Alt vekâlet, vekilin vekâlet sözleĢmesine iliĢkin borçlarını ifasının, kendi adına yaptığı sözleĢme ile üçüncü kiĢiye tevkil etmesidir502. Bu sözleĢme ile vekâlet veren kendi adına yaptığı sözleĢme ile vekâlet sözleĢmesinden doğan borçlarının ifasını baĢkasına devreder503
.
TBK m. 507 hükmü, alt vekâlet iliĢkisi hakkında olup, TBK m. 520 f. 2 'deki atıf hükmü gereğince, söz konusu düzenleme alt simsara da uygun olduğu ölçüde uygulanır. Alt simsar, simsarın üstlendiği edimin tamamını veya bir kısmını kendi yönetimi ve gözetimi altında olmadan, bağımsız olarak ifa edilmesi için bıraktığı ve/veya üçüncü kiĢi ile sözleĢmenin kurulması Ģartına bağlı olarak ücret vaat ettiği kiĢidir. Alt simsarlık sözleĢmesiyle iĢin tamamı devredilebileceği gibi iĢin bir kısmı da devredilebilir. Ancak iĢin tamamının devredilmesi durumunda, simsarın o iĢten tamamen uzaklaĢtığı ve söz konusu simsarlık faaliyetine iliĢkin aynı zamanda aynı iĢle ilgili çalıĢmayacağı anlamına gelmez504
.
500 ġahiniz, s. 113; Parlak/Börü, s. 27; Donay, s. 740. 501 ġenocak, s. 110; Tandoğan, s. 461; ġahiniz, s. 116.
502 Aral/Ayrancı, s. 423; Tandoğan, s. 459; Parlak, ġ./Börü, s. 20; Yavuz, s. 659. 503
Zevkliler/Gökyayla, s. 615; Tandoğan, s. 459; Yavuz, s. 659. Alt vekâlet sözleĢmesinin unsurları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Parlak, ġ./Börü, s. 21.
504 ġahiniz, s. 123. Alt vekil atanmasında durumunda, vekâlet veren ile vekil arasındaki vekâlet
Simsar, daha önce bahsettiğimiz üzere, kanunda belirtilen üç durumda alt simsar atayabilir. Ġlki, iĢ sahibinin simsara bu hususta açık veya örtülü Ģekilde yetki vermesidir. Yetki açıkça verilmiĢ olabileceği gibi hâlin icabından da anlaĢılabilir505. Yetki, vekâlet sözleĢmesi ile verilebileceği gibi icazet yoluyla sonradan da verilebilir506. Verilen yetkinin sınırları, iĢ sahibi tarafından belirlenebilir507. Ġkinci durum, simsarın zorunluluk hâlinde alt simsar atamasıdır. Simsarın bu maddeye göre, alt simsar atayabilmesi için bu hususun zorunluluk arz etmesi ve simsarın iĢ sahibine ulaĢamaması gerekir508
. Bu sebeple, simsarın teknik bir iĢte yardım almaya mecbur olması durumunda dahi iĢ sahibinin izni olmadan alt simsar atanamaz, bu konuda iĢ sahibinin rızası alınmalıdır; zira bu hükmün uygulanabilmesi için aciliyet durumunun yanı sıra iĢ sahibinin rızasının alınması mümkün olmamalıdır509. Üçüncü durumda ise, o yönde bir teamül olması hâlinde, simsar iĢi baĢkasına yaptırabilir. Hâlin Ģartlarına ve iĢin niteliğine göre teamüller belirlenmelidir. Ġsviçre Federal Mahkemesi'nin eski bir içtihadında, simsarlıkta Ģahsiyetin önem taĢımaması sebebiyle simsarlık için genel anlamda bu Ģekilde bir teamülün olduğu kabul ediliyordu510. Farklı bir görüĢe göre ise, simsarın Ģahsî niteliklerinin her olay bağlamında ayrı olarak nitelendirilmesi gerekmekte olup, genel bir teamül kabul edilemez511. Eğer simsarlığın bir belge veya ruhsata dayanarak yapılması zorunlu ise, simsar teamül olsa da o belge veya ruhsata sahip olmayan alt simsar atayamaz512.
Alt vekâlette, iĢ sahibi ile alt vekil arasında doğrudan bir sözleĢme olmasa da iĢ sahibinin kanundan dolayı, doğrudan doğruya baĢvurabileceği talep hakları
505 Akıncı, (Vekâlet), s. 15; Parlak/Börü, s. 18; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 419; Yavuz, s. 658. ĠĢ
sahibinin simsara verdiği yetkinin iĢin mahiyetinden çıkarılabileceğine dair "tellâla, iş gördüğü bölgeden çok uzakta bulunan bir gayrimenkulün satılmasına aracılık etme görevi verilmiş ise, onun, bir kişiyi (alt tellâl) ikame etmesi caiz sayılmalıdır." Ģeklinde bir örnek verilebilir, ġahiniz, s. 119. 506 Tandoğan, s. 457; Akipek, s. 111. 507 Bozkurt, s. 199. 508 ġahiniz, s. 120. 509 ġahiniz, s. 120.
510 ġahiniz, s. 121. Aynı yönde görüĢ için bkz. Becker, (Çev. Dura), s. 80.
511 Gautschi ve Schwiger, simsarın Ģahsi niteliklerinin önemli olduğunu bu Ģekilde genel bir teamülün
kabul edilemeyeceğini belirtir. Marquis’in görüĢü her olayın kendi bağlamında değerlendirilerek simsarın Ģahsiyetinin özel bir önem taĢıyıp taĢımadığı değerlendirilebileceği yönündedir, ġahiniz, s. 121.
mevcuttur513. Alt vekâlet iliĢkisinde, vekâlet verenin menfaatlerini üstün tutan kanun koyucu, TBK m. 507 f. 3 gereğince, vekâlet verene, vekilin alt vekile karĢı sahip olduğu hakları, doğrudan doğruya o kiĢiye karĢı ileri sürebilme yetkisi vermiĢtir. Vekâlet veren bu bağlamda, alt vekile talimat verebilir, onu her zaman azledebilir, ondan hesap vermesini isteyebilir, vekâlet iliĢkisi dolayısıyla aldığı Ģeylerin iadesini talep edebilir ve vekâletin gereği gibi ifa edilmesini, eğer gereği gibi ifa edilmemiĢse bundan doğan zararını isteyebilir514. Alt vekil ise, vekâlet verenle arasında sözleĢme iliĢkisi bulunmadığı için, sözleĢmeye dayanan bir talepte bulunamaz515
. Buna göre, vekâlet veren kendisinin vekile karĢı sahip olduğu hakları alt vekilden talep edemezken, vekilin alt vekile karĢı olan haklarını doğrudan doğruya alt vekilden talep edebilir516. Aynı Ģekilde, alt simsar ile iĢ sahibi arasında da sözleĢme iliĢkisi bulunmamaktadır517
. Ancak iĢ sahibi, yapılan atıf dolayısıyla, TBK m. 507 f. 3 gereğince simsarın yerine koyduğu kiĢiye karĢı sahip olduğu hakları, doğrudan doğruya o kiĢiye karĢı ileri sürebilir518
.
Vekil ile alt vekil arasındaki iliĢkinin kanunda düzenlenmemiĢ olmasından dolayı, bu konuda simsarlık için doğrudan doğruya veya tamamlayıcı Ģekilde uygulanacak düzenleme bulunmamaktadır519. Bu konuda kabul edilen görüĢ, simsar ile alt simsar arasındaki iliĢkinin iĢ sahibi ile simsar arasındaki iliĢkiye benzediği yönündedir520
. Zira simsar ile alt simsar arasında yapılan sözleĢme, üçüncü kiĢi ile kurulacak asıl sözleĢme karĢılığında alt simsara ücret ödemenin vaat edildiği, alt simsarın simsara karĢı aktif Ģekilde çalıĢma borcu altında olmadığı külfet yükümü altında olduğu tesadüfi bir sözleĢmedir521
.
513 Yavuz, s. 659; Aral/Ayrancı, s. 424; Parlak/Börü, s. 37-38; Tandoğan, s. 459. Doğrudan talep
hakkının hukukî niteliği hakkında doktrindeki farklı görüĢler için bkz. Parlak/Börü, s. 39-40.
514
Parlak/Börü, s. 38; Tandoğan, s. 474.
515 Bu durumun istisnası, tartıĢmalı olmakla beraber, alt vekilin yalnızca vekâletsiz iĢ görme
hükümlerine göre talepte bulunabilmesidir, Tandoğan, s. 460.
516
Tandoğan, s. 472.
517
Bozkurt, s. 197; Tandoğan, s. 459; ġahiniz, s. 114.
518 Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 420; Akipek, s. 113 vd. 519 ġahiniz, s. 122.
520 Ġki iliĢkinin benzediği kabul görse de bazı farklılıklar mevcuttur. Simsar iĢ sahibinin menfaatlerine
uygun Ģekilde hareket ederken alt simsar simsarın menfaatlerine değil yine iĢ sahibinin menfaatlerine iĢ görür. Doktrinde bazı yazarlar alt simsarlık sözleĢmesini kendine özgü özelliklere sahip ayrı bir sözleĢme olarak görür, ġahiniz, s. 122.
Alt simsar ile simsarın aralarındaki iliĢkinin güvene dayanması sebebiyle, tarafların birbirlerine karĢı sadakat ve özen borcu söz konusu olup; bu borcun kapsamı taraflarca belirlenir. Simsarın da alt simsara karĢı ücret borcu TBK m. 522 kapsamında tespit edilir522
. Alt simsarlık sözleĢmesi ile iĢ sahibi ile asıl simsar arasındaki iliĢki son bulmaz. Alt simsar ile yapılan anlaĢma sonucunda her ne kadar simsar iĢi alt simsara devretmiĢ gibi gözükse de simsarın sorumluluğu, alt simsarın da sorumluluğunu içerecek Ģekilde geniĢler523
.
TBK m. 507 f. 2 uyarınca iĢ sahibi simsara yetki vermiĢ ve alt simsar caiz bir Ģekilde atanmıĢ ise, simsar, seçmede ve talimat vermede gerekli özeni göstermekle yükümlüdür; simsarın ek olarak nezaret borcu bulunmamaktadır524
. Caiz olan alt simsarlıkta, simsar, seçmede ve talimat göstermede gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur525. Simsara alt simsar atamak için yetki verilirken, alt simsarı denetlemesi de ayrıca istenebilir526
. Ancak doktrindeki bir görüĢe göre, simsarın kendi menfaatine alt simsar ataması durumunda, simsar TBK m. 116 gereğince yardımcı kiĢilerin fiilinden doğan sorumluluk kapsamında sorumlu tutulabilecekken, iĢ sahibi menfaatine alt simsar ataması durumunda TBK m. 507 f. 2 uyarınca sadece seçme ve talimat vermede gerekli özeni göstermekle sorumlu olur527
. Böylelikle, simsar, iĢ sahibi yararına alt simsar atadığı durumda, alt simsarı seçmede ve talimat vermede kusurlu olmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecekken, kendi yararına atadığı durumda ise böyle bir durumdan faydalanamayacaktır528
. Diğer bir görüĢe göre ise, simsara yetki verildiği takdirde, Kanun'un açık hükmü dolayısıyla simsar TBK m. 507 f. 2 uyarınca sadece seçme ve talimat vermede gerekli özeni göstermekle sorumlu tutulabilir529; bu bağlamda alt simsar atanmasının iĢ sahibinin menfaatine veya simsarın menfaatine olması arasında sorumluluk açısından fark yoktur. Kanaatimizce simsarın kendi menfaatine alt simsar atadığı
522 ġahiniz, s. 123. 523
Akipek, s. 113 vd; ġahiniz, s. 125; Bozkurt, s. 198.
524
Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 420; Donay, s. 740; ġahiniz, s. 125. Alt vekâletin caiz olduğu durumlarda, vekilin TBK m. 507 f. 2'ye göre sorumluluğunun hukukî niteliği hakkında doktrindeki farklı görüĢler için bkz. Parlak/Börü, s. 33-34.
525 Vekâlet sözleĢmesi için bkz. Aral/Ayrancı, s. 425; Parlak/Börü, s. 33; Tandoğan, s. 466. 526
Tandoğan, s. 467; Akipek, s. 163; Bozkurt, s. 202.
527 ġenocak, s. 145-146; ġahiniz, s. 126. 528 ġahiniz, s. 126.
durumlarda, sadece seçme ve talimat vermede gerekli özeni göstermesinden sorumlu olması, iĢ sahibi için olumsuz sonuçlar doğurabilecek niteliktedir. Yalnız bu durumda, simsar için yardımcı kiĢilerin fiilinden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanması da alt simsarlık kavramı ile bağdaĢmaz. Bu konuda iĢ sahibinin zararı, alt simsarın fiili ve simsarın alt simsar atama gerekçesi gibi somut olaydaki Ģartlar dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir. ĠĢ sahibi ile simsar arasında yapılan sözleĢmede alt simsarın seçme ve talimat göstermede gerekli özeni göstermese dahi sorumlu tutulamayacağına iliĢkin Ģart konulamaz; zira bu Ģart vekâlet sözleĢmesiyle bağdaĢmadığı gibi simsarlık sözleĢmesi ile de bağdaĢmaz530
. Simsar, yetki verilmeden faaliyetini baĢkasına gördürüyorsa, yani caiz olmayan alt simsarlık iliĢkisi söz konusuysa, TBK m. 507 f. 1 gereğince, o kiĢinin eylemlerinden tıpkı kendisi yapmıĢ gibi sorumlu olur531
ve devredilen kiĢinin kusuru bulunmasa dahi sonuç değiĢmez532. TBK m. 507 f. 1 hükmü ile düzenlenmiĢ olan sorumluluğun hangi esasa dayandığı hususu doktrinde tartıĢmalıdır. Bir görüĢe göre, vekil, vekâlet verenin yetkisini almaksızın alt vekil atayarak, bizzat yükümlülük ihlâline yol açmıĢ olur ve TBK m. 112 gereğince sorumlu olur533. Bir baĢka görüĢe göre, TBK m. 112'nin yanı sıra TBK m. 116'ya göre sorumlu olur ve vekil mazur görülebilecek bir hata ile yerine baĢkasını koymuĢsa, TBK 116'ya dayalı sorumluluk söz konusu olur534. Son dönemlerde savunulan ve bizim de katıldığımız bir baĢka görüĢe göre ise, TBK m. 507 f. 1'de açıkça düzenlenmiĢ bir sorumluluk kuralı var iken, konuyu ayrıca TBK m. 112 ya da 116'ya dayandırmaya gerek yoktur; söz konusu hüküm TBK m. 116'da öngörülen çözüm ile uyum içinde olup onun özel bir uygulama alanını oluĢturmaktadır535
.
Simsar, devredilen kiĢinin faaliyetlerinde bulunursa ve bu davranıĢlar simsarlık sözleĢmesinde yer alan borca aykırılık teĢkil ederse, ortaya çıkan zararlardan simsar sorumlu tutulur536. Alt simsarın özen ve sadakat borcunu yerine getirip
530
Vekâlet sözleĢmesi için bkz. Yavuz, s. 659; Parlak/Börü, s. 33.
531
Ayhan/Çağlar, s. 523; Zevkliler/Gökyayla, s. 614; Bozkurt, s. 200. TBK m. 507 f. 1'de öngörülen sorumluluğun esaslarına iliĢkin doktrindeki görüĢler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ġenocak, s. 111 vd.
532 Zevkliler/Gökyayla, s. 614; Parlak/Börü, s. 35; Tandoğan, s. 465. 533
Bu görüĢteki yazarlar için bkz. Aral/Ayrancı, s. 424, dpn. 27.
534 Bu görüĢteki yazarlar için bkz. Aral/Ayrancı, s. 424, dpn. 28. 535 ġahiniz, s. 125, dpn. 400; Yavuz, s. 660; Akipek, s. 181.
getirmediğinin tespitinde, alt simsarın kiĢilik özelliği, tecrübesi değil, bizzat simsarın kiĢilik özelliği, tecrübesi ve niteliği göz önünde bulundurulmalıdır537
.
Alt simsar, yetkisiz atanmıĢ olsa bile faaliyetlerini usulüne uygun Ģekilde gerçekleĢtirmiĢ ve diğer taraf sözleĢme imzalamayı kabul etmiĢ ise, dürüstlük kuralı gereğince herhangi bir sorumluluk ortaya çıkmaz538
. Alt simsar, bizzat asıl simsardan beklenen özen ve sadakat borcunu yerine getirmiĢ ancak üçüncü kiĢi ile sözleĢme kurulamamıĢsa, yani istenilen sonuç elde edilememiĢ ise, alt simsar sorumlu tutulamaz539. Simsar veya iĢ sahibinin iradesiyle alt simsar ile kurulan iliĢki sonlandırılabilir.
ĠĢ sahibi, TBK m. 507 f. 3’te, her iki durumda, simsarın kendi yerine koyduğu kiĢiye karĢı sahip olduğu hakları, doğrudan doğruya o kiĢiye karĢı ileri sürebileceği öngörülmüĢtür. Hükümde bahsi geçen "her iki durumda" ifadesi ile vekilin iĢi baĢkasına bırakmasına iliĢkin, iĢ sahibinin yetkisi dıĢına çıkarak ve yetki alarak iĢi baĢkasına gördürdüğü tüm durumlar kastedilir540. ġöyle ki simsar, yetki verilmeden alt simsar atasa dahi, iĢ sahibi alt simsara baĢvurabilir. Böylelikle iĢ sahibi simsarın alt simsara karĢı öne sürebileceği bütün hakları, doğrudan alt simsardan talep edebilir541. Ancak kural olarak, iĢ sahibinin alt simsara karĢı ileri sürebileceği haklar, içerik ve kapsamı dikkate alındığında, simsarın alt simsardan talep edeceği haklarla aynıdır542; iĢ sahibi alt simsardan bu haklardan daha fazla bir hak talep edemez543
.
537 Tandoğan, s. 465; Bozkurt, s. 201; Akipek, s. 178-179.
538 Akipek, s. 179-180; Parlak/Börü, s. 35; Bozkurt, s. 201; Tandoğan, s. 465; Becker, Çev. Dura,
ġerh, s. 711; Yavuz, s. 659; Donay, s. 745.
539
Vekâlet sözleĢmesi için bkz. Tandoğan, s. 465; Yavuz, s. 659. Caiz olmayan alt vekâlet hâlinde, alt vekil bizzat asıl vekilden beklenen özeni gösterdiği hâlde arzu edilen sonuç gerçekleĢmemiĢse, caiz olmayan bir alt vekâlet iliĢkisi kurulması sözleĢmenin ihlâli niteliğinde olduğundan, vekâlet verenin zarara uğraması hâlinde, TBK m. 112 gereğince asıl vekile gidilmelidir. Ayrıntılı görüĢ için bkz. Parlak/Börü, s. 35.
540 Aral/Ayrancı, s. 425; Yavuz, s. 659.
541 Bozkurt, s. 202; Tandoğan, s. 474; Akipek, s. 187; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 420. 542
Tandoğan, s. 474. Tandoğan’a göre “Müvekkilin alt vekile karşı olan haklarının içerik ve kapsam bakımından vekilinkilere tabi olduğu görüşüne kural olarak katılmakla birlikte, bir noktada bu hususa bir istisna kabul edilmesi gerektiği kanısındayız. Eğer alt vekile karşı olan ifa alacağı tazminata dönüşmüşse, müvekkil bu tazminatın hesaplanmasında vekilin değil, kendi menfaatinin göz önüne alınmasını isteyebilmelidir. Zira vekilin kurtuluş beyyinesi getirebildiği hallerde sorumluluktan kurtulmaya ilişkin bir menfaati ve bu nedenle bir zararı yoktur; eğer tazminatın hesabında vekilin menfaati göz önünde tutulursa, bu gibi hallerde müvekkil de tazminat isteyemeyecektir.” (Tandoğan, s. 475).
Alt simsar iĢ sahibinden iĢ ile ilgili doğrudan bir hak talep edemez544
. Hatta asıl sözleĢme, alt simsarın aracılığıyla kurulsa dahi, alt simsar, iĢ sahibine ücret hakkı için baĢvuramaz; zira alt simsar ile iĢ sahibi arasında sözleĢme iliĢkisi bulunmamaktadır. Öte yandan, alt simsar simsara karĢı ileri sürebileceği alt vekâlet sözleĢmesi ile ilgili itiraz ve def'ileri iĢ sahibine karĢı da ileri sürebilir545
. Ancak simsarla arasında sözleĢme iliĢkisi olduğundan simsara karĢı hak talep edebilir546
.
§ 10. Ġġ SAHĠBĠNĠN HAKLARI, BORÇLARI VE SORUMLULUĞU
Simsarlık sözleĢmesinde iĢ sahibinin en temel hakkı, simsarın önerdiği asıl sözleĢmeyi akdetmeme ve simsarın faaliyetinden yararlanmaksızın asıl sözleĢme akdedebilme hakkıdır. Bu hakların yanı sıra, iĢ sahibinin ücret ve masrafları ödeme borcu mevcuttur.
I. Ġġ SAHĠBĠNĠN HAKLARI
A) SĠMSARIN ÖNERDĠĞĠ ASIL SÖZLEġMEYĠ AKDETMEME