ĠĢ sahibi, asıl sözleĢmeyi simsarın bulduğu üçüncü kiĢi ile imzalamamakta serbesttir547. Bu durum, simsarlık sözleĢmesinin “tesadüfi” karakterinin bir görünümü olarak kabul edilmektedir548. Simsarın önerdiği sözleĢmeyi iĢ sahibinin akdetmemesi demek, simsarın en temel kazancı olan ücret alacağından olması, o sözleĢme için gösterdiği emeklerin boĢa çıkması anlamına gelmektedir. Ancak iĢ sahibi, simsarın önerdiği sözleĢmeyi yapıp yapmamakta tamamen serbesttir549. Bu durum, iĢ sahibinin o iĢle ilgili menfaatlerinin ve beklentilerinin her an
544
Bozkurt, s. 202; Tandoğan, s. 474.
545 Parlak/Börü, s. 38; Tandoğan, s. 474. 546 ġahiniz, s. 129.
547 Arkan, s. 198; Ülgen, s. 734; Becker, (Çev. Dura), s. 84. 548
ġahiniz, s. 107; Bozkurt, s. 220. Simsarlık sözleĢmesinin tesadüfî niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. SözleĢmenin Hukukî Niteliği.
549 Yasasever, s. 670; Karayalçın, s. 508; Becker, (Çev. Dura), s. 84; TaĢdelen, s. 83; Yargıtay 13.
HD., 04.07.2012 tarih 14272/17414 sayılı kararında “… Taraflar arasında akdedilen… tarihli komisyon (simsarlık) sözleşmesinin 3. maddesinde belirtilen peşin ödeme şartına uyulmadığı ve sözleşme yerine getirilmediği satış peşin bedelle yapılmadığı takdirde davalının satıştan vazgeçmeye hakkı olduğu ve bu durum mevcut ise sözleşmenin şartları yerine getirilmemiş olduğundan davacının tellâllık (simsarlık) ücreti isteyemeyeceği…” Ģeklinde hükmetmiĢtir. Ülgen, iĢ sahibinin arzuladığı ekonomik sonucu sağlayan asıl sözleĢmeyi imzalamamasının ücret hakkından kurtulma amacıyla olmaması ve haklı veya sözleĢmesel bir nedene dayanması gerektiğini belirtmiĢtir, Ülgen, s. 734. Arkan ise, iĢ sahibinin haklı nedenlerle sözleĢme yapmaktan kaçınabileceğini belirtmektedir. Arkan, s. 198-199.
değiĢebileceği rizikosuna simsarın katlanmakla yükümlü olması ile açıklanabilir550 . Misal olarak, iĢ sahibinin, gayrimenkul simsarıyla taĢınmazın satımı hakkında belirlediği taĢınmaz bedelini sonradan düĢük bulması veya satımından yeterince kâr görmeyeceğini düĢünerek kira yolunu tercih etmesi durumlarında, simsarın aracılık faaliyeti ilk duruma tamamen uygun olsa da asıl sözleĢmeyi akdetmeme hakkı mevcuttur551. Ayrıca sözleĢmeye iĢ sahibini imzalamaya zorlayacak Ģartlar konulduğunda, bu Ģartlar geçersiz olur552
.
Gerekçesi keyfi dahi olsa iĢ sahibinin asıl sözleĢmeyi imzalamama hakkı vardır553
. Ancak iĢ sahibinin asıl sözleĢmeyi akdetmekten imtina etmesi hakkının bazı istisnaları söz konusudur. Zira TMK m. 2 ve TBK m. 175 gereğince, taraflardan birinin, koĢulun gerçekleĢmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olması hâlinde, koĢul gerçekleĢmiĢ sayılır. Bu hüküm simsarlık sözleĢmesinde de uygulama alanı bulur554. Bu bağlamda, iĢ sahibinin asıl sözleĢmeyi TMK m. 2'ye aykırı olarak akdetmeyi reddettiği durumlarda, koĢul gerçekleĢmiĢ sayılır ve simsar ücret alacağına hak kazanır555. Ġsviçre Federal Mahkemesi'nin de bu durumda simsarın ücrete hak kazanacağı yönünde kararları mevcuttur556. Gayrimenkul simsarlığında bu konuda en çok görülen örnek, iĢ sahibi ile üçüncü kiĢinin simsar ücretini ödememek için simsarı aradan çıkarmaya çalıĢmasıdır. Taraflar simsarın aracılık faaliyetine ihtiyaç duyulmamıĢ gibi gösterip kendi aralarında asıl sözleĢmeyi akdederler. Bu durumda simsarın faaliyetiyle illiyet bağı kesilmediğinden dolayı simsar ücrete hak kazanır557 . 550 Yasasever, s. 670; ġahiniz, s. 108. 551 ġahiniz, s. 108; Bilge, s. 319. 552 TaĢdelen, s. 83. 553
Yavuz, s. 717; TaĢdelen, s. 83; ġahiniz, s. 108; Becker, (Çev. Dura), s. 84.
554 Becker, (Çev. Dura), s. 84; Yavuz, s. 717; ġahiniz, s. 109.
555 Karayalçın, s. 508; Ülgen, s. 734; TaĢdelen, s. 83; Bozkurt, s 227; ġahiniz, s. 109; Bakar, s. 74;
Yasasever bu durumda simsarın zararını iĢ sahibinden isteyebileceğini belirtmiĢtir, Yasasever, s. 670.
556 Yasasever, s. 670.
557 Ülgen, s. 734; Bozkurt, s. 227; ġahiniz, s. 109; Bakar, s. 74; Karayalçın, s. 508; Arkan, s. 199;
Bilge, s. 319. Yargıtay 13. HD. konu ile ilgili 03.07.2012 tarih 1589/17275 sayılı kararında “(…) Davalının, davacı komisyoncuyu (simsarı) devre dışı bırakarak taşınmazı satmış olması sebebiyle sözleşmede öngürülen ve dava konusu yapılan satış bedeli üzerinden sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır…” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur.
ĠĢ sahibinin hiçbir gerekçesi olmadan asıl sözleĢmeyi akdetmemesi, tek baĢına dürüstlük kuralına aykırı davranıĢ olarak addedilemez558
; aynı zamanda simsarın ücret alacağına hak kazanamamasını istemesi de gerekir559. Süreli yapılan simsarlık sözleĢmesinde, iĢ sahibinin süre sonunu bekleyip simsarın aracılık faaliyeti yürüttüğü kiĢi ile sözleĢme yapması durumunda da dürüstlük kuralına aykırı davrandığı için ücret ödeme borcu doğar560. Geciktirici Ģartın gerçekleĢmesinin dürüstlük kuralına aykırı olarak engellenmesi durumunda da aynı sonuçla karĢılaĢılır561
.
ĠĢ sahibinin simsarın bulduğu üçüncü kiĢi ile öncelikle sözleĢme akdetmeyi reddetmesi ancak sonradan doğrudan o kiĢiyle iletiĢime geçip sözleĢme akdetmesi durumunda, iĢ sahibi kötü niyetli değilse bile, arada illiyet bağı olduğu için simsar ücrete hak kazanır562
.
ĠĢ sahibinin, asıl sözleĢme akdetme amacı olmadan sırf simsarı zarara uğratmak için simsarlık sözleĢmesi yapması hâlinde, bir görüĢe göre, sözleĢme öncesi sorumluluk (culpa in contrehendo) esası söz konusu iken563; bizim de katıldığımız diğer görüĢe göre, iĢ sahibi TBK. m. 49 f. 2 uyarınca haksız fiil hükümleri gereğince sorumlu tutulmalıdır564. Zira iĢ sahibinin bu sözleĢmeyi yapmamasında, kanuna aykırı bir durum bulunmasa da ahlâka aykırı bir fiille baĢkasına kasten zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür.
558 ġahiniz, s. 110; Yavuz’a göre iĢ sahibinin kendisine teklif edilen asıl sözleĢmeyi akdetmeyi
sebepsiz yere reddetmesi halinde de simsar ücrete hak kazanmalıdır. Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1280; Arkan, iĢ sahibinin haklı nedenlere dayanarak (örneğin üçüncü kiĢinin malî durumunun bozuk olması vb.) simsarın bulduğu kiĢilerle sözleĢme yapmaktan kaçınabileceğini belirtir. Arkan, s. 198; Karayalçın'a göre, iĢ sahibi simsarın bulduğu Ģahıstan farklı bir Ģahıs bulmuĢsa ve akdi onunla yapması için haklı sebep varsa, o kiĢi ile sözleĢme yapabilir görüĢündedir. Yazar, simsarın bulduğu Ģahsın teminat vermemesi veya daha az bir fiyat önermesini haklı sebebe örnek olarak göstermiĢtir. Karayalçın, s. 508.
559 ġahiniz, s. 110; Çağlayan, s. 453; Yargıtay 13. HD., 06.07.2011 tarih 4554/11163 sayılı kararında “…Davacı tellâlın sözleşmede yazılı taşınmazı göstermesinden sonra davacının davaya konu taşınmazı malikinden tapuda satın aldığı ihtilafsızdır. Davalı taraf, davacı ile olan akdi ilişkiyi sonlandırmadan taşınmazı satın almıştır. Tellâllık sözleşmesinde alıcının gördüğü gayrimenkulleri şahsı, ortağı veya idarecisi bulunduğu şirket, kan ve sihri hısımları vs, sözleşme tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde satın alması halinde satış bedeli üzerinden %3 komisyon + KDV komisyon bedeli ödeyeceğinin kararlaştırıldığı da anlaşılmakla, sözleşmenin bu hükmü tarafları bağlar. Davacının dayandığı sözleşme B.K.404. maddesindeki şartlara uygun geçerli bir tellâllık sözleşmesi olup, tellâl B.K.405/1. maddesi hükmüne göre ücrete hak kazanmıştır…” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur. Çağlayan, s. 453.
560 Ülgen, s. 734; Becker, (Çev. Dura), s. 84; ġahiniz, s. 110. Doğanay, (ġerh) s. 572. 561
Bozkurt, s. 227; ġahiniz, s. 110.
562 Karayalçın, s. 508; Yasasever, s. 670; ġahiniz, s. 110; TaĢdelen, s. 83. 563 Bu görüĢteki yazarlar: Bucher, Marquis, bkz. ġahiniz, s. 108.
Sonuç olarak, iĢ sahibi simsarın faaliyetlerinden yararlanıp yararlanmayacağına kendisi karar verir. Ancak iĢ sahibinin sırf simsarın ücret alacağını engellemek için yaptığı, dürüstlük kuralına aykırı fiillerinden dolayı, simsar ücrete hak kazanır565
. Öğretide, iĢ sahibinin dürüstlük kuralına aykırı bu davranıĢının yaptırım altına alınmasının açıkça kanunda düzenlenmesi gerektiği yönünde eleĢtiriler mevcuttur566
. Simsar önerdiği sözleĢmeyi iĢ sahibinin akdetmesini zorunlu tutacak Ģekilde bir anlaĢma yapamaz567. Böyle bir hüküm konulması, TMK. m. 23 bağlamında kiĢinin hak ve fiil ehliyetlerinden, özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağı hükmüne ve TBK. m. 27’de yer alan ahlâka, kamu düzenine, kiĢilik haklarına aykırı olan sözleĢmeler kesin olarak hükümsüzdür maddesine aykırı olur.
B) SĠMSARIN FAALĠYETĠNDEN FAYDALANMADAN ASIL