A) ÜCRET ÖDEME BORCU
4) AĢırı Ücretin Ġndirilmesi
Simsarlık sözleĢmesinde aĢırı ücretin indirilmesine iliĢkin 818 sayılı BK m. 409 hükmü "Hizmet mukavelesi ve gayrimenkul satışı imkânını hazırlamak veya
bunlardan birinin icrasına tavassut etmek için fahiş bir ücret şart edilmiş ise borçlunun talebi üzerine bu ücret hâkim tarafından adilâne bir surette tenkis edilebilir." Ģeklinde iken, 6098 sayılı TBK m. 525 hükmü "Sözleşmede aşırı bir ücret kararlaştırılmışsa, borçlunun istemi üzerine, bu ücret hâkim tarafından hakkaniyete uygun olarak indirilebilir." Ģeklinde değiĢtirilmiĢtir. Böylece hizmet sözleĢmesi ve
taĢınmaz satıĢına iliĢkin simsarlık sözleĢmesi sınırlaması, sınırlamanın haklı bir sebebi olmaması gerekçesiyle ortadan kaldırılarak hükmün uygulama alanı geniĢletilmiĢ, hüküm bütün simsarlık sözleĢmeleri için uygulanabilir hâle gelmiĢtir805. Eski kanun dönemindeki bu sınırlamanın amacının iĢ bulmak için hizmet sözleĢmesi yapan ya da taĢınmazını satan kiĢinin genellikle zor durumda olması sebebiyle, aĢırı ücrete ses çıkaramayacakları düĢünülerek bu hususlarda istismarın engellenmesi olduğu savunulmaktadır806. Ancak aĢırı ücretin indirilmesi bakımından bu sınırlamanın kaldırılması kanımızca daha yerinde ve hakkaniyete uygun bir durumdur.
Simsarlık sözleĢmesinde aĢırı ücretin indirilmesi, ekonomik hayatın özgürlüğüne bir müdahale teĢkil ettiğinden ve sözleĢme serbestisini sınırlandırdığından, ancak ciddi bir kötüye kullanma ve önemli bir kamu yararı varsa bu yola gidilmelidir807. Hükmün uygulanmasının birinci Ģartı, simsarın faaliyeti ile ücreti arasında iĢ sahibi aleyhine açık bir oransızlığın bulunması; ücretin aĢırı
805
Mehaz Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun metninde (OR. Art. 417) söz konusu sınırlamalar korunmaktadır.
806 TaĢdelen, s. 90; Yavuz, N., s. 2778; Bakar, s. 112; Becker, (Çev. Dura), s. 94; Bozkurt, s. 255;
Bakar, s. 112; ġahiniz, s. 181.
807
Yavuz, N., s. 2779; Becker, (Çev. Dura), s. 93; Bozkurt, s. 256. Yargıtay bir kararında, simsar ile iĢ sahibi, iĢ sahibinin 3 ay içerisinde kendi faaliyeti ile taĢınmazını satsa bile simsarın ücrete hak kazanacağını hüküm altına alan bir simsarlık sözleĢmesi yapmıĢtır. Bu süre içerisinde iĢ sahibi simsarın yardımı olmadan taĢınmazını satmıĢ, simsar ise ücreti için açtığı davada mahkeme simsarın aracılığı olmadan sattığı taĢınmaz için %2 satıcıya %2 alıcıya ait olan ücret miktarının tümünün davalıdan istenmesinde, bu ücretin fahiĢ olup olamadığının incelenmesi gerektiği yönünde karar vermiĢtir. Yargıtay 13. HD., 11.12.1989 tarih 4471/7193 sayılı kararı için bkz. Özkaya, s. 1040.
olmasıdır808. Hükmün lafzındaki ücret ifadesinin giderleri kapsayıp kapsamayacağı hususu doktrinde tartıĢmalıdır. Bir görüĢe göre, yalnızca ücretten bahsedilip, giderler dıĢarıda bırakılsa da ücretin aĢırı olup olmadığı değerlendirilirken giderlerin de göz önünde tutulması gerektiği savunulurken809; diğer görüĢe göre, ücret tabirini giderleri de karĢılayacak Ģekilde geniĢ yorumlamak kanunun ne lafzına ne de ruhuna uygun düĢtüğünden giderleri kapsamaz810. Ücretin aĢırı olup olmadığı değerlendirilirken, simsarlık sözleĢmesinin tesadüfe bağlı bir sözleĢme olması sebebiyle, simsarın fiilen harcadığı emek veya zaman ile kararlaĢtırılan ücretin oranını esas almak doğru değildir811; simsarlık ediminin sahip olduğu objektif değer esas alınmalıdır812
. Zira simsarın uygun tesadüfler neticesinde az bir çalıĢma ile sonuca ulaĢması hâlinde de indirim söz konusu olmamalıdır813. Oransızlık o bölgedeki olağan simsarlık ücretine göre tanzim olunur814; taraflarca kabul edilen tutar mahallî teamül ücretini haklı bir gerekçe olmaksızın önemli ölçüde geçiyorsa, ücretin aĢırı olduğu söylenebilir815
. Ücret tutarının aĢırılığı, ilgili mercilerden sorularak ya da bilirkiĢilerin görüĢlerinden yararlanılarak tespit edilir816. Yargıtay da oransızlığın tespiti için, ticarî teamül gereğince belirlenecek ücret tutarının, ilgili ticaret odasından sorulması, tarafların malî durumunun göz önünde bulundurulması ve taĢınmazların satıĢı için simsarın faaliyet ve çalıĢmalarının derecesine bakılarak hakkaniyete uygun bir bedele hükmedilmesi gerektiği görüĢündedir817. Öncelikle objektif ölçüte göre değerlendirme yapıldıktan sonra, hâkim takdir yetkisini kullanırken sübjektif ölçüte de baĢvurmalıdır; bu bağlamda somut olaydaki simsarlık iliĢkisinin tesadüfe bağlılığının az ya da çok olması, simsarın ediminin iĢ sahibi bakımından özel bir önem taĢıyıp taĢımaması, normalin üzerinde bir ücretin belirlenmesi için haklı bir
808 Ülgen, s. 738; Bozkurt, s. 256; Yasasever, s. 673; Kurt, s. 1439; Becker, (Çev. Dura), s. 94;
ġahiniz, s. 200; Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1282; Yavuz, s. 719; Bakar, s. 115.
809 GümüĢ, s. 22. 810
ġahiniz, s. 188 vd.
811 Bozkurt, s. 256; Becker, (Çev. Dura), s. 94; GümüĢ, s. 222; Yavuz, N., s. 2779; ġahiniz, s. 202. 812 GümüĢ, s. 222.
813
Becker, (Çev. Dura), s. 94.
814
Karayalçın, s. 509; Arkan, s. 200; Yasasever, s. 673; Yavuz, N., s. 2779; Becker, (Çev. Dura), s. 94; Ülgen, s. 738; Bozkurt, s. 257; Yavuz, (Özel Hükümler), s. 1282; Yavuz, s. 719.
815 Becker, (Çev. Dura), s. 94.
816 Akyazan, s. 455; TaĢdelen, s. 90; Bakar, s. 116. 817
Yargıtay 13. HD., 01.05.1987 tarih 2249/2653 sayılı karar için bkz. GümüĢ, s. 222; Yavuz, N., 2769; Özkaya, s. 1041-1042. Kanaatimizce Yargıtay, yeni kararlarında, gayrimenkul simsarlığı ile ilgili, ücretin aĢırı olup olmadığının değerlendirmesini yaparken 30442 sayılı TaĢınmaz Ticareti Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesindeki azami ücret sınırını dikkate almalıdır.
sebebin bulunup bulunmaması gibi unsurlar değerlendirilerek karar verilmelidir818 . Yapılan değerlendirmeler sonucunda, ücretin tamamen ortadan kaldırılması mümkün değildir819
. TBK m. 525 gereğince ücretin indirilmesi talebinde bulunulabilmesi için, ikinci Ģart ise, ücret tutarının tarafların iradesine dayalı olarak sözleĢme ile belirlenmesidir. Dolayısıyla ücretin tarife veya teamüle dayandığı durumlarda ücretin indirilmesi istenemez820.
Edimler arasında oransızlık hâlinde, aĢırı yararlanma (TBK m. 28) hükümleri varken, kanun koyucu simsarlık için ayrıca bir hükme ihtiyaç duymuĢtur. Ancak TBK m. 525’e dayanarak aĢırı ücretin indirilmesi, aĢırı yararlanmada aranan sıkı koĢullara bağlanmamıĢtır. Burada hâkime daha serbest hareket etme imkânı tanınmıĢtır821. Zor durumda kalma veya düĢüncesizlik yahut deneyimsizlikten yararlanma Ģeklindeki sübjektif koĢullar TBK m. 525 gereğince aĢırı ücretin indirilmesi için aranmaz; simsarlık sözleĢmesi ile kararlaĢtırılan ücret aĢırı ise hâkim talep üzerine bu ücreti hakkaniyete uygun bir Ģekilde indirebilir822
.
TBK m. 525 gereğince aĢırı ücretin indirilmesi için borçlunun bu yönde bir talebinin olması gerekir823. Bir baĢka deyiĢle, aĢırı ücretin indirilmesi talebe bağlıdır, hâkim re'sen böyle bir karar veremez824. Talep hakkı, bir yasal talep olarak iĢ sahibi tarafından açılacak dava ile ya da simsarın açtığı davada def’i olarak ileri sürülebilir825. Bu bağlamda ücret indirimi talebinde bulunacak kiĢi, iĢ sahibidir826
. Simsarlık sözleĢmesinde ücretin indirilmesi talebe bağlı kılınmıĢken, sözleĢme ile belirlenen aĢırı ceza koĢulu TBK m. 182 f. 3 gereğince hâkim tarafından re’sen indirilebilir827. Simsarlık sözleĢmesinin borçlusu tacir ya da tacir gibi sorumlu tutulan
818
ġahiniz, s. 210-211.
819 Bozkurt, s. 257.
820 GümüĢ, s. 221; ġahiniz, s. 191. Aksi görüĢteki yazarlar için bkz. ġahiniz, s. 190, dpn. 659. 821 Kalkan, B., Türk Hukukunda Gabin, Ġstanbul 2004, s. 89; Kurtoğlu, s. 470.
822
Bakar, s. 112.
823 Bu talebin yargısal yolla ileri sürülebilen kısmî iptal talebi niteliğinde olduğu görüĢü için bkz.
GümüĢ, s. 222. Davanın değiĢtirici yenilik doğuran dava niteliğinde olduğu görüĢü için bkz. ġahiniz, s. 192.
824
Yargıtay HGK., 24.01.1968 tarih 4365/45 sayılı karar için bkz. Akyazan, s. 455; 13. HD., 16.11.1995 tarih 9657/10070 sayılı karar için bkz. Günay, s. 1539-1540.
825 GümüĢ, s. 222.
826 Bakar, s. 114; GümüĢ, s. 221; ġahiniz, s. 181. 827
Simsarlık sözleĢmesi ile ilgili Yargıtay 13. HD., 06.11.2008 tarih 6567/13187 sayılı karar için bkz. Ruhi, s. 2200; Yargıtay 13. HD., 05.02.2022 tarih 12106/1130; 3. HD., 18.07.2005 tarih 6219/8082; 13. HD., 22.11.2004 tarih 15671/16821; 13. HD., 21.04.2003 tarih 15291/4753 sayılı kararlar için bkz. Yavuz, N., s. 2767; Bakar, s. 114, dpn. 562; Günay, s. 1535. Ceza koĢulu ile
kiĢi ise, aĢırı ücretin indirilmesini isteyemez828. Tacir olmanın hükümlerine iliĢkin TTK m. 22 hükmü bunu engellemiĢtir. Öte yandan, iĢ sahibi tacir sıfatına sahip olmayıp simsarın faaliyeti sonucunda yapılan sözleĢme TTK m. 19 f. 2 gereğince tacir sayılmayan iĢ sahibi bakımından da ticarî sayılsa dahi borçlu (iĢ sahibi) TBK m. 525 gereğince aĢırı ücretin indirilmesini talep edebilir829. Tacir olan iĢ sahibi her ne kadar TBK m. 525’e dayanarak aĢırı ücretin indirilmesini isteyemese de TBK m. 28 gereğince gabin iddiasında bulunabilir830. Tacirlerin basiretli iĢ adamı gibi davranma yükümlülüğü gerekçesiyle, deneyimsizlik ve düĢüncesizlik sebeplerine dayanarak gabin iddiasında bulunabilmesi için, bu iĢin kendi ticaret alanına iliĢkin olmaması gerekir; zira tacirin ancak kendi ticaret alanıyla sınırlı olarak öngörülü davranması beklenir831.
ĠĢ sahibi, simsarlık sözleĢmesinde kararlaĢtırılan ücreti ödedikten sonra, indirilmesini talep edemez832. Eğer kanun koyucu ücretin ödenmesinden sonra da indirilebileceğine izin verseydi, indirim talebini aĢırı yararlanmada olduğu gibi bir süreye tabi tutardı; zira tarafların süresiz olarak belirsizlik içinde bırakılması onların menfaati açısından uygun olmaz833. Federal Mahkeme, iĢ sahibinin ücrette indirim talebine hakkı olduğunu bilerek ve ihtirazî kayıt koymadan ücreti ödemesi hâlinde, artık aĢırı ücretin indirilmesi hakkından zımnen vazgeçtiği, talepte bulunamayacağı görüĢündedir834
.