde XV. yüzyılda ipek ticaretinin devletin resmî memuru olan simsarın izni ile gerçekleĢtirilebildiği bilinmektedir15. Coğrafî keĢifler ve Avrupa’daki geliĢmeler Osmanlı Devleti’nin ithalatını artırmıĢ ve toptancılık, tercümanlık, simsarlık gibi faaliyetlerin geliĢmesine sebep olmuĢtur16
.
Simsarlık son dönemlerde yabancılar ile yapılan sözleĢmelerden ziyade vatandaĢlar arasında yapılan sözleĢmelerde kullanılmaya baĢlanmıĢtır17
.
IV. SĠMSARLIK SÖZLEġMESĠ ĠLE ĠLGĠLĠ MEVZUAT
Simsarlık ile ilgili ilk kanunî düzenleme 1986 tarihli “Umumi Borsalar
Nizamnamesi”nin 15. maddesidir. Söz konusu hükümde, borsada ticarî faaliyette
bulunan kiĢiler arasında simsar da yer almıĢtır18. 1888 yılında simsarlık faaliyeti ile ilgili “Simsar ve Tellâl Nizamnamesi” çıkarılmıĢtır19. 1906 yılında çıkarılan “Esham
ve Tahvilat Borsası Nizamnamesi” ile simsarlık faaliyeti devlete bağlı simsar ve özel
simsar olarak ikiye ayrılmıĢtır20. Misal olarak borsa simsarları, devlette ve belediyede çalıĢan simsarlar ve müzayede simsarları resmî; tacirin veya tacir olmayanların mallarının alım satımına aracılık edenler özel simsar olarak değerlendirilmiĢtir21. Daha sonra çıkarılan 08.01.1943 tarih ve 4355 sayılı “Ticaret
ve Esnaf Odaları, Esnaf Odaları ve Ticaret Borsası Kanunu” ile eski nizamnameler
ilga edilmiĢ ve simsarlar arasında resmî ve özel ayrımı sona erdirilmiĢtir22
. 4355 sayılı Kanunu ilga eden 5590 sayılı “Ticaret ve Sanayi Odaları Birliği Kanunu” ile sadece borsa simsarlığı düzenlenmiĢtir23. 18.05.2004 tarihli 5174 sayılı "Türkiye
Odalar ve Borsalar Birliği İle Odalar ve Borsalar Kanunu"nun 103. maddesi ile de
5590 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıĢtır.
14 Arslanlı, H., Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumi Hükümler, 3. Bası, Ġstanbul 1960, s. 208;
Bozkurt, s. 68; Bakar, s. 6. 15 Aktaran: Bakar, s. 6 16 Aktaran: Bakar, s. 6. 17 Yasasever, s. 664; Bakar, s. 7.
18 TaĢdelen, s. 8; Karayalçın, s. 499; Bozkurt, s. 65. 19 Karayalçın, s. 499.
20
BilgiĢin, s. 360; Bozkurt, s. 68.
21 Mimaroğlu, s. 496.
22 Bozkurt, s. 66; BilgiĢin, s. 360; Karayalçın, s. 499; Mimaroğlu, s. 496. 23 Mimaroğlu, s. 496; Karayalçın, s. 500; Bozkurt, s. 66.
Yukarıda bahsedilen kanunlarda yalnızca borsa simsarlığı düzenlenmiĢ olup mevzuatımızdaki genel düzenleme ilk olarak 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yapılmıĢtır24. Yine 865 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda da simsarlığa yer verilmiĢtir.
Kanun koyucu, önceki dönemlerde aracılık faaliyetinin tacirler arasında yapıldığı ticarî iĢlere aracılık için 6762 sayılı TTK’da, tacir olmayanlar arasındaki aracılık için ise 818 sayılı TBK’da ayrı ayrı hükümler öngörerek, tacirler arasındaki aracılık ile tacir olmayanlar arasındaki aracılığı ayrı kanunlarda düzenlemiĢtir25. Buna göre, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu döneminde, borsa tellâllığı ve ticaret iĢleri tellâllığı için Ticaret Kanunu; esnaflar arasında aracılık yapanlar ve diğer simsarlık türleri içinse Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktaydı26. 6762 sayılı Ticaret Kanunu’nda ticaret iĢleri tellâlı düzenlenmiĢken, hükümlerin eskimesi, uygulama alanı bulamaması ve bu müessesenin Borçlar Kanunu’nda da yer alması gerekçesiyle “ticaret işleri tellâllığı” 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan çıkarılmıĢtır. Bu durum, Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanunu arasındaki özel hüküm genel hüküm ikililiğini ortadan kaldırmıĢtır27. Buna karĢın, bu düzenleme birçok yönden eleĢtirilmektedir. ġöyle ki, hiç değilse Ticaret Kanun'unda yer alan faydalı hükümlerin iktibas edilmesi gerektiği; bu bağlamda, bordro verme zorunluluğu, numune üzeri satımlarda numune saklama yükümlülüğü, özel defter tutma yükümlülüğü ile ücrete iliĢkin hükümlere Borçlar Kanunu’nda yer verilmesinin daha doğru bir yaklaĢım olduğu savunulmaktadır28
.
Simsarlık sözleĢmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun vekâlet iliĢkilerinin düzenlendiği dokuzuncu bölümünün üçüncü ayrımında “Simsarlık Sözleşmesi” baĢlığı altında 520 ilâ 525. maddeleri arasında düzenlenmiĢtir. Simsarlık sözleĢmesine iliĢkin hükümler, 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na mehaz Ġsviçre Borçlar Kanunu’ndan alınmıĢtır29. 818 sayılı eski Türk Borçlar Kanunu döneminde, 404. madde ile baĢlayan “Tellâllık Simsarlık” baĢlığı, 6098 sayılı TBK’da
24 Bozkurt, s. 66. 25 Ülgen, s. 724; Ayhan/Çağlar, s. 512. 26 Ayhan/Çağlar, s. 512; Yavuz, s. 715. 27 Yavuz, s. 716. 28 Ülgen, s. 724. 29 TaĢdelen, s. 9.
“Simsarlık Sözleşmesi” Ģeklinde değiĢtirilmiĢtir. Böylece eski Kanun'daki süje ve
faaliyet esaslı tanım terk edilerek, sözleĢmede esaslı bir tanıma yer verilmiĢtir30 .
§ 2. SĠMSARLIK SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI, UNSURLARI VE HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ
I. TANIMI
Eski Borçlar Kanunumuzda “Tellâllık” olarak düzenlenen ifade Yeni Borçlar Kanunu’nda “Simsarlık Sözleşmesi” olarak değiĢtirilmiĢtir. Madde gerekçesinde bu değiĢikliğin amacına değinilmemiĢtir. Lâkin 6098 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, Kanunun bazı kısımlarının metinlerinin arılaĢtırıldığı, terimlerin Türk Medenî Kanunu’nun terminolojisi ile uyumlu olmasına özen gösterildiği belirtilmiĢtir. Ancak “tellâl” yerine “simsar” ifadesinin kullanılmasında, her iki kelimenin de kökeni yabancı olduğu için, Kanunun dilini TürkçeleĢtirme amacı taĢımadığı söylenebilir31. Tellâl kelimesinin ilgili faaliyeti tam karĢıladığı ve simsar kelimesinin olumsuz çağrıĢımlar uyandırdığı gerekçesiyle bu değiĢiklik haklı olarak eleĢtirilmiĢtir32
. “Tellâl” sözcüğü Arapça kökenli “dellâl” sözcüğünün ses değiĢimine uğramıĢ hâli olup, “delâlet eden” kelimesinden türemiĢ olduğu düĢünülmektedir33
. “Simsar” sözcüğünün kökeni de Arapçadır. Arapça’ya Farsça
“sipsar” kelimesinden geçtiği düĢünülmekte olup, “sipes-âr” yani “sonuçlandıran”
kelimesinden türemiĢtir34. Ġtalyanca “sensarius” sözcüğünün dayanağının da yine Farsça kökenli “sipsar” olduğu, ticaret yoluyla Ġtalyancaya geçtiği tahmin edilmektedir35.
Uygulamada simsara “aracı” da denilebilmektedir. Ancak hukukî iĢlemde aracılık birçok farklı Ģekilde yapılmaktadır. Örneğin, yapılan sözleĢmelerde noter, temsilci, çevirmen, acente, ulak, yazıcı gibi birçok aracı kullanılabilmektedir36. Aracı kelimesi, simsarın da içinde olduğu bu kiĢileri kapsayan, geniĢ anlamlı bir kavramdır.
30 Ülgen, s. 723.
31 Hatemi H./Gökyayla, E., Borçlar Hukuku, 2. Bası, Ġstanbul 2012, s. 23. 32 Bakar, s. 9.
33
Hatemi, H./Serozan, R./Arpacı, A., Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Ġstanbul 1992, s. 453.
34 Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 453.
35 Bozkurt, s. 53; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 453.
Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde simsarlık sözleĢmesi, “simsarın
taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşme” olarak tanımlanmıĢtır. Mehaz Ġsviçre Borçlar Kanunu’ndaki tanım ise
“simsarlık sözleşmesi ile simsar ücret karşılığında bir sözleşmenin kurulması
fırsatını gösterme veya bir sözleşmenin kurulmasına aracılık etmek vekâletini alır”
Ģeklindedir37 .
Türk Dil Kurumu sözlüğünde, simsarın tanımı, “komisyoncu” olarak, tellâlın tanımı ise “Herhangi bir şeyi, olayı veya bir şeyin satılacağını halka duyurmak için
çarşıda, pazarda yüksek sesle bağıran kimse, çağırtmaç” Ģeklinde yapılmıĢtır38 . Tellâllık sözleĢmesi, Hukuk Sözlüğünde Ģu Ģekilde tanımlanmıĢtır: “Öyle bir
sözleşme ki, bununla tellâl taraflardan herhangi birisine devamlı olarak bağlı olmaksızın ücret karşılığında sözleşmenin bağıtlanması konusunda aracılık yapmayı meslek edinen kişidir”39
.
Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmıĢ olan Türk Hukuk Lûgatı’nda ise, simsarın tanımı için tellâl kelimesine atıf yapılmıĢ ve tellâl “Tarafların hiçbirine
mümessil, vekil, memur, müstahdem yahut acente gibi bir sıfatla sürekli bir surette bağlı olmaksızın ücret karşılığında sözleşmelerin akti hususunda taraflar arasında aracılık yapmağı meslek edinen kimse” Ģeklinde tanımlanmıĢtır40.
Doktrinde farklı anlatımlar mevcut olup bir tanıma göre, simsarlık sözleĢmesi, simsarın ücret karĢılığında diğer tarafa bir sözleĢmenin kurulması fırsatını göstermeyi veya sözleĢme görüĢmesi için aracılık etmeyi borçlandığı sözleĢmedir41
. Bir baĢka tanıma göre ise, simsarın aracılık ettiği sözleĢme öyle bir vekâlet iliĢkisidir ki bu sözleĢme ile simsar, muamelenin yapılması için araya girdiği tarafların hiçbirine daima bağlı kalmaksızın, ücret mukabilinde, bir sözleĢmenin yapılması imkânını sağlamak veya sözleĢmenin hazırlanmasında aracılık etmek hususunda borç üstlenir42
.
37 GümüĢ, s. 205.
38 Türk Dil Kurumu Sözlüğü, http://www.tdk.gov.tr, E.T: 12.09.2017. 39
Yılmaz, E., Hukuk Sözlüğü, 9. Baskı, Ankara 2005, s. 1217.
40 Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lûgatı, 4. Baskı, Ankara 1998, s. 332. 41 Yavuz, s. 715.
Doktrindeki baĢka bir tanım Ģu Ģekildedir: Simsarlık sözleĢmesi öyle bir akittir ki, bu sözleĢme ile müvekkil, simsarın önerdiği fırsatın veya yaptığı aracılığın bir asıl sözleĢmenin kurulması ile sonuçlanması koĢuluna bağlı olarak simsara ücret ödemeyi borçlanır43. Kanaatimizce, simsarlık sözleĢmesini simsarın ücret karĢılığında, bir sözleĢmenin yapılması imkânını sağlamayı veya sözleĢmenin kurulması için aracılık etmeyi üstlendiği sözleĢme olarak tanımlamak mümkündür.
II. UNSURLARI
Simsarlık sözleĢmesinde, simsar sözleĢme yapma fırsatı sağlayabileceği gibi sözleĢmenin kurulmasında aracılık faaliyeti de sunabilir veya sözleĢme görüĢmelerini yönlendirebilir44. Bu faaliyet, sadece sözleĢme yapmak isteyen tarafları buluĢturmak Ģeklinde olabileceği gibi, buna ek olarak sözleĢmenin pazarlık aĢamasına katılmak, sözleĢme taslağını hazırlamak Ģeklinde de olabilir45. Bu sözleĢme, ücret karĢılığında yapılmalı ve iĢ sahibi ile üçüncü kiĢi arasında anlaĢma sağlanmıĢ olmalıdır. ĠĢ sahibi, üçüncü kiĢi ile arasında tasarladığı akdin kurulması konusunda simsara görev vermiĢ ve ücret vaadinde bulunmuĢ; simsar ise üçüncü kiĢiyi bularak bu sözleĢme için zemin hazırlamak veya aracılık etmek hususunda taahhüt altına girmiĢtir46
.
Netice itibariyle, simsarlık sözleĢmesinin unsurları, üçüncü kiĢi ile yapılacak sözleĢme için aracılık faaliyeti, aracılık faaliyeti karĢılığında iĢ sahibinin ücret vaadi ve tarafların bu hususta anlaĢmalarıdır.
Simsar, simsarlık sözleĢmesi ile asıl sözleĢmenin yapılması için üçüncü kiĢileri bulur veya bu sözleĢmenin kurulmasında aracılık faaliyetini yürütür47. Simsarın faaliyet ediminin anlaĢılabilmesi için, asıl sözleĢme ve simsarlık sözleĢmesi kavramlarının açıklanması gerekir. Asıl sözleĢme, simsarın aracılık faaliyetinde bulunduğu, iĢ sahibi ile üçüncü kiĢi arasındaki sözleĢmedir. Doktrinde bu kavram yerine esas sözleĢme kavramı da kullanılmaktadır. Simsarlık sözleĢmesi ise, simsar ile iĢ sahibi arasında aracılık faaliyeti ve bu faaliyet karĢılığında ödenecek ücret konusunda kurulan sözleĢmedir. Kanunda simsarın faaliyeti, taraflar arasında bir
43 ġahiniz, S., Türk Borçlar Hukukunda Gayrimenkul Tellallığı (Emlak Komisyonculuğu – Emlak
DanıĢmanlığı) SözleĢmesi, Ġstanbul 2002, s. 7.
44
GümüĢ, s. 206.
45 Arkan, s. 195.
46 ġahiniz, s. 8; Bozkurt, s. 134.
sözleĢme kurulması imkânını hazırlamak veya sözleĢmenin kurulmasına aracılık etmek Ģeklinde belirtilmiĢtir.
Eski Borçlar Kanunu’nun 404. maddesinde simsarın faaliyeti "bir akdin
yapılması imkânını hazırlamağa veya akdin icrasına tavassut etmeğe" Ģeklinde
düzenlenmiĢti. Eski Kanunda simsarın faaliyetinin akdin icrasına tavassut (aracılık) etmek olarak yazılması eleĢtirilmiĢ, Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun ilgili maddesinin yanlıĢ çevrilmesinden kaynaklandığı ileri sürülmüĢtür48. Yargıtay HGK. bu hususta, 17.04.1968 tarih 235/257 sayılı kararında "Tellâlın ücrete istihkakı ile ilgili Borçlar
Kanunun 405. maddesinin birinci fıkrasındaki (akdin icrasına) teriminin, akdin infazı anlamında değil akdin yapılması manasında kullanıldığını" ifade etmiĢtir49
. Aksi kararlaĢtırılmadıkça simsar, asıl sözleĢmenin yerine getirilmemesinden sorumlu değildir50
.
Simsarlık sözleĢmesinde aracılık faaliyeti farklı konularda olabilir. Aracılık faaliyetinin kendisinden daha önemlisi ortaya çıkan sonuçtur51. Nihaî sonuç, iĢ sahibinin arzusuna uygun bir sözleĢme imzalanması olup, bu sonucun gerçekleĢmesiyle simsar ücret hakkına sahip olur52. ĠĢ sahibi ile üçüncü kiĢi arasında sözleĢmenin kurulması, simsarın ücret alacağının geciktirici Ģartının gerçekleĢtiği anlamına gelmektedir53. Bunun yanı sıra, asıl sözleĢmenin kurulmasıyla simsarın davranıĢı arasında illiyet bağı olması gerekir54. Simsarın ücrete hak kazanabilmesi için, simsarın faaliyetinin, asıl sözleĢmenin yapılmasının etkenlerinden birisi olması yeterlidir55. Simsar aracılık yaptığı sözleĢmede herhangi bir borç ve sorumluluk altına girmez, kendisi sözleĢme imzalamaz, sadece tarafları karĢı karĢıya getirir56
. Simsarlık faaliyeti maddî edim vekâleti olup, hukukî iĢlem vekâleti değildir57
. Simsar, iĢ sahibini asıl sözleĢmeyi imzalaması için zorlayamaz. Asıl sözleĢme,
48
Akyazan, S., Tellâllık, Batider 1972, C. 6, S. 3, s. 448; Özkaya, E., Vekâlet SözleĢmesi ve Kötüye Kullanılması, 4. Baskı, Ankara 2016, s. 1020.
49 Bozkurt, s. 168; Akyazan, s. 448. 50
Bakar, s. 31; Akyazan, s. 448.
51
ġahiniz, s. 8.
52 Bakar, s. 31; ġahiniz, s. 8; Ülgen, s. 731. 53 ġahiniz, s. 8.
54 Ülgen, s. 729; ġahiniz, s. 9; Bakar, s. 31; Arkan, s. 199. 55
Arkan, s. 199.
56 Ayhan, R./ Çağlar, H., Ticari ĠĢletme Hukuku Genel Esaslar, 10. Bası, Ankara 2017, s. 521;
Mimaroğlu, s. 503; Bozkurt, s. 134.
simsar ile iĢ sahibi arasında kararlaĢtırılan aracılık faaliyetinde belirtilen Ģartları birebir taĢısa dahi iĢ sahibinin asıl sözleĢmeyi imzalamama hürriyeti vardır58
.
Simsarlık sözleĢmesinde ücret, kanunî ve zorunlu unsur olup sözleĢmede açık veya örtülü Ģekilde belirtilmedir59. Yargıtay HGK. ücret ile ilgili 07.10.2009 tarih 3-392/410 sayılı kararında “Yasal düzenlemede, tellâllık sözleşmesinde ücret öğesinin
yanı sıra içeriği de belirlenmiştir; diğer bir deyişle yasaca (BK. md. 404) ücret bu sözleşmenin zorunlu öğesi olarak öngörülmüş ve konusu da bir sözleşmenin yapılması olanağını hazırlamak ya da yapılmasına aracılık etmekle sınırlandırılmıştır. Böylece tellâllık sözleşmesi vekillik sözleşmesinin, konusu belirli ve tellâllığın her zaman ücrete hak kazandığı özel bir çeşidi olarak düzenlenmiş ve o nedenle de bu bağlamda genel olarak vekillik sözleşmesi kurallarının uygulanması hükme bağlanmıştır. Yaptığı hazırlık ya da aracılık sonucunda sözleşme meydana gelince, tellâl ücrete hak kazanır (BK. md. 405/2). Sözleşme erteleyici bir koşulla yapılmışsa, tellâllık ücreti, koşulun gerçekleşmesiyle ödenmek gerekir” ifadesiyle
ücretin sözleĢmede belirlenmesi gereken zorunlu unsur olduğunu belirtmiĢtir60 . Taraflar arasında ücretin kararlaĢtırılması zorunlu, ancak ücret miktarının kararlaĢtırılması zorunlu unsur değildir61. Simsarlık sözleĢmesi ücret karĢılığında kurulmazsa, aracılık faaliyeti için simsarlık değil, vekâlet hükümleri uygulanır62
. Bu unsur simsarlık sözleĢmesini vekâletten ayıran hususlardan biridir. Ancak simsarın, borçlanma iradesi olmadan üçüncü kiĢi yararına bir hizmet sözleĢmesi yapması durumunda, vekâlet sözleĢmesi de söz konusu olmaz63. Örneğin, hatır için yapılan, karĢılıksız ve sorumluluk yüklenmeden komĢusuna kiracı bulan kiĢi ile komĢusu arasında vekâlet iliĢkisinden söz edilemez64
.
Simsarın ücrete hak kazanabilmesi için, asıl sözleĢmenin kurulması, geciktirici Ģarta bağlanmıĢ ise geciktirici Ģartın gerçekleĢmesi ve simsarın faaliyeti ile asıl sözleĢmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekir65. Simsar, aracılık
58
ġahiniz, s. 9; Bilge, N., Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, Ankara 1971, s. 319.
59
Ülgen, s. 730; Bakar, s. 31; ġahiniz, s. 8.
60 Bakar, s. 30.
61 GümüĢ, s. 207; Gül, N., Simsarın Ücret Hakkı, AÜHFD., 2014, C. 65, S. 4, s. 2798.
62 Doğanay, Ġ., Türk Ticaret Kanunu ġerhi, Birinci Cilt, 4. Bası, Ankara 2004, (ġerh), s. 558;
Ayhan/Çağlar, s. 521; Bakar, s. 31; Ülgen, s. 730; Arkan, s. 196; Gül, s. 2798.
63 Bakar, s. 31. 64 Bakar, s. 31. 65 Gül, s. 2799 vd.
faaliyeti sonucunda asıl sözleĢme kurulduğunda ücrete hak kazanır66. Ancak asıl sözleĢme kurulmasa dahi simsarın ücrete hak kazanacağı sözleĢmede kararlaĢtırılabilir. Uygulamada ücret garantisi anlaĢmalarıyla, asıl sözleĢme kurulmasa bile simsarın ücrete hak kazanmasına imkân tanınmıĢtır67
. Simsar asıl sözleĢme kurulmamıĢ olsa dahi, simsarlık sözleĢmesinde kararlaĢtırılmıĢsa, ücretin yanı sıra yaptığı giderleri de talep edebilir68. Ücret konusu, aĢağıda tarafların hakları ve borçları baĢlığı altında ayrıntılı olarak incelenmiĢtir.
Simsarlık sözleĢmesinin tarafları, iĢ sahibi ve simsardır. Simsar ile iĢ sahibi, aracılık faaliyeti için anlaĢmıĢ olmalıdır69. SözleĢmenin kurulması için Türk Borçlar Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca, tarafların iradelerini karĢılıklı ve birbirine uygun Ģekilde beyan etmesi gerekir70. Ġrade beyanının uygunluğu ile kastedilen, gerçek tabii iradelerinin fiilî olarak ya da beyanlarının içerik olarak birbirine uygunluğudur71
. Uygulamada genelde icap beyanı iĢ sahibi tarafından, kabul beyanı ise simsar tarafından gerçekleĢtirilir72. Buna karĢın, bazı durumlarda, simsarın kabulü hususunda istisnalar söz konusudur. ġöyle ki vekâlet sözleĢmesi ile ilgili TBK’nın 503. maddesine göre, “Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme
konusunda resmî sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.” TBK m. 520 f. 2 gereğince,
vekâlet sözleĢmesi ile ilgili hükümler simsarlık sözleĢmesine uygun olduğu ölçüde uygulanacağı için, iki durumda, icap hemen reddedilmezse kabul edilmiĢ sayılır. Vekâlet sözleĢmesi için öngörülen bu durumların ilki, iĢ görme konusunda resmî sıfata sahip olmaktır. Simsar, resmî sıfata sahip olmadığı için bu durum simsar bakımından uygulanmaz. Ġkincisi ise, kendisine bir iĢin görülmesi önerilen kiĢi, bu iĢi mesleği gereği yapıyorsa ya da bu gibi iĢleri kabul edeceğini daha önceden duyurmuĢsa, icabı derhâl reddetmediği sürece kabul etmiĢ sayılır. Simsarlık meslek
66
Ülgen, s. 729; GümüĢ, s. 207; Arkan, s. 196;ġahiniz, s. 9.
67
GümüĢ, s. 207.
68 Bakar, s. 31.
69 GümüĢ, s.207; Bakar, s. 36.
70 Akıncı, ġ., Borçlar Hukuku Bilgisi, 10. Bası, Konya 2017, s. 52; Eren, F., Borçlar Hukuku Özel
Hükümler, 4. Bası, Ankara 2017, s. 66; TaĢdelen, s. 34; Bakar, s. 35.
71 Eren, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Bası, Ankara 2016, (Genel Hükümler), 2016, s.
244; Kılıçoğlu, A. M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Bası, Ankara 2017, s. 45.
Ģeklinde yapılabileceği için, simsar bu iĢi meslek edinmiĢ ise öneriyi hemen reddetmedikçe kabul etmiĢ sayılır73
.
Aracılık faaliyetinin konusu, taraflar arasında sözleĢme ile belirlenir74 . TBK’nın simsarlık sözleĢmesine iliĢkin hükümlerinde, aracılık faaliyeti ile ilgili herhangi bir sınırlama bulunmazken, TBK m. 27’ye göre, sözleĢme, Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kiĢilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olursa kesin hükümsüz olarak değerlendirilir75
.
A) TARAFLARI
Simsarlık sözleĢmesinin tarafları, simsar ile simsarı aracı olarak tayin eden iĢ sahibidir.
1) SĠMSAR a) Genel Olarak
Simsar, taraflar arasında sözleĢme kurulmasına imkân sağlamayı ya da sözleĢmenin kurulmasına aracılık etmeyi üstlenen ve sözleĢmenin kurulması durumunda ücrete hak kazanan kimsedir76. Simsar, iĢ sahibi tarafından istihdam edilen kiĢi konumunda değildir, yalnızca taraflar arasında aracılık etmeyi üstlenmiĢtir77
.
Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde, simsarın asıl sözleĢmenin kurulması imkânını hazırlaması ya da sözleĢmeye aracılık etmesinden söz edilmiĢtir. Simsarlık sözleĢmesinin kanunî tanımından yola çıkarak simsarlığın “fırsat gösterme” ve “aracılık” Ģeklinde iki ana türe ayrıldığı söylenebilir. Doktrinde, bu iki simsar türü dıĢında üçüncü bir simsarlık türünün varlığından da söz edilmektedir. Yönlendirici simsar Ģeklinde anılan bu simsarlık türünde, simsar üçüncü kiĢiyi iĢ sahibi ile bir sözleĢme müzakeresi yapmaya yönlendirir78. Yönlendirici simsarlık, fırsat gösterici simsar ile aracı simsar arasında bir yerde konumlandırılabilir79
. 73 Bakar, s. 35. 74 Arkan, s. 195. 75 Akıncı, s. 119;Bozkurt, s. 134; Gül, s. 2798.
76 Arkan, s. 193; Ayhan/Çağlar, s. 515, Ülgen, s. 726; Yasasever, s. 664; TaĢdelen, s. 4. 77
Kurt, E., Tellallık (Simsarlık) SözleĢmesinin Hükümleri, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, C. II. Ġstanbul 2010, s. 1437; TaĢdelen, s. 47; Bakar, s. 16.
78 Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1275, dpn. 77; ġahiniz, s. 289; GümüĢ, s. 206; Bakar, s. 17. 79 Bilge, s. 315; ġahiniz, s. 289; GümüĢ, s. 206; Bakar, s. 17.
b) Simsarın Özellikleri
Simsar, iĢ sahibine bir hizmet sözleĢmesi ile bağlı olmaksızın, faaliyetlerini onun iĢletmesi ve organizasyonu dıĢında icra ettiği için bağımsızdır80. Zira çalıĢma koĢullarını, çalıĢma saatlerini ve organizasyonunu kendisi belirler. ĠĢ sahibinin, aracılık konusu iĢ ile ilgili simsara verdiği talimatlar simsarın bağımsızlığını ortadan kaldırmaz81. Ayrıca bağımsız olması sebebiyle kendisine ait ayrı bir iĢletmeye sahip olabileceği gibi, eğer bu iĢletme ticarî iĢletme niteliğindeyse kendisi ayrıca tacir sıfatına da sahip olabilir82. Simsar, tarafları temsil yetkisine sahip olmadığı için, taraflardan biri ile simsarlık sözleĢmesi yapabileceği gibi her iki taraf ile de ayrı ayrı simsarlık sözleĢmesi yapabilir83. Simsarın taraflardan biri ya da ikisi ile birden simsarlık sözleĢmesi yapması, aracılık yaptığı sözleĢmelerde bir tarafa bağlı olduğu anlamına gelmez84. Simsar bağımsızlığın bir sonucu olarak, iĢ sahibine hizmet sözleĢmesi ile bağlı olmadığından sabit ya da dönemsel ücret almaz, tersine iĢleme bağlı olarak ücret alır85
.
Simsar ile iĢ sahibi arasındaki iliĢki, geçici mahiyettedir86. Simsarın aracılık faaliyeti kural olarak taraflar arasında bir veya birkaç sözleĢmenin kurulmasına yönelik olduğu için belli bir sözleĢmenin yapılması ya da yapılamayacağının anlaĢılması hâlinde simsar ile iĢ sahibi arasındaki iliĢki sona erer87. ĠĢ sahibine devamlı olarak aracılık yapmayı üstlenen kiĢi, simsarlık hükümlerine değil, koĢulları varsa aracılık yapan pazarlamacı ya da aracılık yapan acente hükümlerine tabi olur88
. Bir kiĢinin simsarlığı meslek olarak ve devamlı yapması mümkündür ancak iĢ sahibi ile arasındaki iliĢkinin simsarlık olarak nitelendirilebilmesi için aracılık iĢinin devamlı olmaması gerekir89. Ayrıca taraflar arasındaki aracılık faaliyetlerinin meslek
80 Arkan, s. 194; Ülgen, s. 728; Ayhan/Çağlar, s. 515; Bozkurt, s. 169; TaĢdelen, s. 48. 81 Ülgen, s. 728.
82
TaĢdelen, s. 15; Arkan, s. 194-195; Ülgen, s. 728.
83
Kurt, s. 1432; Ayhan/Çağlar, s. 515; Bozkurt, s. 125; TaĢdelen, s. 14.
84 Ayhan/Çağlar, s. 515; Bakar, s. 20. 85 Ülgen, s. 728.
86 Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1275; Bakar, s. 39; Ülgen, s. 729; Arkan, s. 193; Bozkurt, s. 169;
Erem, s. 258
87 Ayhan/Çağlar, s. 516; Arkan, s. 195. 88 Arkan, s. 195; TaĢdelen, s. 49. 89 Akyazan, s. 447; Ülgen, s. 729.
olarak icrası aranmamıĢtır. Aracılık iĢleri, simsar tarafından arızi olarak da yapılabilir90
.
Simsarın ayırıcı özelliği ve en önemli görevi aracılıktır91. Zira simsarlık iliĢkisinin kurulması ile simsara ücret karĢılığında bir sözleĢmeye imkân sağlaması ya da aracılık etmesi için vekâlet verilmiĢ olur92. Simsarın yaptığı aracılık faaliyeti, sözleĢme yapmak isteyen tarafları bir araya getirmek Ģeklinde olabileceği gibi93
, pazarlığa katılma ya da sözleĢme taslağını hazırlama Ģeklinde de olabilir94. Simsarlık iliĢkisi, simsara temsil yetkisi vermez95. Aracılık edilen sözleĢme sayısının birden fazla olması, söz konusu aracılık faaliyetinin simsarlık olarak nitelendirilmesine engel değildir96. Simsar, tacir olsa da olmasa da aracılık faaliyetlerini ücret karĢılığında yapar; ücret simsarlığın zorunlu unsurudur97. TBK m. 521 f. 1 gereğince ücret, aracılık için gerekli çabanın gösterilmesi ve aksi kararlaĢtırılmadıkça, bu çaba neticesinde karĢı taraf ile sözleĢmenin yapılması kaydıyla muaccel hale gelir.
Simsarın tüzel kiĢi olup olamayacağı hususunda bir düzenleme söz konusu değildir. Her ne kadar TBK m. 520 f. 2’de, simsarlık sözleĢmesine vekâlete iliĢkin hükümler uygulanacağına dair hüküm bulunsa da bu hususta bir sınırlamanın olmaması sebebiyle, tüzel kiĢilerin simsarlık sözleĢmesine taraf olmasında bir sakınca bulunmadığı savunulabilir98
.
c) Birden Fazla KiĢinin Simsar Olması
ĠĢ sahibi, simsarlık sözleĢmesinde aksi kararlaĢtırılmadığı sürece birden çok simsarı görevlendirebilir. Birden fazla simsarın görevlendirilmesi, birlikte ya da bağımsız hareket etmek üzere iki farklı Ģekilde tezahür edebilir99. Simsarların iĢi birlikte üstlenme iradesi yoksa simsarlar arasındaki iliĢki birbirinden bağımsızdır100
. ĠĢ sahibi, birden fazla simsarı birbirinden bağımsız olarak, ayrı ayrı
90
Bozkurt, s. 169; Arkan, s. 193; Ülgen, s. 728; Ayhan/Çağlar, s. 517; Akyazan, s. 447; Yasasever, s. 665; Bakar, s. 19.
91 Doğanay, (ġerh), s. 557; Bakar, s. 16.; Akyazan, s. 448. 92
Ülgen, s. 728. Yasasever, s. 664.
93
Doğanay, s. 254; Arkan, s. 195; Ayhan/Çağlar, s. 517; Bakar, s. 17.
94 Arkan, s. 195; Ayhan/Çağlar, s. 517; Bakar, s. 17. 95 Mimaroğlu, s. 503; ġahiniz, s. 25; Bozkurt, s. 127. 96 Ayhan/Çağlar, s. 517. 97 Ülgen, s. 730; Ayhan/Çağlar, s. 517. 98 Ayhan/Çağlar, s. 515. 99 GümüĢ, s. 209; Ülgen, s. 736. 100 Ayhan/Çağlar, s. 518; ġahiniz, s. 130.
görevlendirmiĢse, ücret, sözleĢmenin kurulmasına imkân sağlayan simsara ödenir101 . Simsarların birbirlerinden haberinin olması bu sonucu değiĢtirmez102
. Birden fazla simsar birbirinden bağımsız olarak görevlendirilmesine rağmen, birlikte hareket etmiĢse, ücret uğraĢları oranında paylaĢtırılır103
.
Birden fazla simsarın simsarlık iliĢkisini birlikte kabul etmesi, birlikte hareket etme iradesinin bulunması ve iĢin aynı olması hâlinde birlikte simsarlık söz konusudur104. Birden fazla simsar, birlikte hareket etmek üzere görevlendirilmiĢse, üstlenilen iĢten müteselsil olarak sorumlu olurlar ve simsarlık ücretine payları oranında hak kazanırlar105
.
d) Simsarlık Yapamayacak KiĢiler
2007 sayılı Türkiye`deki Türk VatandaĢlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun'un 11/A maddesinde, simsarlığın yalnızca Türk vatandaĢları tarafından yapılacak bir meslek olduğuna dair bir hüküm vardı. Ancak 2007 sayılı Kanun, 4817 sayılı Yabancıların ÇalıĢma Ġzinleri Hakkında Kanun'un 35. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı ve yeni Kanunda da bu hususa dair bir hüküm bulunmadığı için simsarlık Türk vatandaĢına hasredilmiĢ bir iĢ olmaktan çıkmıĢtır.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu'nun 64. maddesi, “Ücret ve
herhangi bir menfaat mukabilinde tabiplere iş getirenler veya delalet edenlere, üç aydan bir seneye kadar hapis cezası verilir.” hükmünü amirdir. Dolayısıyla
doktorlara ücret karĢılığında aracılık faaliyeti yapılması da yasaklanmıĢtır.
3224 sayılı Türk DiĢ Hekimleri Birliği Kanunu'nun oda yönetim kurulunun görevlerinin düzenlendiği 11. maddesinin (e) bendi gereğince, “Diş Hekimlerinin,
hastalarla diş hekimleri arasında aracılık yapmayı meslek edinenlerle iş birliği yapmasını, Merkez Yönetim Kurulunca şekli belirlenmiş örneğe uymayan tabelaların kullanılmasını ve her türlü araçla veya kişiyle reklam yapılmasını; meslektaşlar arasında gayrimeşru menfaat sağlanmasını önlemek” oda yönetim kurulunun
görevlerinden sayılmıĢtır. 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin Ġcrasına, Türk
101 Arkan, s. 199; Bakar, s. 98; GümüĢ, s. 209; Ülgen, s. 736. 102 Bozkurt s. 228; GümüĢ, s. 209; Ülgen, s. 736; Bakar, s. 98. 103 GümüĢ, s. 209; Ayhan/Çağlar, s. 518; Bakar, s. 23; Kurt, s. 1439. 104
Bozkurt s. 131; Ayhan/Çağlar, s. 518.
105 GümüĢ, s. 209; Ülgen, s. 730; Ayhan/Çağlar, s. 518; Bozkurt, s. 131. Birden fazla simsarın
görevlendirilmesi hâlinde ücret alacağının dağılımı, ikinci bölümde ücret konusunda ayrıntılı Ģekilde incelenecektir.
Veteriner Hekimleri Birliği Ġle Odalarının TeĢekkül Tarzına ve Göreceği ĠĢlere Dair Kanun'un 33. maddesinin b bendi gereğince, “İş veya hasta sahipleri ile oda azası
arasında aracılık yapanları meslek ve sanatın icrasında gayrimeşru menfaat sağlamak gibi mevzuat ve meslek adabına yakışmıyacak harekette bulunanları önlemek ve bu kanunda menedilmiş olan her türlü reklam ve propagandaya meydan vermemek” idare heyetinin görevleri arasında sayılmıĢtır. Bu iki hüküm gereğince,
diĢ hekimleri ve veteriner hekimlerin kendilerinin aracılık yapması yasaklandığı gibi, aynı zamanda aracılık yapan kiĢilerin aracılığından faydalanmaları da yasaklanmıĢtır106
.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlıkla bağdaĢmayan iĢlerin düzenlendiği 11. maddesinde “Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler
karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.” Ģeklindeki hükmü gereğince, avukatlar da simsarlık
faaliyetinde bulunamaz. Yine Avukatlık Kanunu'nun m. 48 "Avukat veya iş sahibi
tarafından vadolunan veya verilen bir ücret yahut da herhangi bir çıkar karşılığında avukata iş getirmeye aracılık edenler ve aracı kullanan avukatlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmü gereğince simsar avukatlık faaliyeti
için aracılık edemez. Yukarıda sayılanların yanı sıra, bazı simsar türleri için (örneğin, sigorta simsarlığı, borsa simsarlığı) baĢkaca özel koĢullar da aranmaktadır107
.
2) Ġġ SAHĠBĠ
ĠĢ sahibi, bir baĢka adıyla vekâlet veren, simsara, sözleĢme kurulması imkânının hazırlanması ya da sözleĢmenin kurulmasına aracılık edilmesi yetkisini veren ve bu sözleĢmenin kurulması hâlinde simsara ücret ödemeyi taahhüt eden kiĢidir108. Simsarı, söz konusu faaliyetler bakımından aracı olarak tayin eden kiĢi Ģeklinde de tanımlanabilir109
.
ĠĢ sahibi, gerçek veya tüzel kiĢi olabileceği gibi birden fazla kiĢi de olabilir. Bir simsara birlikte vekâlet veren iĢ sahipleri, simsara karĢı müteselsil sorumluluk altına 106 Bozkurt, s. 133. 107 Bozkurt, s. 133. 108 Ayhan/Çağlar, s. 518; Kurt, s. 1437. 109 Kurt, s. 1437; Bakar, s. 24.
girerler110. ĠĢ sahibinin asıl sözleĢme konusunun maliki olması Ģart değildir. Gayrimenkul simsarlığı sözleĢmesinde de iĢ sahibinin taĢınmazın mülkiyetine sahip olması gerekmez; taĢınmaz maliki olmayan kiĢi de sözleĢmenin tarafı olabilir111
. Üzerinde durulması gereken bir baĢka önemli husus, iĢ sahibinin tüketici sıfatını taĢıyıp taĢıyamayacağıdır. 4077 sayılı (mülga) Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun döneminde, Yargıtay, simsarlık sözleĢmesini, tüketici iĢlemi olarak görmediğinden, bu iliĢkiden doğan uyuĢmazlıkların tüketici mahkemesinde görülemeyeceğine, genel mahkemelerin görevli olduğuna hükmetmiĢti112
. Ancak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesi gereğince, tüketici, “Ticarî veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel
kişi”yi (k bendi); tüketici iĢlemi ise, “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticarî veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukukî işlemi” (l bendi) ifade eder. Söz
konusu hükümden anlaĢıldığı üzere, simsarlık sözleĢmesinin de tüketici iĢlemi olabileceği 6502 sayılı Kanun döneminde açıkça öngörülmüĢtür. Simsarlık sözleĢmesinin tüketici iĢlemi niteliğinde olması durumunda, iliĢki 6502 sayılı Kanuna tabi olur ve bu iliĢkiden doğan uyuĢmazlıklarda görevli mahkeme, tüketici mahkemesidir113.
110 Ayhan/Çağlar, s. 518.
111 GümüĢ, s. 209; Bakar, s. 62. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 07.10.2009 tarih 3-392/410 sayılı
kararında “Gayrimenkul tellâllığı sözleşmesinin yazılı şekilde düzenlenmesi geçerlilik şartı olarak öngörülmüş olup, başkalarına ait taşınmazlar yönünden bu tür sözleşmeler yapılamayacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme yoktur. Davada dayanılan sözleşme bu haliyle geçerlidir. Davacı, bu sözleşmeye dayanarak davalının paydaşı olduğu taşınmazın satışı için gereken çalışmaları yaptığına ve üçüncü şahsa satıldığına göre davacı sözleşmede kararlaştırılan ücretten sorumludur” Ģeklinde belirtmiĢtir. Yine Yargıtay 13. HD., 29.05.2002 tarih 407/6360 sayılı kararında “davalının satımı konu dahilinin tapuda malikinin olmaması sonucu değiştirmez. Zira taşınmaza ilişkin bir tellâllık sözleşmesi yapılabilmesi için tellâl ile bu sözleşmeyi yapan kişinin mutlaka taşınmazın maliki olması gerekmez” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur. Ġlgili karar için bkz. GümüĢ, s. 1536; Yavuz, N., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ġerhi, C. II., Ankara 2013, s. 2761; Bakar, s. 62.
112 Yargıtay 3. HD., 05.12.2005 tarih 12365/13137 sayılı karar için bkz. Bakar, s. 24. Aynı yönde
Yargıtay 13. HD., 19.10.2019 tarih 5419/11746 sayılı karar için bkz. Ruhi, A. C., SözleĢmeler Hukuku, 2. Bası, Ankara 2013, s. 2190.
113 Tutumlu, M. A., 6502 sayılı TKHK’ya Göre Tüketici Hakem Heyetinin Yetki ve Görev Sınırları,
B) KONUSU VE KAPSAMI
Simsarlık sözleĢmesinin konusu, Kanun tarafından sınırlandırılmamıĢtır. Ancak sözleĢme, TBK m. 27 uyarınca Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kiĢilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olursa kesin hükümsüz olarak değerlendirilir114. Simsarlık sözleĢmesinde konu taraflarca belirlenmelidir. Simsarın hangi sözleĢmede hangi faaliyeti yapacağı belli olmalıdır. Simsar ticarî iĢlere dair sözleĢmelerin yapılması hususunda da aracılık faaliyeti üstlenebilir. Örneğin, taksi sahibi ile yolcu arasında taĢıma sözleĢmesi yapılması konusunda aracılık faaliyetinde bulunan telefonlu taksi bürosu simsardır ve ticarî bir iĢe iliĢkin sözleĢme yapılmasına aracılık etmektedir115. Bu durum, ticarî iĢlere aracılık eden simsarın TBK m. 520 ve devamındaki düzenlemelerden farklı bir hukukî rejime tabi tutulmasını gerektirmez. Zira eski Ticaret Kanunu'nda ticarî iĢlerde aracılığı düzenleyen ticaret iĢleri tellâllığına iliĢkin hükümler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer almamıĢtır.
Simsarlık sözleĢmesinin geçerli Ģekilde kurulabilmesi için, simsar ile iĢ sahibi aracılık faaliyetinin türünde anlaĢmıĢ olmalıdır116. Simsarın faaliyetinin türü en azından Medenî Kanun’un 2. maddesi anlamında yorum ile açıklığa kavuĢturulabilir olmalıdır117. Simsarın ediminin konusu ve kapsamı hangi edimi üstlendiği, taraflarca sözleĢme ile belirlenir118. Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinin 1. fıkrasında, simsarın faaliyeti "taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanması
veya kurulmasına aracılık etme" Ģeklinde belirtilmiĢtir. Simsarlık faaliyeti genelde
sözleĢme yapma fırsatını sağlamak, sözleĢmenin kurulmasına veya sözleĢme görüĢmelerine aracılık etmek Ģeklinde yapılmaktadır119. Bu faaliyet, yalnızca sözleĢme yapmak isteyen tarafları buluĢturmak Ģeklinde olabileceği gibi, sözleĢmenin pazarlık aĢamasına katılmayı, sözleĢme metnini hazırlamayı da kapsayabilir120. 114 Bozkurt, s. 134; TaĢdelen, s. 36. 115 Arkan, s. 195, dpn. 2. 116 ġahiniz, s. 47; TaĢdelen, s. 36. 117 Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 455; ġahiniz, s. 47. 118 Ülgen, s. 729; TaĢdelen, s. 37. 119 GümüĢ, s. 206; Ruhi, s. 2180. 120 Arkan, s. 195; Ülgen, s. 729.
Simsara, sözleĢme ile aracılık edimini aĢan borçlar yüklenmesi sözleĢmenin niteliğini değiĢtirebilir121. Ancak simsara yüklenecek bordro verme, numune saklama gibi ek yükümler aracılık faaliyeti kapsamında olacağı için sözleĢmenin niteliğini değiĢtirmez122. Simsarlık faaliyeti aracılık edimini içermesine rağmen, simsara dolaylı veya doğrudan asıl sözleĢme yapma yetkisi vermez123
. Simsar asıl sözleĢme ile ilgili bir borç veya sorumluluk altına girmez, sözleĢmenin tarafı olmaz; sadece tarafları karĢı karĢıya getirir124. Simsarın iĢ sahibini temsil yetkisi olmaması sebebiyle, özel yetki verilmedikçe üçüncü kiĢilerle sözleĢme yapamaz. ĠĢ sahibi, simsara temsil yetkisi vermek istiyorsa, sözleĢmede bu yetki açıkça belirtilmelidir125.
SözleĢmenin kapsamı tam olarak belirlenmemiĢ ise, kapsam, yapılacak iĢin niteliği dikkate alınarak tespit edilir. Örneğin, taĢınmaz simsarlığında, taĢınmazın satıĢ belgelerinin hazırlanması, üzerindeki ipoteklerin kaldırtılması gibi satıĢ öncesi iĢlemlerin yapılması iĢin niteliği gereğidir126
.
Simsarlık faaliyeti maddî fiil vekâleti olup hukukî iĢlem vekâleti değildir127 . Maddî fiillerde hukukî sonuç bir irade veya bilgi açıklamasına değil, maddî eyleme bağlanır128. Bu faaliyette maddî fiil, simsarın genel anlamda bir iĢ görme yerine, bir sözleĢmenin kurulması amacıyla aracılıkta bulunmaya yönelik somut iĢ görme edimidir129. Zira simsar taraflar arasında sözleĢme yapmaz, sadece tarafları buluĢturur130. Maddî fiillerde, temsil söz konusu olmaz131
.
III. HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ A) GENEL ÖZELLĠKLERĠ
Simsarlık sözleĢmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun “Vekâlet İlişkileri” bölümünün üçüncü ayrımında düzenlenmiĢtir. Bu bağlamda, hâkim görüĢe göre,
121 Bakar, s. 18; Ülgen, s. 729. 122
Ülgen, s. 729.
123 Akyazan, s. 448; Bozkurt, s. 134; Arkan, s. 195; Ülgen, s. 729. 124 Ayhan/Çağlar, s. 521; Mimaroğlu, s. 503; Bozkurt, s. 134. 125
Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 454.
126
Doğanay, s. 254; TaĢdelen, s. 37.
127 GümüĢ, s. 207; Bakar, s. 29.
128 Bozkurt, s. 121; Serozan, R., Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 3, Ġfa, Ġfa Engelleri, Haksız
ZenginleĢme, Ġstanbul 2016, s. 235.
129
ġahiniz, s. 26; TaĢdelen, s. 14.
130 Tandoğan, H., Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, C. II, 1989 Yılı 4. Tıpkı Bası’dan 5. Tıpkı
Bası, Ġstanbul 2010, s. 380; Bozkurt, s. 121; GümüĢ, s. 207; Ülgen, s. 730.
simsarlık sözleĢmesi esasen iĢ görme edimini içermekte olup132
, bu bakımdan vekâlet sözleĢmesinin nitelikli bir türü133
olarak kabul edilmektedir. Öte yandan, bazı yazarlar, simsarlık sözleĢmesini, vekâlet sözleĢmesinin bir alt türü Ģeklinde nitelendirmektedir134. Bir baĢka görüĢ ise, simsarlık sözleĢmesini vekâlet sözleĢmesinin konusu belirli özel bir çeĢidi olarak nitelendirir135
. Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinin 2. fıkrasında “Simsarlık sözleşmesine, kural olarak
vekâlete ilişkin hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Bu maddeler
doğrultusunda simsarlık sözleĢmesine, vekâlet sözleĢmesine iliĢkin hükümler, uygun olduğu ölçüde uygulanır. Simsarlık sözleĢmesi, vekâlet sözleĢmesinin aksine ivazlı bir sözleĢmedir. Zira hukukî iĢlem, karĢı edim mukabilinde yapılıyorsa ivazlıdır136
; simsar da aracılık edilen sözleĢmenin kurulması hâlinde, ücrete hak kazanır.
Simsar ile iĢ sahibi arasındaki hukukî bağ süreklilik arz etmeyip, geçici nitelik arz etmektedir137. Geçicilik unsuru, simsarlık sözleĢmesini diğer iĢ görme sözleĢmelerinden ayıran önemli bir unsurdur. ĠĢ sahibi ile simsar arasındaki iliĢki geçici Ģekilde kurulmayıp devamlılık arz edecek Ģekilde kurulursa, bu iliĢkiye simsarlık hükümleri uygulanamaz138
. Simsarlık sözleĢmesi, bir ya da birden fazla iĢe aracılık edimi içerdiği için, geçici niteliktedir139
. Bir ya da belirli sayıda sözleĢmenin yapılmasına aracılık edimini üstlenen kiĢi, faaliyeti uzun bir müddet sürse dahi bu iliĢki geçicilik unsurunu yitirmez; o kiĢi yine simsar statüsündedir140
. Geçicilik, iliĢkinin niteliği ile ilgilidir141
. Simsarın tüm zamanını iĢ sahibine harcamaması hususu da bu iliĢkinin geçici olduğunun göstergesi olarak nitelendirilebilir142.
Simsarlık sözleĢmesi, arızî nitelik taĢır, zira simsarlığın meslek Ģeklinde yapılması zorunluluğu yoktur143
. Buna karĢın, bir kiĢinin simsarlığı meslek olarak
132 Karayalçın, s. 498; Bilge, s. 315; TaĢdelen, s. 13; GümüĢ, M., Türk-Ġsviçre Borçlar Hukukunda
Vekilin Özen Borcu, Ġstanbul 2001, (Özen Borcu), s. 10, dpn. 16; Akgün, M. Z., Vekâlet Akdi ve Bazı Akitlerden Farkı, Adalet Dergisi, 1953, C. 44, S. 12, s. 1398-1399.
133 Akipek, ġ., Alt Vekâlet, Ankara 2003, s. 32; GümüĢ, s. 208; Bakar, s. 39. 134 Ülgen s. 727; Arkan, s. 193.
135
Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1277.
136
Eren, (Genel Hükümler), s. 168; Akıncı, s. 17.
137 Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1275; Bakar, s. 39; Ülgen, s. 729; Arkan, s. 193. 138 Ülgen, s. 729.
139 ġahiniz, s. 35. 140
Arkan, s. 238.
141 Bilgili, F./Demirkapı, E., Ticarî ĠĢletme Hukuku, 6. Bası, Bursa 2016, s. 126. 142 GümüĢ, s. 208; Bakar, s. 39.
