Eksik Ġki Tarafa Borç Yükleyen SözleĢme GörüĢü

Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢme görüĢünü savunan yazarlara göre, simsarın aracılık faaliyeti borç değildir, sadece simsarın ücrete hak kazanabilmesi için gereklidir; dolayısıyla külfet niteliğindedir172

. Buna göre, simsar aracılık faaliyetini yerine getirme borcu altında olmayıp aracılık faaliyetinde bulunmadığı takdirde, sadece ücret isteme hakkını kaybeder173

. Bu sözleĢme ile simsar, edim borcu değil, edim külfeti altına girmektedir174

. Kanun koyucu burada, simsarın serbest iradesi ile yerine getireceği edime avantajlar vaat etmektedir175. Dolayısıyla simsar bu edimi yerine getirmediğinde sözleĢme kurulmadığından hukuk düzeninin kendisine sağladığı avantajlardan yararlanamaz, bu bağlamda en fazla ücret hakkından mahrum olur176

. Bu görüĢe göre, simsar, zamanının tamamını iĢ sahibi için harcamadığı ve yapacağı iĢlerin belirli bir içeriği de bulunmadığı için, edimine iliĢkin doğrudan talep ve dava edilemez; bir baĢka ifadeyle aracılık hususunda aktif çaba gösterme yükümlülüğü yoktur177

. Öte yandan, simsarlık sözleĢmesinin kurulması ile simsar sadakat borcu altına girmekte, bu bağlamda asıl sözleĢmenin kurulması için uygun bir kiĢi bulamasa da sadakat borcu ve onun uzantısı niteliğindeki diğer borçlara uymakla yükümlüdür; bu borçları ihlâl ettiğinde tazminat borcu altına girer178

.

Simsar aracılık faaliyetlerine baĢladığı takdirde, özen borcu altına da girer, asıl sözleĢmenin kurulacağı üçüncü kiĢiyi bulurken özensiz davranırsa edim külfetinden

170 _{Olgaç, s. 190-191; Bakar, s. 39. Bu görüĢü savunan yazarlar, simsarın aracılık faaliyetinin borç}

olduğunu savunurken, bu borca aykırılık hâlinde borcun ifasının dava edilemeyeceğini, bu durumda sadece, borçlunun sorumluluğuna gidileceğini belirtmiĢtir.

171 _{GümüĢ, s. 212.} 172

ġahiniz, s. 19; Bozkurt, s. 144; Arkan, s. 196; Becker, (Çev. Dura), ġerh, s. 744-745; Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1279. Bu görüĢteki yazarlar: Turrettini, Hofstetter, Minola, Thilo, Guggenbühl, Engel, Bucher, Marquis, Eigenmann, bkz. Bozkurt, s. 16, dpn. 31.

173 _{Arkan, s. 196.}

174 _{Yasasever, s. 665; Becker, (Çev. Dura), ġerh, s. 744-745; Bozkurt, s. 144.} 175

Bozkurt, s. 144.

176 _{Bozkurt, s. 144.}

177 _{Ülgen, s. 732; ġahiniz, s. 9; Bozkurt, s. 137.} 178 _{ġahiniz, s. 16-17; Bozkurt, s. 145.}

bağımsız olarak tazminata mahkûm edilebilir179

. Simsar, sadakat borcuna aykırı davranmamıĢsa ve baĢka ihlâlleri de yoksa sırf külfetini yerine getirmediği için sorumlu tutulamaz; aksinin kabulü külfet kavramı ile bağdaĢmaz180

. Dolayısıyla simsarın aracılık edimi külfet niteliğinde olduğundan, sadakat borcu ile iĢ sahibinin ücret ödeme borcu da birbiri ile mübadele iliĢkisi içerisinde olmadığından, bir baĢka deyiĢle birbirlerinin sebep ve karĢılığını oluĢturmadığından sözleĢme eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğindedir181

. Zira eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde, edimler karĢılıklı borç doğursa da borçların birbirleriyle değiĢtirilmesi söz konusu değildir182

. Netice itibariyle bu görüĢe göre, simsarın aracılık edimi, gerçek anlamda bir borç niteliğinde değil, ücrete hak kazanılabilmesi için yerine getirilmesi gereken külfet niteliğinde olup, ayrıca tarafların edimleri arasında mübadele iliĢkisi bulunmadığından eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢmedir183

. Simsarın aracılık faaliyeti, iĢ sahibinin ücret ödeme borcunun oluĢması için gereklidir184.

ĠĢ sahibi, simsarın aracılık ettiği kiĢi ile asıl sözleĢme akdedip akdetmemekte tamamen serbesttir; hatta bu asıl sözleĢme simsarlık sözleĢmesine tamamen uygun olsa dahi iĢ sahibi bu sözleĢmeyi yapmayabilir; bu durum simsarlık sözleĢmesinin tesadüfî bir sözleĢme olmasından kaynaklanmaktadır. Simsarlık sözleĢmesinin tesadüfî nitelikte olmasının simsarın üzerinde yarattığı olumsuz sonuçlar, simsarın aracılık faaliyetinde bulunma bakımından teknik bir borç altında bulunmaması ve simsarlık sözleĢmesini her zaman tek taraflı sona erdirme hakkının olması gibi bazı olumlu sonuçlar ile hafifletilmektedir185

.

Mehaz Ġsviçre Hukuku bakımından da simsarın borçlu olmadığı ve ifa için dava açılamayacağı görüĢü hâkimdir; bu görüĢ kanun koyucunun iradesine ve tarihî

179 _{Bozkurt, s. 145; ġahiniz, s. 10.} 180

Bozkurt, s. 145.

181 _{ġahiniz, s. 19; Bozkurt, s. 144; Arkan, s. 196. Öcal A., B., Ġsviçre ve Türk Hukukunde Aracı}

Simsarlık SözleĢmesi Bakımından Çifte Simsarlık Faaliyeti Yürütmesinin Hüküm ve Sonuçları, YBHD, Y. 3, S. 2018/2, s. 153. Klasik eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerden farklı olarak, simsarlık sözleĢmesinde iĢ sahibinin ücret ödeme borcu koĢula bağlıdır; eğer koĢul gerçekleĢmezse ücret ödeme aslî borcu da doğmaz.Bu küçük farka rağmen, simsarın yan borçları ile iĢ sahibinin ücret borcu değiĢim iliĢkisi içinde bulunmadığından, simsarlık sözleĢmesi eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerdendir, Bozkurt, s. 146.

182

Eren, (Genel Hükümler), s. 211; ġahiniz, s. 16.

183 _{Arkan, s. 196; ġahiniz, s. 19; Bozkurt, s. 144.} 184 _{Bozkurt, s. 139; ġahiniz, s. 16.}

nedenlere dayandırılmaktadır186

. Eski Ġsviçre Borçlar Kanunu’nda simsarın borcunun edim borcu olduğu kabul edilmiĢken, 1911 değiĢikliği ile simsarı ifaya zorlayacak bir dava ve talep hakkı bulunmadığı kabul edilmiĢtir187

. Zira Ġsviçre'deki kanun hükmünün tarihsel oluĢumuna bakıldığında, 1909 tasarısının 476. maddesine,

"tellallık sözleşmesiyle tellal...bir sözleşmenin kurulmasına aracılık etmekle yükümlü olur" hükmü konulmuĢken, bu madde kanunda değiĢtirilmiĢtir; çünkü tellal yükümlü

olmamalı ve bu hususta kendisine dava açılamamalıdır188 .

Bir baĢka görüĢe göre ise, simsarın sözleĢmenin kurulması için fırsatlar yaratmaya, bunlar hakkında bilgi vermeye veya müstakbel taraflar arasında müzakere ve aracılık yapmaya mecbur olup olmadığı Ģüphelidir. Bu nedenle, iĢ sahibi, simsarın aracılık faaliyeti yapmakla mükellef olmasını istiyorsa, bu durumu açıkça simsarlık sözleĢmesinde belirtmesinde fayda vardır189

. Taraflar simsarın aracılık yapmakla yükümlü olduğunu sözleĢmede açıkça kararlaĢtırdığı takdirde, bu sözleĢme tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme olarak nitelendirilebilir190.

Simsarlık sözleĢmesinin eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢme mi yoksa tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme mi olduğunu tespit edebilmek için bir baĢka yöntem ise, simsarın aracılık faaliyetinde aktif çaba gösterme borcunun olup olmadığının değerlendirilmesidir. Eğer simsarın aracılık edimi borç olarak nitelendirilirse, simsarın aktif çaba göstermesi gerekir, külfet olarak nitelendirilirse bu gereklilikten bahsedilemez. Simsar, iĢ sahibine bağlı çalıĢan yardımcılardan olmayıp, edimin zaman ve tarzını belirleyebilme özgürlüğüne sahiptir. Bu bakıĢ açısıyla değerlendirirsek, eğer simsar edimini dava ve baĢka yollarla ifa etmeye zorlanamıyorsa, aktif çaba gösterme borcundan söz edemeyiz191

. Simsarın ücrete hak kazanması asıl sözleĢmenin kurulmasına bağlı olduğundan, simsar, her ne kadar aktif çaba göstermeye zorlanamasa da aksi hâlde ücret hakkını kaybedeceğinden, dolaylı

186 _{Bozkurt, s. 139; ġahiniz, s. 17. Ġsviçre Federal Mahkemesi, bu hususta verdiği farklı bir kararda}

“simsarın uzun süre hareketsiz kalarak sözleĢmeyi ifa yönünde herhangi bir giriĢimde bulunmamasını sözleĢmeye aykırılık olarak nitelendirmiĢ ve müvekkilinin menfaatini koruma borcuna aykırılık teĢkil ettiğini” hüküm altına almıĢtır, Poroy, R./Yasaman, H., Ticari ĠĢletme Hukuku, 17. Bası, Ġstanbul 2018, s. 316; Ülgen, s. 732; Bozkurt, s. 142

187 _{ġahiniz, s. 17; Becker, (Çev. Dura), s. 76; Bozkurt, s. 139.} 188

Becker, (Çev. Dura), ġerh, s. 745; Bozkurt, s. 138-139; ġahiniz, s. 17.

189 _{Karayalçın, s. 504.} 190 _{Karayalçın, s. 504.}

olarak çaba göstermek zorunda bırakılmıĢtır. Böylece iĢ sahibinin menfaatleri yeterince korunmuĢ olmaktadır192

. Alman ve Ġsviçre öğretisinde de baskın görüĢ, simsarın aracılık faaliyetinde aktif bir çaba gösterme borcunun olmadığı yönündedir193

. Buna karĢın, doktrinde azınlıkta olmakla birlikte, simsarın aracılık faaliyetini yerine getirirken aktif çaba göstermesi gerektiğini savunan yazarlar da mevcuttur194.

Bazı yazarlar ise bir ayrıma giderek, münhasır simsarlık sözleĢmesinde simsarın aktif çaba sarf etmesi gerektiği, dolayısıyla sözleĢme türünün de tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme olduğu; münhasır olmayan simsarlık sözleĢmesinde ise aktif çaba sarf etmesi gerekmediği, simsarın ediminin niteliğinin külfet olduğu bu sebeple sözleĢme türünün ise eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢme olduğu görüĢündedir195

. Bu görüĢe göre, münhasır olmayan simsarlık sözleĢmesinin söz konusu olduğu hâllerde, simsarın, sözleĢmenin kurulmasıyla ücrete hak kazanabileceği, simsarın aktif çaba gösterme yükümlülüğü altında olmadığı ve aktif çaba göstermediğinde tazminat sorumluluğunun bulunmadığı savunulmaktadır196

. Buna göre, simsarlık sözleĢmesinin kurulmasıyla simsar sadakat ve özen borcu altına girse de bu borçlara aykırı davranmadığı sürece, sadece aktif çaba sarf etmediği gerekçesiyle sorumlu tutulamaz. Simsar hiçbir çaba sarf etmeden sözleĢmenin kurulmasına aracılık etmezse, sözleĢme kurulmadığı için hukuk düzeninin bu edime sağladığı menfaatlerden mahrum kalır ve ücrete hak kazanamaz197

. Münhasır simsarlık sözleĢmesinde ise simsarın külfet altında olduğunu savunmak, hakkaniyete ve dürüstlük kurallarına aykırı olur. Zira iĢ sahibinin baĢka bir simsar ile aynı iĢ ile ilgili anlaĢması borca aykırılık teĢkil edeceğinden, iĢ sahibinin bu fedakârlığı

192 Bozkurt, s. 142-143. 193 _{Bozkurt, s. 142.} 194 _{Doğanay, (ġerh), s. 571.} 195

Ayhan/Çağlar, s. 519. Münhasır simsarlık sözleĢmesi, iĢ sahibi ile simsarın arasında simsarlık sözleĢmesi sone erene kadar söz konusu iĢin farklı bir simsara verilmeyeceğine iliĢkin sözleĢmedir, Ayhan/Çağlar, s. 519.

196 _{Bozkurt, s. 147; Ayhan/Çağlar, s. 520. Ayhan/Çağlar'a göre, TBK m. 520-525 hükümleri arasında}

simsarın, iĢ sahibinin iĢlerini görmek ve menfaatlerini korumakla ilgili bir borç bulunmadığından, simsarın aracılık faaliyeti için etkin bir çaba göstermemesi iĢ sahibine karĢı sorumlu olma sonucu doğurmaz; TBK m. 523'teki yükümlülük bu kapsama girmez, Ayhan/Çağlar, s. 520; Öcal Apaydın, s. 152.

karĢısında, simsarın da borç altında olduğunun kabulü gerekir198

. Böylelikle iĢ sahibi, aracılık borcuna aykırılık hâlinde uğradığı zararları simsara tazmin ettirme imkânına kavuĢur.

B) BENZER SÖZLEġMELERDEN FARKI