C) DEĞERLENDĠRME
I. SADAKAT BORCU
Simsarın sadakat borcu kanunda düzenlenmemiĢtir. TBK m. 520 f. 2’de simsarlık sözleĢmesine, kural olarak vekâlete iliĢkin hükümler uygulanacağı belirtilmiĢ; vekâlet sözleĢmesine atıf yapılmıĢtır. TBK m.506 f. 2’de vekilin sadakat ve özen borcu “Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini
gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür” Ģeklinde ifade edilmiĢtir.
Vekilin sadakat borcu, vekâlet verenin yararına Ģekilde davranma ve vekâlet verene zarar verecek davranıĢlardan kaçınma hususlarını kapsar386. Simsarın sadakat borcu, gerek simsarlık faaliyeti sırasında gerekse simsarlık faaliyetinin tamamlandıktan sonra, kendisine duyulan güvene binaen iĢ sahibinin menfaatlerini sözleĢmenin amacına uygun olarak korumaktır387
. Simsarın doğrulukla çalıĢması, Ģahsî çıkarlarını iĢ sahibinin çıkarlarının üstünde tutmaması gerekir388
. Sadakat borcu, taraflar arasında güven iliĢkisine dayanan bir borçtur389. Bu borç, iĢ sahibinin menfaat ve iradesine uygun çalıĢmayı kapsadığından, bir görüĢe göre, dürüstlük kuralına uygun ifa olarak da değerlendirilir390
. Sadakat borcu, dürüstlük kuralının özel ve daha yoğun görünümü olarak kabul edilir391
.
Sadakat borcunun iĢ sahibinin menfaat ve iradesi doğrultusunda hareket etme borcundan ortaya çıktığı söylenebileceği gibi, tam tersi olarak iĢ sahibinin menfaat ve iradesine uygun davranma borcunun sadakat borcundan doğduğu da söylenebilir392
. Sadakat borcu, sadece ifa borcu ile ilgili olmayıp kapsamı daha geniĢtir393. Sadakat borcunun kapsamı, taraflar arasındaki sözleĢmeye göre
386 Akıncı, (Vekâlet), s.16; BaĢpınar, V., Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, 2. Bası,
Ankara 2004, s. 56; Zevkliler/Gökyayla, s. 609; Yalçınduran, s. 78; Aral/Ayrancı, s. 420; Tandoğan, s. 407.
387 Yalçınduran, s. 71; Bakar, s.66; ġahiniz, s. 54, Bozkurt, s. 189. 388
Vekâlet sözleĢmesi bakımından aynı hususta bkz. Akıncı, (Vekâlet), s. 16; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 417.
389 Kurt, s. 1440; ġahiniz, s. 55; Eren, s. 732. 390 Bozkurt, s. 189.
391 Akipek, s. 153; ġahiniz, s. 55; Bozkurt, s. 190. 392
Tandoğan, s. 409.
393 Becker, H., (Çev. Suat Dura) Ġsviçre Medeni Kanunu ġerhi, Borçlar Hukuku, Ġkinci Bölüm, ÇeĢitli
SözleĢme ĠliĢkileri, m. 184-551, Bern 1934, (Türkçe Baskı, Yargıtay Yayını No: 24), Ankara 1993, (Becker, Çev. Dura, ġerh), s. 704; Bozkurt, s. 189.
belirlenir394. Kapsam, sözleĢmede belirlenmediyse, aracılık faaliyetine konu iĢin niteliği dikkate alınarak sözleĢmenin yorumlanması ve tamamlanması suretiyle tespit edilir395.
ĠĢ sahibini aydınlatma, sır saklama gibi birçok borcun sadakat borcundan türediği düĢünülmektedir396. Simsarın, iĢ sahibinin menfaatlerini, iĢ sahibi ile çıkar çatıĢması yaĢayan üçüncü kiĢilere karĢı koruması da bu borcun gereğidir397
. TBK'nın 523. maddesinden de simsarın sadakat borcunun olduğu çıkarımı yapılabilir. Bu maddeye göre, simsarın diğer tarafın menfaatine hareket etmesi ve dürüstlük kuralına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alması, ücret isteme hakkının kaybedilmesi yaptırımına bağlanmıĢtır.
Sadakat borcu, vekil ile müvekkil arasında sözleĢme görüĢmeleri aĢamasında baĢlar, vekâlet sözleĢmesinin sona ermesinden sonra da devam eder398
. Ancak simsarın borcu, her ne kadar sözleĢmeden sonra devam etse de vekilin borcu kadar ağır değildir. Zira sadakat borcu, simsarlık sözleĢmesinde kural olarak tasarlanan sözleĢmenin kurulmasıyla sona ererken, vekâlet sözleĢmesinde bu durum farklılık arz edebilir399. Yine vekâlet sözleĢmesinden faklı olarak simsarlık sözleĢmesinin tesadüfî nitelikte, iĢ sahibinin sözleĢmeyi yapıp yapmamakta serbest ve simsarın davranıĢının niteliğinin külfet olması sebebiyle bu borcun kapsamının daha dar Ģekilde değerlendirilmesi gerektiği söylenebilir400
. Yine bu sebeplerle, simsarın sadakat ve özen borcuna aykırı davranması hâlinde, sorumluluğunun vekilin sorumluluğuna göre daha hafif değerlendirilmesi gerekir401
.
Vekâlet sözleĢmesinde, vekilin sadakat borcunu ihlâl etmesi hâlinde, vekâlet verenin uğradığı zararları tazmin etmek için tazminat davası açması mümkündür402
. TBK m. 112 gereğince, simsarın sadakat borcunu ihlâl etmesi durumunda da simsar
394 GümüĢ, s. 212; ġahiniz, s. 59. 395
ġahiniz, s. 63.
396 Tandoğan, s. 408; Donay, S., Vekilin Talimata Uyma ve Dürüstlükle Hareket Etme Borcu, Batider
1960-1970, C. V, S. 1, s. 739-740; Eren, s. 732; GümüĢ, s. 147.
397
Bozkurt, s. 190; GümüĢ, s. 212; Donay, s. 739.
398
Akıncı, (Vekâlet), s. 16, Zevkliler/Gökyayla, s. 609; ġahiniz, s. 55; Bozkurt, s. 190; Aral/Ayrancı, s. 420; Tandoğan, s. 407; Yalçınduran, s. 79-80; Donay, s. 739; Bakar, s. 66.
399 Bozkurt, s. 190.
400 Öcal Apaydın, s. 156; ġahiniz, s. 63. 401
GümüĢ, s. 212-213; ġahiniz, s. 63.
402 Sadakat borcu teknik anlamda bir borç olmadığı için ifa amaçlı dava edilemez ancak iĢ sahibi
uğradığı zararların tazminini isteyebilir. Konu ile ilgili vekâlet sözleĢmesi için bkz. Akıncı, (Vekâlet), s. 16.
kusursuzluğunu ispatlayamazsa, iĢ sahibinin uğradığı zararı tazmin etmekle mükelleftir403
. Öte yandan, TBK m. 523'te öngörülen, sadakat borcunun ağır ihlâli niteliğindeki durumlar söz konusu olduğunda, simsar ücret ve masraf isteme hakkını kaybeder404. Zararın ispat edilmesinin genellikle çok zor olduğunu göz önünde bulunduran kanun koyucu405, iĢ sahibine kendisini ispat külfetinden kurtaran bu haktan yararlanma imkânını bahĢetmiĢtir406. Söz konusu hüküm ile kanun koyucu, simsarı ücret ve gider isteme hakkının düĢmesi tehdidi ile karĢı karĢıya bırakarak, onu sadakat borcuna aykırı davranmamaya sevk etmiĢtir407
.
Ġsviçre Federal Mahkemesi'ne göre, simsarın sorumluluğu asıl sözleĢmenin kurulmasıyla sona erse de bazı durumlarda simsar ile iĢ sahibi asıl sözleĢmenin akdedilmesi yanında sözleĢmenin ifasını da ücret hakkı için Ģart koĢabilir yahut ücret alacağını geciktirici veya bozucu koĢula bağlayabilir. Bu durumlarda, sadakat borcu sözleĢmenin kurulmasından sonra da devam eder408
. Mahkeme, asıl sözleĢmenin kurulmasından sonra devam eden sadakat borcunun kaynağını tarafların anlaĢması veya dürüstlük kuralı olarak göstermiĢtir. SözleĢmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bu borca aykırılık durumunda, simsar geçmiĢe dönük ücret hakkını kaybetmez, sadece iĢ sahibinin bu durumdan ortaya çıkan zararını tazmin etmekle yükümlü olur409.
Simsarın her iki taraf için de aracılık faaliyetinde bulunup bulunamayacağı yönünde farklı görüĢler mevcuttur. Ġsviçre Federal Mahkemesi, bir kararında aksi sözleĢmede kararlaĢtırılmamıĢsa ve menfaat çatıĢması söz konusu değilse, iki taraf lehine de aracılık faaliyetinde bulunulabileceğine hükmetmiĢtir410. Bir görüĢe göre, fırsat gösterme simsarlığı ve yönlendirici simsarlıkta, her iki tarafa aracılık yapılabileceği; ancak aracılık simsarlığında bunun mümkün olmayacağı görüĢü savunulmaktadır411. Bir baĢka görüĢe göre, simsarın görevi, sadece sözleĢmenin
403 ġahiniz, s. 85; GümüĢ, s. 213. 404
Yavuz, N., s. 2774-2775; Bozkurt, s. 248; ġahiniz, s. 85.
405
Becker, (Çev. Dura), s. 91; Yasasever, s. 666; Karayalçın, s. 510; Bozkurt, s. 248; Yavuz, N., s. 2775; Ülgen, s. 737.
406 Arkan, s. 202; Ülgen, s. 737; Karayalçın, s. 510; Yavuz, N., s. 2775; Yasasever, s. 666. 407 Karayalçın, s. 510; Bozkurt, s. 248. 408 Bozkurt, s. 191; ġahiniz, s. 61. 409 ġahiniz, s. 61. 410 GümüĢ, s. 212. 411 GümüĢ, s. 212.
kurulmasını fırsatını göstermek veya her iki tarafa gerçeğe uygun bilgiler sağlamak ya da sözleĢme Ģartlarını düzenlemek veyahut uygun ödeme koĢullarını tespit etmek ise, çift taraflı simsarlık mümkündür412
. Bizim de katıldığımız diğer görüĢe göre ise, simsarın, dürüstlük kuralına aykırı olarak haksız bir menfaat sağlamadığı, durumlarda iki tarafa da aracılık mümkündür413. Ġki tarafa da aracılık eden simsar, tarafların isteklerini bağdaĢtırmalı ve tarafların menfaatlerinin dengelenmesi yönünde çaba sarf etmelidir414
. Aksi takdirde, ücrete hak kazanamaz415. Çıkar çatıĢması durumunda ise, simsarın taraflardan birinin hizmetinden çekilmesi gerekir416.