Simsar kural olarak yaptığı giderleri iĢ sahibinden isteyemez. TBK m. 520 f.
2’de “Simsarlık sözleşmesinde simsarın yapacağı giderlerin kendisine ödeneceği
kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyeti sözleşmenin kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa bile giderleri ödenir.” hükmü gereğince iĢ sahibinin giderleri ödeme borcu ancak
taraflar kararlaĢtırılırsa ortaya çıkar861. Giderlerin ödenmesi konusunda taraflar farklı Ģekilde anlaĢma yapabilirler862
. Giderleri isteme hakkı bu yönüyle vekâlet sözleĢmesinden farklılık arz eder. Vekâlet sözleĢmesinde vekâlet veren, vekâletin gereği gibi ifası için, vekilin yaptığı giderleri ve verdiği avansları ödemekle sorumlu tutulmuĢtur863
. Bu sözleĢmede kural, vekâlet verenin, giderleri ödemesiyken simsarlık sözleĢmesinde istisnadır. Bu farklılığın sebebi, simsarın ücrete hak kazanmasının faaliyet göstermesine bağlı olmayıp, faaliyetin baĢarıyla
858
Arkan, s. 201; Ayhan/Çağlar, s. 529; Bahtiyar, s. 202; Bakar, s. 78.
859 Bahtiyar, s. 202.
860 Ülgen, s. 739; Arkan, s. 201; Bakar, s. 77.
861 Kanun'un açık hükmü olmasına rağmen simsarın aracılık ettiği asıl sözleĢme kurulmuĢ ise,
simsarlık sözleĢmesinde kararlaĢtırılmamıĢ olsa bile simsarın giderleri talep etme hakkı olduğunu savunan yazarlarda mevcuttur. Ġlgili görüĢ için bkz. Akyazan, s. 455; Mimaroğlu, s. 508.
862 Becker, (Çev. Dura), s. 89; Ülgen, s. 738. 863 Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 421.
sonuçlanmasına bağlı ve simsarın adi vekile göre daha büyük bir serbestiye sahip olmasıdır864
.
Simsarlık sözleĢmesinde, giderleri ödeme baĢarıya bağlı değildir. Zira tarafların kararlaĢtırması halinde asıl sözleĢme kurulsa da kurulmasa da iĢ sahibi karĢılar. Taraflar gider ödeme yükümlülüğünü açık veya zımni Ģekilde kararlaĢtırabilir865
. Simsarlık sözleĢmesinde giderlerin karĢılanması kararlaĢtırıldığında, simsarlık faaliyetinin baĢarıya ulaĢtığı takdirde iĢ sahibinin, ücretin yanında masrafı da ödeyip ödemeyeceği konusunda açıklık bulunmayabilir. Bir görüĢe göre ücret, masrafı da kapsamına aldığı için asıl sözleĢme kurulursa simsar masraflarını isteyemez. Bizim de katıldığımız doktrindeki hâkim görüĢ ise simsarlık faaliyeti baĢarıya ulaĢırsa simsar ücretin yanında masrafa da hak kazanır. Zira bu görüĢün dayandığı temel kanun maddesinde yer alan "(…) sözleşmenin
kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa bile" ifadesiyle simsarın asıl sözleĢme
kurulduğunda da masrafa hak kazanacağı kastedilmiĢtir866 .
Giderin, konu ve kapsamı kanunda tanımlanmamıĢ olduğu için simsarlık sözleĢmesine uygun düĢtüğü ölçüde adi vekâlet hükümleri uygulanır867
. Tarafların anlaĢması, iĢ sahibini, simsarın yaptığı aĢırı masrafları ödeme borcu altına sokmaz. Kanun koyucu vekâlet hükümlerinde “(…) vekâletin gereği gibi ifası için vekilin
yaptığı giderlerin” ödenmesinden bahsetmektedir. Bu maddeden hareketle iĢ sahibi,
ancak simsarın sözleĢme gereği yaptığı giderleri ödemekle mükelleftir. Gereği gibi ifa kavramından yapılan faaliyetin, sözleĢmeye uygun olarak yapılması ayrıca sadakat ve özen borcuna uygun davranılması anlaĢılmalıdır868
. ĠĢ sahibi zorunlu ve faydalı giderleri ödemekle yükümlüdür869. Aksi yönde, iĢ sahibinin zorunlu ve talimatı doğrultusunda yapılan giderleri ödemekle yükümlü olduğunu savunan
864 ġahiniz, s. 216.
865 Becker, (Çev. Dura), s. 89; Bakar, s. 73; GümüĢ, s. 223. Kanunda gayrimenkul simsarlığı
sözleĢmelerinin geçerliliği, yazılı olma Ģartına bağlı olduğu için giderlerin karĢılanacağına dair bir anlaĢmanın da yazılı olması esastır. ġahiniz, s. 218; Bakar 73; GümüĢ, s. 223.
866 Ülgen, s. 738; ġahiniz, s. 219. GümüĢ, s. 223. Poroy’a göre simsarlık sözleĢmesinde, açıkça
belirtilmediyse ve asıl sözleĢme kurulmadıysa simsar, giderlerini talep etme hakkına kavuĢamaz. Kanun açık yazmadığı için vekâlet sözleĢmesi hükümlerine gidilmesi gerektiği ileri sürmüĢtür. Bu görüĢ için bkz. Poroy/Yasaman, s. 317.
867 Bozkurt, s. 241; ġahiniz, s. 221; GümüĢ, s. 223. 868 Zevkliler/Gökyayla, s. 622.
görüĢler de mevcuttur870
. Kanaatimizce iĢ sahibi aksi kararlaĢtırılmadıysa simsarın zorunlu giderlerinin yanı sıra ona verilen talimat doğrultusunda yaptığı giderleri de isteyebilir. Zorunlu giderler, durumun Ģartlarına göre değiĢebilir. Bir giderin zorunlu olup olmadığının tespiti yapılırken, orta düzeydeki bir simsarın yapacağı giderlerden olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılır871
. Zira Kanunda, vekâletin gereği gibi ifası için yapılan giderlerin ödeneceği belirtilmiĢtir. Simsar, dükkân kirası, yanında çalıĢan ücreti gibi giderlerini isteyemeyeceği gibi aracılık faaliyeti için harcanan zamanının karĢılığını da isteyemez872
. Yapılan giderler, simsarın arzusuyla malvarlığında meydan gelen azalmadır. Simsarın iradesi dıĢında malvarlığındaki eksilmeler zarar kapsamında olup, gider kapsamında istenemez873
.
Simsar, giderlerin ödeneceğinin simsarlık sözleĢmesinde kararlaĢtırıldığını, giderleri yaptığını, giderin miktarını ve zorunlu gider olduğunu ispatla mükelleftir874. Simsarlık sözleĢmesinde giderlerin talep hakkı, taraflarca aksi kararlaĢtırılmadıkça simsarın gideri yaptığı anda doğar ve iĢ sahibinden talep ettiği anda muaccel olur875
. Simsarlık sözleĢmesinde, baĢlangıçta ödenen avansın, gider avansı mı yoksa ücret avansı mı olduğu belli değilse bu konuda farklı görüĢler mevcuttur. Birinci görüĢte, giderleri talep etme hakkı, simsarın asli haklarından olmayıp katlanmakla yükümlü olduğu unsurlardan biridir. Bu görüĢe göre sözleĢmede açıkça kararlaĢtırılmazsa avans, ücret için verildiği kabul edilir876
. Bizim de katıldığımız ikinci görüĢe göre ücret, asıl sözleĢmenin kurulmasıyla kazanılır. Dolayısıyla avansın belirsiz bir alacak için verilemez; bu sebeple iĢ sahibinin avansı giderler için verdiği kabul edilmelidir877. Ancak avansın niteliğini tespit etmek için öncelikle sözleĢme yorumlanarak taraf iradelerinin tespiti yapılmalıdır. SözleĢmede giderlerin ödenmesi kararlaĢtırılmıĢsa, simsar azledilmesine rağmen giderleri iĢ sahibinden talep
870 ġahiniz, s. 221.
871 GümüĢ, s. 223; ġahiniz, s. 222; Bakar, s. 77. Ġstenebilecek giderlerin, objektif zorunlu olması
gerektiği görüĢü için bkz. Aral/Ayrancı, s. 431.
872
ġahiniz, s. 222.
873 Erkan, s. 446; Bakar, s. 72.
874 Becker, (Çev. Dura), s. 89; Bakar, s. 73.
875 Zevkliler/Gökyayla, s. 622; Bakar, s. 72. Masraf ancak asıl sözleĢme kurulursa ödeneceği
kararlaĢtırılırsa simsar giderleri talep hakkının doğumu asıl sözleĢmenin kurulma anı olur. ġahiniz, s. 220.
876 Bu görüĢü savunanlar yazarlar: Marquis, ġahiniz.
edebilir878. TBK m. 523 uyarınca simsarın ücret hakkında olduğu gibi borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket ederse veya dürüstlük kurallarına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alırsa, giderleri talep etme hakkını kaybeder.