T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANA BİLİM DALI
ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ
YÜKSEK LİSANS TEZİDANIŞMAN
DOÇ.DR. M.FATİH UŞAN
HAZIRLAYAN MEHMET GÜNAY
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER...II KISALTMALAR...VII
GİRİŞ...1
BİRİNCİ BÖLÜM ÇALIŞMA HAYATINDA ESNEKLİK KAVRAMI VE ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ İLE BİR ESNEK ÇALIŞMA MODELİ OLARAK ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ § 1. ÇALIŞMA HAYATINDA ESNEKLİK KAVRAMI VE ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ ...4
I. ÇALIŞMA HAYATINDA ESNEKLİK KAVRAMI...4
II. ESNEKLİK TÜRLERİ...6
A) SAYISAL ESNEKLİK ...7
B) FOKSİYONEL ESNEKLİK...7
C) ÜCRET ESNEKLİĞİ...7
D) ÇALIŞMA SÜRESİ ESNEKLİĞİ...8
E) UZAKLAŞTIRMA STRATEJİLERİ ESNEKLİĞİ...8
III. AVRUPA BİRLİĞİ VE BAZI ÜLKE UYGULAMALARINDAN KISA ÖRNEKLER ...8
IV. ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ...11
A) GENEL OLARAK...11
B) ÇALIŞMA SÜRELERİ YÖNÜNDEN ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ ...12
1.Telafi Edici Çalışma...12
2.Yoğunlaştırılmış İş Haftası...13
3. Kayan İş Süresi ...14
C. HİZMET SÖZLEŞMESİ KURMA YÖNÜNDEN ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ. ...15
1. Çağrı Üzerine Çalışma ...15
2. İş Paylaşımı...16
4. Tele ÇalFFışma...18
5. Ödünç (Geçici) İş İlişkisi...19
§ 2. BİR ESNEK ÇALIŞMA MODELİ OLARAK ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ ...19
I.KAVRAM...19
II. KURUMUN TARİHİ GELİŞİMİ ...21
III. TANIM ...25
IV. BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ...26
A) İŞ ARACILIĞI İLE KARŞILAŞTIRILMASI ...27
B) ALT İŞVEREN İLE KARŞILAŞTIRILMASI...28
C) TAKIM SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI ...29
D) DOLAYLI İŞ İLİŞKİSİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI ...30
V. ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNİN TÜRLERİ ...31
A) GENEL OLARAK...31
B) GERÇEK ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ ( MESLEK EDİNİLMEMİŞ ŞEKİLDE İŞÇİ VERME)...32
C) GERÇEK OLMAYAN ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ ( MESLEK EDİNİLMİŞ ŞEKİLDE İŞÇİ VERME)...35
1. Kavram ...35
2. Unsurları ...35
3. Özel İstihdam Bürolarının Ödünç İşçi Temini Faaliyetleri ve Türkiye Uygulaması ...36
İKİNCİ BÖLÜM ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNİN TARAFLARI VE TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLER § 3. ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNİN TARAFLARI...42
I. GENEL OLARAK ...42
II. ÖDÜNÇ VEREN TARAF ...43
III. ÖDÜNÇ İŞÇİ...44
III. ÖDÜNÇ ALAN TARAF...45
§ 4. TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLER ...46
I. GENEL OLARAK ...47
A) İKİ TARAF ARASINDA HİZMET SÖZLEŞMESİNİN VARLIĞI ...47
B) HİZMET SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞU, ŞEKLİ VE SÜRESİ...49
1. Kuruluşu ...49
2. Şekli...50
3. Süresi ...51
III. ÖDÜNÇ VEREN İLE ÖDÜNÇ ALAN ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ...52
A) GENEL OLARAK...52
B) ÖDÜNÇ İŞÇİ SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞU...53
C) ÖDÜNÇ İŞÇİ SÖZLEŞMESİNİN İÇERİĞİ ...54
D) ÖDÜNÇ İŞÇİ SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ ...56
E) ÖDÜNÇ İŞÇİ SÖZLEŞMESİNİN SÜRESİ ...57
IV. ÖDÜNÇ ALAN İLE ÖDÜNÇ İŞÇİ ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ...59
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLERİN BİREYSEL VE TOPLU İŞ HUKUKU İLE SORUMLULUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ § 5. BİREYSEL İŞ HUKUKU AÇISINDAN TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ...62
I. İŞ GÖRME BORCU AÇISINDAN...62
II. SADAKAT BORCU AÇISINDAN...66
III. İŞVERENİN TALİMATLARINA UYMA BORCU AÇISINDAN ...68
IV. İŞÇİ ÜCRETİNİN ÖDENMESİ AÇISINDAN ...70
V. İŞÇİYİ GÖZETME BORCU AÇISINDAN...74
VI. EŞİT DAVRANMA BORCU AÇISINDAN...76
§ 6. TOPLU İŞ HUKUKU AÇISINDAN TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ...77
I. ÖDÜNÇ İŞÇİNİN SENDİKA ÜYELİĞİ AÇISINDAN...77
II. ÖDÜNÇ İŞÇİNİN SENDİKA İŞYERİ TEMSİLCİLİĞİ AÇISINDAN ...78
III. ÖDÜNÇ İŞÇİNİN TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ YETKİSİ VE YARARLANMASI AÇISINDAN...80
§ 7. SORUMLULUK AÇISINDAN TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ
İLİŞKİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ...82
I. BORCA AYKIRILIKTAN DOĞAN SORUMLULUK ...82
A) ÖDÜNÇ İŞÇİNİN SORUMLULUĞU ...82
B) ÖDÜNÇ VERENİN SORUMLULUĞU...83
C) ÖDÜNÇ ALANIN SORUMLULUĞU...84
II. HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU...85
A. ÖDÜNÇ İŞÇİNİN SORUMLULUĞU ...85
B. ÖDÜNÇ VERENİN SORUMLULUĞU...86
C. ÖDÜNÇ ALANIN SORUMLULUĞU ...86
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ VE KURUMUN SOSYAL VE EKONEMİK ETKİLERİ § 8. ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ...87
I. TARAFLARIN ANLAŞMASI ...87
A) HİZMET SÖZLEŞMESİNİN ANLAŞMAYLA SON BULMASI...88
B) ÖDÜNÇ İŞÇİ VERME SÖZLEŞMESİNİN ANLAŞMAYAL SON BULMASI ...89
II. SÜRENİN DOLMASI...90
III. SÖZLEŞMENİN FESHİ ...90
A) HİZMET SÖZLEŞMESİNİN FESHİ ...91
B) ÖDÜNÇ İŞÇİ VERME SÖZLEŞMESİNİN FESHİ ...92
IV. GEÇERSİZLİK ...92
A) HİZMET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİ...93
B) ÖDÜNÇ İŞÇİ VERME SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİ ...93
V. İŞYERİNİN KAPATILMASI...94
A) ÖDÜNÇ VEREN İŞVERENİN İŞYERİNİN KAPATILMASI ...94
B) ÖDÜNÇ ALAN İŞVERENİN İŞYERİNİN KAPATILMASI...94
VI. ÖLÜM ...95
A) ÖDÜNÇ İŞÇİNİN ÖLÜMÜ ...95
B) ÖDÜNÇ VEREN İŞVERENİN ÖLÜMÜ...95
§ 9. KURUMUN SOYAL VE EKONOMİK ETKİLERİ...96
I. ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNİN FAYDALARI ...96
A) ÖDÜNÇ VEREN İŞVEREN AÇISINDAN...97
B) ÖDÜNÇ ALAN AÇISINDAN ...97 C) ÖDÜNÇ İŞÇİ AÇISINDAN ...98 D) TOPLUMSAL AÇIDAN ...99 II. ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNİN SAKINCALARI ...99 SONUÇ ...101 KAYNAKÇA ...………106
KISALTMALAR
AB. : Avrupa Birliği
ABD. : Amerika Birleşik Devletleri BK. : Borçlar Kanunu
Bkz. : bakınız
BSS. : Banka-Sigorta İşçileri Sendikası
C. : Cilt
CEEP. : Avrupa Kamu İşletmeleri Merkezi
DÜSBE. : Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilgiler Enstitüsü
E. : Esas
ETUC : Avrupa İşçi Sendikaları Konfederasyonu HD. : Hukuk Dairesi
LEGAL : İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi KAMU-İŞ : Kamu İşletmeleri ve İşverenleri Sendikası
K. : Karar
S. : Sayı
s. : Sayfa
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TİSK : Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu TİSGLK : Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu
TÜHİS : Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası UNICE : Avrupa Sanayi ve İşveren Konfederasyonları Birliği
vd. : ve devamı
GİRİŞ
Günümüzde, dünyayı adeta tek pazar haline getiren küreselleşme ve her geçen gün artan uluslararası rekabet ile birlikte teknolojideki hızlı gelişmeler, sosyal ve ekonomik hayatın diğer alanları gibi, çalışma hayatını da derinden etkilemiş ve halen de etkilemektedir. Öyle ki, küreselleşme, artan uluslararası rekabet ve yeni teknolojik gelişmeler, sadece işgücüne gereksinimi azaltmakla kalmamış, işverenleri ve işçileri farklılaşmış ilişkiler kurmaya zorlamıştır. Bu şekilde normal tipteki iş ilişkilerinden farklı olarak yeni tipte iş ilişkileri ortaya çıkmıştır. Bu yeni tipteki iş ilişkilerine, telafi edici çalışma, evde çalışma, tele çalışma, yoğunlaştırılmış iş haftası, iş paylaşımı, kayan iş süresi vs. gibi örnekler vermek mümkündür. Yine bu gelişmelerin çalışma hayatında yol açtığı yeni tipteki iş ilişkilerinden bir tanesi tezimizin de konusu olan “ödünç iş ilişkisi” oluşturmaktadır.
Çalışma hayatında yaşanan gelişmeler neticesinde ortaya çıkan yeni tipteki iş ilişkilerinin temeline baktığımızda, hepsinin esneklik anlayışına dayandığını görmekteyiz. Çalışma hayatında esneklik anlayışı, iş gücünü korumaya ilişkin ilke ve kurallar ile geleneksel kurumların yerine yenilerinin konularak çalışma hayatında, istihdam biçimi, iş süresi, iş koşulları, ücret belirleme yöntemleri ve iş değiştirme gibi konularda farklı stratejilerin geliştirilmesini ifade etmektedir. Esneklik kavramı etrafında gelişen bu yeni stratejilerin hedefi işveren ve işçi sıfatlarına sahip sosyal taraflar arasında zıt çıkarları ortadan kaldırmak ve ortak çıkarları olan sosyal taraflar meydana getirmektir. Böylelikle bir taraftan istihdam artışı sağlanabilecek bir taraftan da işletmeler küresel dünyaya hakim olan iç ve dış rekabet koşullarına uyum sağlayabileceklerdir.
Esneklik temelli olarak ortaya çıkan iş ilişkilerinden bir tanesi de yukarıda ifade ettiğimiz üzere tezimizin konusunu oluşturan ödünç iş ilişkisidir. Ödünç iş ilişkisi, işçi istihdamında esnekliğin sağlanabilmesi için ihdas edilen yeni bir esnek çalışma modelidir. Bu çalışma modeli bir iş hukuku kurumu olarak ilk önce uygulamada ortaya çıkmış ve yaygınlaşmıştır. Daha sonra ise birçok yabancı ülkenin mevzuatlarında yer alarak yasalaşmıştır. Bu kurum günümüzde ise, dünyanın birçok ülkesinde yasal statüye sahiptir ve yaygın bir şekilde uygulanmaktadır.
Dünya üzerindeki gelişmelere paralel olarak ülkemizde de, Avrupa ülkeleri kadar hızlı ve kapsamlı olmasa da, benzer ekonomik ve teknolojik gelişmeler yaşanmakta ve doğal olarak bu gelişmeler, Türk çalışma hayatında ortaya çıkan istihdam konusundaki gereksinimlerin istihdamda esneklik anlayışı yardımıyla çözümlenmesini gündeme getirmektedir. İşte “Ödünç İş İlişkisi” adıyla yapacağımız bu çalışmada bir işverenin kendisine hizmet sözleşmesiyle bağlı işçisini, rızasını da almak kaydıyla, genelde geçici bir süre, başka bir işverene vermesiyle oluşan istihdam esnekliğini çeşitli yönleriyle ele alacağız.
Ödünç iş ilişkisini çalışma konusu yapmamızda, kurumun 1960’lı yıllardan başlayarak Türk çalışma hayatı uygulamasında da kendisini göstermesine rağmen daha yakın tarihe kadar, bu konu üzerinde hukuki değerlendirme yapılarak yasal bir düzenleme yapılmayışı etken olmuştur. 1980’li yıllardan itibaren Türk İş Hukuku doktrininde de ödünç iş ilişkisi kurumuna yönelik açıklamalar ve yorumların yer almaya başlaması ve Avrupa Birliği’ne uyum süreci içerisinde 1475 sayılı İş Kanunu’nun istihdam esnekliği sağlayan ödünç iş ilişkisine uyum sağlamayan yapısının eleştirilmesi üzerine 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile ödünç iş ilişkisi kurumu yasal çerçeveye kavuşturulmuştur. Dolayısıyla Türk çalışma hayatında yasal olarak yeni ihdas edilen bu kurumu, çeşitli yönleriyle değerlendirmek, bu çalışmadaki amacımız olmuştur.
Çalışma konumuz incelenirken esas itibariyle Türk Hukuku düzenlemeleri dikkate alınmıştır. Bununla birlikte çalışmamızda, ödünç iş ilişkisinin ülkemiz açısından yeni bir kurum olması ve kurumla ilgili yapılan bilimsel çalışmaların sınırlı olması nedeniyle, bu kurumu yıllardır tutarlı ve yasal bir şekilde uygulayan ülkelerin uygulamalarına ve özellikle AB düzenlemelerine de değinilmiş ve uygulamalarından örnekler verilmiştir. Ancak bazı hususlar sadece Türk Hukuku düzenlemeleri açısından değerlendirilmiştir.
Çalışmamız bu giriş kısmından sonra dört ana bölümden ve sonuç kısmından oluşmaktadır.
Birinci bölümde, çalışma hayatında esneklik kavramı ve esnek çalışma modelleri ayrıntılarıyla incelenecek, sonra da bir esnek çalışma modeli olarak ödünç iş ilişkisi ve bu
ilişkinin tanımı, tarihi gelişimi değerlendirilecek ve benzer kurumlarla karşılaştırılması yapılacaktır.
İkinci bölümde ise ödünç iş ilişkisinin tarafları ve tarafları arasındaki hukuki ilişkiler üzerinde durulacaktır.
Üçüncü bölümün konusunu ödünç iş ilişkisinde taraflar arasındaki hukuki ilişkilerin çeşitli somut olgular bakımından değerlendirmesi oluşturmaktadır. Şöyle ki bu bölümde sırasıyla “bireysel iş hukuku” ile “toplu iş hukuku” ve “sorumluluk” açısından taraflar arasındaki hukuki ilişkiler incelenecektir.
Nihayet son bölümü oluşturan dördüncü bölümde, üç taraflı ilişki olan ödünç iş ilişkisinin sona ermesi ile ödünç iş ilişkisinin sosyal ve ekonomik etkileri üzerinde durulacaktır.
Son olarak genel bir değerlendirme niteliği taşıyan sonuç bölümüyle çalışmamız tamamlanmış olacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
ÇALIŞMA HAYATINDA ESNEKLİK KAVRAMI VE ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ İLE BİR ESNEK ÇALIŞMA MODELİ OLARAK ÖDÜNÇ İŞ
İLİŞKİSİ
§ 1. ÇALIŞMA HAYATINDA ESNEKLİK KAVRAMI VE ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ
Çalışmamızın konusunu “bir işverenin kendisine iş akdi ile bağlı olan işçisinin iş görme edimini, onun da rızasını almak koşuluyla belirli ve geçici bir süre için diğer bir işverenin emrine vermesiyle oluşan modern bir iş ilişkisi olarak ödünç iş ilişkisi1” üzerine yöneltmiş bulunuyoruz. Ödünç iş ilişkisi gerek Türk iş hukukunda gerek ileride inceleyeceğimiz diğer ülkelerin iş hukuklarında esnek çalışma modeli olarak değerlendirilen ve geleneksel çalışma modellerine göre farklılık arz eden bir iş ilişkisidir. İşte bu nedenle öncelikle genel hatlarıyla esnek çalışma kavramı ve esnek çalışma modelleri üzerinde duracak, sonra da bütün ayrıntılarıyla bir esnek çalışma modeli olan ödünç iş ilişkisini incelemeye çalışacağız.
I. ÇALIŞMA HAYATINDA ESNEKLİK KAVRAMI
Günümüzde, dünyayı adeta tek pazar haline dönüştüren küreselleşme ve gün geçtikçe artan uluslararası rekabet ile bu olguları şüphesiz en çok etkileyen teknolojideki hızlı gelişmeler çalışma hayatını da derinden etkilemektedir2. Küreselleşme, artan uluslararası rekabet ve yeni teknolojik gelişmeler işgücüne gereksinimi azaltırken, doğal olarak iş gücünün sınırlanmasından öteye işgücünün değişik biçimlerde kullanımını gerekli kılmakta
1 AKYİĞİT, Ercan, “ Ödünç İşçinin Sosyal Güvenliği”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, S.5, Mayıs 1995, s.13;ÇELİK, Aziz, “Yeni İş Yasasının Anlamı”,TBBD, S.48, Eylül-Ekim 2003, s.59; UZUN, Bekir, “4857 Sayılı İş Kanunu”, Toprak İşveren Dergisi, Eylül- 003, s.6; BAŞBUĞ, Aydın, “İş Sözleşmesinde Üçlü İlişki”,TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, S.2-3, Mayıs-Ağustos 2003, s.13.
2 ŞAHLANAN, Fevzi, “İşçi İşveren İlişkilerinde Yeni Arayışlar”, Prof.Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı”, C.2, İstanbul-2002, s.1234: ALÇELİK, Turhan, “Esneklik”,TİSK, İşveren Dergisi, C.XL, S.6, Mart 2002, s.17.
ve bu yolda işverenleri ve işçileri farklılaşmış ilişkilere zorlamaktadır3. İşte tam bu noktada çalışma hayatında (konu başlığımızı da oluşturan) yeni bir olgu olarak esneklik (flexibility) kavramı devreye girmektedir. Esneklik kavramı, iş hukuku açısından; iş gücünü korumaya ilişkin ilke ve kurallar ile geleneksel kurumların yerine yenilerinin konularak çalışma hayatında, istihdam biçimi, iş süresi, iş koşulları, ücret belirleme yöntemleri ve iş değiştirme gibi konularda farklı stratejilerin geliştirilmesini ifade etmektedir4. Esneklik kavramı etrafında gelişen bu yeni stratejilerin hedefi, işveren ve işçi sıfatlarına sahip sosyal taraflar arasında zıt çıkarları ortadan kaldırmak ve ortak çıkarları olan sosyal taraflar meydana getirmektir. Çünkü çalışma hayatındaki esneklik anlayışına göre, işverenler ve işçiler işletme gemisindedirler ve işletmenin kapasitesi ve rotası ortak çıkarlardır5.
Çalışma hayatında esnekliğin uygulanmasıyla, küreselleşmenin getirdiği acımasız rekabete ve teknolojideki hızlı gelişmelere işgücü piyasaları uyum sağlayabilecektir. Bu uyumun sorunsuz bir şekilde sağlanabilmesi için, her şeyden önce işgücü piyasasında geçmişten günümüze süregelen katı ilke, kural ve geleneksel kurumların yumuşatılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle ülkelerin çalışma mevzuatlarında var olan ve işçiyi koruma ilkesini esas alan, işveren yönünden uyulması zorunlu katı ilke ve kuralların yerine rekabet gücü kazandıran, istihdamı artıran esnek ilke ve kuralların getirilmesi uyum için şarttır6.
Esneklik, kuralsızlaştırma ve başıboşluk değildir ve bu şekilde de algılanmamalıdır. Esneklikle anlaşılması gereken; işveren ve işçilerden oluşan tarafların hizmet akitleri ve toplu iş sözleşmeleri yoluyla çalışma şartlarını tarafların ihtiyaçlarına en uygun şekilde cevap verebilecek biçimde düzenleyebilme imkanına sahip oldukları açık bir düzeninin
3 ULUCAN, Devrim, “Çalışma Hayatında Esneklik”, Prof.Dr.Metin KUTAL’a Armağan, Ankara-1998, s.526.
4 ERDUT, Tijen, “Çalışma Yaşamında Esneklik ve Kuralsızlaştırma”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, S.4, Kasım- 2003, s.9; EVREN, Gülnur, “Esnek Çalışma ve İstihdama Etkileri”, Ankara-2007, s.20 vd. 5 SÜRAL, Nurhan, “Esnek Çalışma Süreleri ve Modelleri Üzerine Geleceğe Yönelik Bazı Değerlendirme-
ler”, TİSK İşveren Dergisi, C.42, S.9, Haziran 2004, s.21.
6 KUDATGOBİLİK, Tuğrul, “İş Güvencesi ve Dünya Uygulamaları Çerçevesinde Türk Çalışma Hayatında Esneklik İhtiyacı”,TİSK İşveren Dergisi, C.XL, S.6, Mart-2002, s.18-20; ŞAHİN, Nevfel, “Çalışma Hayatında Esneklik Modeli ve Kriterleri”, TİSK, İşveren Dergisi, C.XL, S.6, Mart-2002, s.15-17.
tesis edilmesidir7. Böylelikle işverenler gerek iç ve gerek dış rekabet koşullarına uyum sağlarken, işçiler için de gerekli istihdam artışı sağlanmış olacaktır.
Kuşkusuz esneklik kavramı ile sosyal taraflar ve bu tarafların oluşturduğu çalışma örgütleri ortak yararlar ve ihtiyaçlar noktasında buluşturulmaya çalıştırılmaktadır. Ancak esnekliğin çalışma hayatına girmesiyle, esnekliğin ne olup olmadığı, taraflar için ne tür sonuçlar doğurduğu ve kimin çıkarlarına hizmet ettiği gibi bazı sorular ortaya çıkmıştır. Sosyal taraflar ve örgütleri, özellikle esnek çalışma söz konusu olduğunda, farklı fikirleri ileri sürmüş ve savunmuştur8. İşveren ve örgütleri esnekliği; küreselleşen dünyada artan fiyat ve kaliteye dayalı rekabetin kaçınılmaz bir gerekliliği olarak ifade etmekte ve uygulamaya yönelik düzenlemelerin bir an önce yapılmasını talep etmektedirler. Yine katı iş hukuku mevzuatlarının esnekleştirilerek, üretim faktörleri ve çalışma sürelerinin daha verimli kullanılması gerektiğini dile getirmektedirler. Diğer yandan işçiler ve örgütleri ise esnekliğe; işçiler arasında dayanışmayı azaltacağı, bireyselliği arttırarak sendika üyeliğini zayıflatacağı, işçilerin istihdam güvencesini azaltacağı ve işçiler arasında eşitsizliği bozacağı gerekçesi karşı çıkmaktadırlar. Ayrıca işçi sendiklaları, değişken ve istikrarsız piyasa koşullarına ve ürün tercihlerine uyum sağlamaya çalıştığını ileri süren işveren kesiminin uyguladığı esnek çalışma biçimleri nedeniyle, işçilik maliyetlerinin asgari ücretin altına çekildiğini, çalışma sürelerinin uzadığını, iş yoğunluğunun, sendikasızlaştırma ve kayıt dışı istihdamın arttığını ve çalışma koşullarının kötüleştiğini de ifade etmektedirler9.
II. ESNEKLİK TÜRLERİ
Çalışma hayatında yaygın olarak kullanılan bir sınıflandırmaya göre esneklik; sayısal, fonksiyonel, ücret, çalışma süresi ve uzaklaştırma stratejileri esnekliği olmak üzere beş ayrı başlık altında karşımıza çıkmaktadır10. Bu beş başlığa kısaca bir göz atalım:
7 EKONOMİ, Münir, “Türk İş Hukukunda Esnekleşme Gereği”, Çalışma Hayatında Esneklik, Yaşar Eğitim ve Kültür Vakfı Yayını, Kasım-1994, İzmir, s.60.
8 ERDOĞDU, Seyhan,“Türk İş Hukukunda Esnekleşme Gereği”, Çalışma Hayatında Esneklik, YaşarEğitim ve Kültür Vakfı Yayını, Kasım-1994, İzmir, s.364.
9 HATMAN, Ülkü, “Esneklik Kavramı Neyi İfade Ediyor”,
http://www.metalurji.org.tr/dergi/dergi131/d131_3537.pdf.html , (02.02.2007).
10 ATASAYAR, Kubilay,“Türk İşverenleri Açısından İş Hukukundaki Esneklik”,Çalışma Hayatında Esnek- lik Yaşar Eğitim ve Kültür Vakfı Yayını, Kasım-1994, İzmir, s.316.
A) SAYISAL ESNEKLİK
Sayısal esneklik, işletmelerin gereksinim duyacakları işgücü miktarı ve niteliğini, değişen ekonomik ve teknolojik şartlara, piyasadaki talep miktarına ve yeni üretim tekniklerine göre "değiştirme serbestisini" ifade etmektedir. Sayısal esneklik iç ve dış sayısal esneklik şeklinde ikiye ayrılmaktadır. İç sayısal esneklik, hem iş süresinin, hem de belirli ücret eklerinin değişimiyle gerçekleştirilir. Dış sayısal esneklik ise, dışsallaştırma yoluyla ve şubeler aracılığıyla sağlanmaktadır11.
B) FONKSİYONEL ESNEKLİK
İş organizasyonunda esneklik olarak da tanımlanan fonksiyonel esneklik, işletmede işgücünün değişik şekillerde kullanılabilmesini yani işçilerin birden çok işi veya görevi ifa edebilmesini veya normal olarak yaptığı işin dışında başka bir işi de yapabilmesini ifade eder. Fonksiyonel esnekliğin yatay iş hareketliliği, gruplar arası yatay esneklik, yatay grup bütünleşmesi, dikey grup bütünleşmesi, dikey işlevsel bütünleşme, kalite kontrol ve bütünleşmiş takım çalışması türleri bulunmaktadır12.
C) ÜCRET ESNEKLİĞİ
Ücret Esnekliği, işletmelerin ücret yapısı ve düzeyini değişen işgücü piyasasına ve karmaşık piyasa ekonomisi şartlarına göre uyarlayabilme serbestliğini ifade eder. Buna göre, ücretler hem bireysel hem de kurumsal performansa göre belirlenebilmektedir. İşveren, ücret esnekliği ile yalnızca işgücü maliyetlerini düşürmekle kalmayıp ücreti aynı zamanda bir motivasyon aracı olarak kullanabilmektedir13.
11 KENAR,Necdet,“Dünya Uygulamaları Çerçevesinde Türk Çalışma Hayatında Esneklik İhtiyacı ve Yapıl- ması Gerekenler”, TİSK İşveren Dergisi, Mart-2003, s39-41.
12 KÜÇÜK, Ferit, “Esneklik ve İnsan Kaynakları”, http://www.insankaynakları.net/Dokuman.asp?s=10 (21.06.2007).
D) ÇALIŞMA SÜRESİ ESNEKLİĞİ
Bu esneklik sınıflandırması, işletmelerin rekabet gücünü korumak ve artırmak, işçilere ise zamanlarını dilediği gibi düzenleme imkanı tanımak amacıyla çalışma sürelerinin "kayganlaştırılması" olarak tanımlanabilir. Diğer bir ifadeyle, taraflara, çalışma sürelerini serbestçe belirleme olanağı veren çalışmadır. Ülkelerin koşullarına göre farklılık arz eden bu çalışma süresi esnekliği, farklı çalışma türleriyle sağlanmaktadır. Telafi çalışması, part-time çalışma, çağrı üzerine çalışma, vardiyalı çalışma, sıkıştırılmış çalışma haftası gibi dünya üzerinde uygulanan birçok çalışma süresi esnekliği çeşidi vardır14.
E) UZAKLAŞTIRMA STRATEJİLERİ ESNEKLİĞİ
Uzaklaştırma stratejileri, hizmetin veya üretimin işletme dışındaki başka işyerlerinde ya da işletme içinde başka amaçlarla işçiler çalıştırılarak yerine getirilmesidir. Bu yöntemde, işletmelerin bazı bölüm üretimleri, ülke dışına çıkartılarak da yapılabilmektedir. İşletmelerin ucuz işgücü olan ülkelerde fason üretim yaptırması, taşeron firmalara yardımcı işler yanı sıra doğrudan üretim yaptırılması bu tür esnekliğe örnek olarak verilebilir15.
III. AVRUPA BİRLİĞİ VE BAZI ÜLKE UYGULAMALARINDAN KISA ÖRNEKLER
Esneklik kavramının ülkeler üzerindeki tarihsel gelişimini ve etkilerini değerlendirdiğimizde; esas itibariyle gelişmiş ülkelerde özellikle Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde 1980’lı yıllardan itibaren küresel ekonomiye uyum sağlamak amacıyla işgücü piyasalarını düzenleyen sistemlerde ve bu sistemleri çerçeveleyen yasal mevzuatta ciddi değişiklikler ve düzenlemeler yapılmıştır. Ülkelerin, işletmenin ve üretimin değişen koşullara en kısa ve en iyi bir şekilde uyum sağlayarak rekabet gücünü ve istihdamı artırmak amacıyla, esneklik kavramı çerçevesinde yaptıkları bu değişiklikler ve düzenlemeler ücretlerin esnekleştirilmesi, çalışma sürelerinin ve şekillerinin esnekleştirilmesi, istihdam güvencesi kurallarının esnekleştirilmesi gibi çalışma hayatının
14 HATMAN, Ülkü, “Esneklik Kavramı Neyi İfade Ediyor”,
http://www.metalurji.org.tr/dergi/dergi131/d131_3537.pdf.html , (02.02.2007).
15 KÜÇÜK, Ferit, “Esneklik ve İnsan Kaynakları”, http://www.insankaynakları.net/Dokuman.asp?s=10 (21.06.2007).
temel taşlarını oluşturan alanları kapsamaktadır16. Şimdi esneklik konusundaki gelişim süreçlerine, Avrupa Birliği ve ülkeler bazında genel hatlarıyla bir göz atacağız.
Avrupa Birliği Komisyonu’nun 23 Kasım 1993 tarihinde kabul ettiği 93/104/EC sayılı Çalışma Süresinin Düzenlenmesi Hakkındaki Yönergesi çalışma hayatındaki esnekleştirme gayretlerinin ilk somut adımıdır. Yönergede (93/104/EC) işçinin sağlığı ve korunması göz önünde bulundurulmak şartıyla günlük, haftalık dinlenme süreleri, yıllık ücretli izin, ara dinlenmesi, asgari haftalık çalışma süresi, gece çalışması, vardiyalı çalışma ve bazı çalışma biçimleri konularında esnek düzenlemelere yer verilmektedir. Söz konusu yönerge, Avrupa Birliğine üye devletlerde 23 Kasım 1996 tarihinde uygulamaya girmiştir17. Yine Avrupa Birliği kapsamındaki ülkelerde işveren ve işçi örgütlerini temsil eden; Avrupa Sanayi ve İşveren Konfederasyonları Birliği (UNICE), Avrupa İşçi Sendikaları Konfederasyonu (ETUC) ve Avrupa Kamu İşletmeleri Merkezi (CEEP) arasında 6 Haziran 1997 tarihinde imzalanan Kısmi Çalışma (Part-time work) Çerçeve Anlaşması ile Avrupa Birliği düzeyinde işçi ve işverenlerce ortak olarak kısmi çalışma ile ilgili genel prensipler ve asgari koşulları belirleyen kurallar saptanmıştır. İşçi ve işverenler açısından önemli bir aşamayı ifade eden bu anlaşma ile özellikle iş hukukunun sadece tek taraflı olarak kamu otoritelerince oluşturulabileceği anlayışı yerine sosyal tarafların kendi aralarında üst kurallar kabul ederek, işçi ve işverenlerin bunlara uygun davranmalarının sağlanması yolu açılmıştır18.
Almanya’da çalışma hayatında esnekleştirme gayretleri doğrultusunda 06.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren yeni Çalışma Süreleri Kanunu, çalışma sürelerinin esnekleştirilmesine imkan sağlamak maksadıyla kabul edilmiş önemli bir kanundur. Bu kanunda, pazar ve resmi tatil günlerinde 24 saat çalışma yasağı getirilmiş olmakla beraber pek çok istisnaya da yer verilmiştir.
Ayrıca Alman Hükümeti, işverenler ve işçi sendikaları tarafından 1996 yılında imzalanan "İstihdamı ve Ulusal Sanayii Koruma Anlaşması" çerçevesinde, rekabet gücünün geliştirilmesi ve sürekli bir istihdam artışı sağlamak için yatırımların teşvik
16 GÜVEN, Murat, “Küreselleşen Ekonomide İstihdam”, Prof.Dr Metin KUTAL’a Armağan, Ankara-1998, s.518.
17 KUDATGOBİLİK, s.18-20.
edilmesi, çalışma hayatının esnekleştirilmesi, araştırma ve geliştirme çalışmaları ile mesleki eğitimin desteklenmesi konularında ortak kararlar alınmıştır.
Fransa’da ise, esneklik çalışmaları kapsamında 1987’de çıkartılan bir kanun ile yıllık ortalama haftada 39 saati geçmemek kaydı ile haftalık azami çalışma süresinin 44 saate çıkarılabilmesi imkanı getirilmiştir. Aynı kanun ile kadınların gece çalışma yasağı da kaldırılmıştır.
Fransa Kanunları; çalışma toplamında değişikliğe uygun olarak işçilerin çalışma sürelerinin arttırılması veya indirilmesi, haftalık çalışma süresine bağlı olarak günlük çalışma süresinin değiştirilebilmesi, iş makinalarının kullanıldığı sürelerin arttırılabilmesi için vardiya usulünün uygulanabilmesi, kısmi sürelerin yıllık bazda belirlenebilmesi, sanayi ve hizmet sektörünün pazar günü çalışma yasağından muaf tutulabilmesi gibi konularda işçi sendikalarıyla yapılacak görüşmeler çerçevesinde işletmelere esnekliğin arttırılması ile ilgili tedbirlere başvurma yetkisi vermektedir19.
Hollanda da geliştirilmiş part-time çalışma ve esnek çalışma saatleri ile birlikte esnek çalışma modelleri uygulanmaktadır. Bu amaçla Çalışma Süreleri Kanunu’nda, anlaşmalara dayalı ilişkilere imkan tanınmış, ayrıca işçi sağlığı ve iş güvenliği ilkeleri çerçevesinde daha esnek çalışma sürelerinin uygulanabileceği öngörülmüştür.
Belçika’da ise, 1987 yılında yapılan yasal bir değişiklikle, iş süreleri daha esnek bir
yapıya kavuşturulmuştur. Buna göre, toplu iş sözleşmesi tarafları ya anlaşarak pazar ve diğer tatil günlerinde ve günde 12 saati geçmemek şartı ile fazla mesai söz konusu olmadan çalışmayı kabul edebilmekte ya da haftalık çalışma süresini fazla çalışma söz konusu olmaksızın 40’dan 45 saate çıkarabilmektedirler.
Avrupa Birliği’nden ve bazı Avrupa ülkelerinden verdiğimiz örneklerden sonra Türkiye’nin çalışma hayatını esneklik açısından incelediğimizde; Gerek 1936 yılında yürürlüğe giren 3008 Sayılı İş Kanunumuz ve gerek 1971 yılında yürürlüğe giren 1475 Sayılı İş Kanunumuz, yürürlüğe girdikleri dönemdeki sanayi, ticaret ve iş hayatındaki aktivite ve gelişmişlik düzeyi esas alınarak, katı, zorlayıcı ve devletçilik anlayışıyla
hazırlanmışlardı. Bu nedenle bu kanunlarda yer alan hükümler 21. yüzyılın başlarındaki çalışma hayatının çok gerisinde, ekonomik, sosyal ve hızlı teknolojik gelişmeler karşında son derece katı ve tarafların anlaşmasına fırsat vermeyen esneklikten uzak düzenlemeler içermekteydi20.
Avrupa Birliği’ne aday olan Türkiye’nin, küreselleşen dünya ekonomisinde rekabet edebilirliğini geliştirmek, istihdam sorununa etkin ve kalıcı çözümler getirmek, sosyal ve ekonomik değişimlere ayak uydurabilmek ve sanayileşmiş ülkelerin standartlarıyla uyumlu olabilmek amacıyla yeni, çağdaş normlarda ve esnek bir iş kanunu yürürlüğe koyması gerekiyordu.
Bütün bu hedeflere ulaşabilmek amacıyla başlatılan yeni iş kanunu çalışmaları 2003 yılında tamamlanarak 4857 Sayılı İş Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Böylece ödünç iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi, çağrı üzerine çalışma sözleşmesi şeklinde yeni sözleşme türlerini; telafi çalışması, denkleştirme çalışması, kısa süreli çalışma şeklinde klasik çalışma biçimlerinden farklı yeni çalışma biçimlerini düzenleyen 4857 Sayılı İş Kanunu ile çalışma hayatındaki bireysel çalışma ilişkileri, esneklik ilkesi temeli üzerinde yeniden yapılandırılmıştır. Bu yapılandırılmada işgücü maliyetlerinin azaltılması ve rekabet koşullarının güçlendirilmesi kadar kriz dönemlerinde ve geçici talep dalgalanmalarında işçinin ve işyerinin korunması olguları da dikkate alınmaya çalışılmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu sosyal dengeyi gerçekleştirmek, çalışma hayatında işbirliğini sağlamak ve istihdamı genişletmek amacıyla atılan ciddi bir adımdır. Ayrıca bu ciddi adımlar atılırken Avrupa Birliği ve Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) normları da göz önüne alınarak bu normlara uyum sağlanmaya da çalışılmıştır21.
IV. ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ A) GENEL OLARAK
Küreselleşme, uluslararası rekabet, işsizlik, ekonomik krizler ve teknolojideki hızlı gelişmeler çalışma hayatında, üretim ve istihdam yapılarında değişikliklere neden olmakta,
20 YÜKSEL, Nihat, “Çalışma Hayatında Esnekleşme İhtiyacı”, TİSK İşveren Dergisi, C.41, S.5, Şubat- 2003, s.9-13.
21 KAYA, Pir Ali, “4857 Sayılı İş Yasası’nın Türk İş Hukukunda Meydana Getirdiği Yenilikler”,http://www.isguc.org/arc , (31.06.2005
üretim biçimlerini, sürelerini ve yerlerini değiştirmektedir. Bu durum, işverenleri ve işçileri farklı hukuki ilişkiler kurmaya ve yeni istihdam türlerini oluşturmaya zorlamaktadır. Diğer bir deyişle, klasik çalışma ve iş akdi biçimleri yerine aşağıda açıklayacağımız yeni esnek çalışma modellerinin ortaya çıkmasına sebep olmakta ve çalışma hayatını işveren ve işçiler açısından esnekleştirmektedir. Ancak çalışma hayatının esnekleştirilmesinden işveren ve işçilerin beklentileri aynı değildir. Şöyle ki; işverenler, işçileri, değişen ekonomik ve teknolojik koşullara göre değişken biçimde çalıştırmak suretiyle, işletmelerini korumak amacı güderken işçilerin beklentisi, çalışma şart ve biçimlerini kendilerine daha çok serbest zaman kalmasını sağlayacak şekilde esnekleştirme açısından yeni düzenlemeler yapılmasıdır22.
Çalışma hayatında esnekleştirme çabaları esnek çalışma modellerinin ortaya çıkmasına ve dünya üzerinde uygulanmaya başlamasına neden olmuştur. Ülkemizde de 4857 Sayılı İş Kanunu ile esnek çalışma modellerinin bazılıları yasal çerçeveye kavuşturulmuş ve çalışma hayatımızda uygulanmaya başlanmıştır. Şimdi esnek çalışma modellerinin bazılarını, çalışma süreleri ve iş akdi kurulması üst başlıklarıyla ele alacağız.
B) ÇALIŞMA SÜRELERİ YÖNÜNDEN ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ 1.Telafi Edici Çalışma
Telafi edici çalışma, normal iş süreleriyle çalışan bir işçinin o hafta veya o dönem içinde zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle o işyerine normal çalışma iş sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması yada işçinin kendi isteğiyle izne ayrılması hallerinde, işverenin ileride uygun bir zamanda çalışılmayan sürelerle sınırlı kalmak şartıyla işçiyi çalıştırmasını ifade eden bir esnek çalışma modelidir23. Telafi çalışması ile telafi edilen çalışılmayan süre, telafi edildiği dönemde normali aşan bir çalışma olarak kabul edilmez. Çünkü bu, geçmiş dönemde, yapılması gereken işin şimdiye ertelenmesidir. Bu nedenle de telefi çalışması için zamlı ücret ödenmesi söz konusu değildir24.
22 SÜZEK, Sarper, “İş Hukuku”, Genel Esaslar-Bireysel İş Hukuku, İstanbul- 2005, s.19; GÜNAY, Cevdet İlhan, “Çalışma Sürelerinde Esneklik”, KAMU-İŞ, 2004, C.7, S.3, s.176.
23 SÜZEK, s. 243.
24 AKYĞİT, Ercan, “Telafi Çalışması”, TÜHİS, C.19, Şubat -2005, S.3, s.1; SÜMER, Haluk Hadi, “İş Hu- kuku”,Konya-2005, s.134 ; KAYA, http://www.isguc.org/arc ,(31.06.2005); MUTLU, Kürşat Mehmet
Ülkemizde telafi çalışması, ilk olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’yla çalışma hayatımızda yerini almıştır. İş.K’nun 64. maddesinde düzenlenen telafi çalışması, ne zaman ve ne kadar süreyle yerine getirileceği hususlarında sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre, telafi çalışmaları iki aylık süre içinde günlük en çok çalışma süresini (11 saat) aşmamak şartıyla günde üç saatten fazla olmayacak ve tatil günlerinde telafi çalışması yapılmayacaktır. Maddede ayrıca, telafi çalışmalarının fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılamayacağı açıkça belirtilmek suretiyle, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütler giderilmek istenmiştir25.
2.Yoğunlaştırılmış İş Haftası
Yoğunlaştırılmış iş haftası, haftalık toplam çalışma süresinin, klasik 6 veya 5 iş gününde değil, 4 veya 3 iş günü gibi daha az iş gününe sıkıştırılmak suretiyle dağıtılmasını ifade eden bir esnek çalışma uygulamasıdır. Haftalık normal iş süresinin 4 veya 3 iş gününde tamamlanması suretiyle, işçinin bu iş süresini tamamlayabilmek için daha az iş gününde daha fazla çalışması söz konusu olacaktır. Yoğunlaştırılmış iş haftası uygulamada haftalık iş süresinin sıkıştırılmış iş günlerine bölünmesinin yanında aylık toplam çalışma süresinin 15 veya 20 güne toplanması şeklinde de çeşitlendirilmektedir26.
Yoğunlaştırılmış iş haftası uygulaması, işletmelerde verimliliği artırdığı gibi, işçilere de çalışma günleri dışında daha fazla serbest zamana sahip olma fırsatı vermektedir. Ancak, yoğunlaştırılmış iş haftası uygulaması sonucu çalışma sürelerinin uzun ve yoğun olması işçinin daha çok yıpranıp yorulmasına ve buna bağlı olarak işçi sağlığı ve iş güvenliği açısından sakıncaların ortaya çıkmasına sebep olacağından, bu uygulama haklı ve yerinde bir şekilde eleştirilmektedir. Yine çalışma sürelerinin uzunluğu nedeniyle evli ve yaşlı çalışanlar tarafından pek tercih edilmemekte daha çok genç çalışanlar tarafından tercih edilmektedir27.
Alpaslan, “Çalış-ma Hayatında Esnek İş Uygulamaları ve Türk İş Hukukunda Uygulanabilirliğin İncelenmesi”, DÜSBE. İşletme Anabilim Dalı Yüksek Lisan Tezi, Kütahya-2001, s.105.
25 TİSK, “4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi”, Temmuz-2003, Yayın No.234, s.152.
26 EYRENCİ, Ömer, “Türkiye’de Çalışma Sürelerinin Esnekleştirilmesi”, Çalışma Hayatında Esneklik,Yaşar Eğitim ve Kültür Vakfı Yayını, Kasım-1994, İzmir, s.168.
27 YILMAZ, İsmail,“Esnek Çalışma Uygulamalarının Verimliliğe Etkileri ve Adapazarı Belediyesi Örne- ği” Yüksek Lisans Tezi, Temmuz-1998, s.35; EYRENCİ, Esneklik, s.169.
Türk hukukunda yoğunlaştırılmış iş haftası, İş.K.’nun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, haftalık çalışma süresi en çok 45 saat olarak muhafaza edilmiştir. Ancak bu kurala, tarafların rıza göstermesi şartıyla esneklik getirilmiştir. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günleri, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Haftalık çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılması durumunda, o işyerinde haftada 6 gün çalışılıyorsa bir işçi haftada en çok (11x6) 66 saat, 5 gün çalışılıyorsa en çok (11x5) 55 saat çalıştırılabilecektir. Böylece çeşitli nedenlerle işyerlerinde yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanabilecektir. Bu halde, iki aylık süre içerisinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Bu süre toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar uzatılabilir. Bu düzenleme ile yoğunlaştırılmış iş haftası, çalışma hayatımızda yerini almıştır.
3. Kayan İş Süresi
Dünya üzerinde iş süreleri yönünden ilk olarak uygulanan esnek çalışma modellerinden bir tanesi de kayan iş süresidir. 1960 yılından itibaren çeşitli ülkelerde uygulanan bu esnek çalışma modeli, daha sonraki yıllarda, daha da yaygın hale gelerek birçok ülkede işletmelerde uygulanmaya başlanmıştır.
Bu çalışma modelini, işçilerin blok süre olarak belirlenen sürede zorunlu olarak çalışmak koşulu ile, günlük işe başlama ve işi bitirme zamanı, veya belirli bir zaman dilimi içinde ortalama günlük çalışma süresini aşmadan günlük çalışma süresi uzunluğunu da kendisinin belirlediği bir çalışma modeli olarak tanımlayabiliriz. Diğer bir ifadeyle, işçi blok süre olarak adlandırılan sürede zorunlu olarak çalışmakta; bunun dışında kalan günlük çalışma süresi içinde işe başlama, ara dinlenmesi, işi bitirme ve hatta haftalık ya da aylık zaman dilimleri içinde günlük çalışma süresi uzunluğunu, kişisel kararlarıyla günlere göre değişik olarak belirleme olanağına sahip olmaktadır28.
Kısaca izah ettiğimiz kayan iş süresi şeklindeki esnek çalışma modeli işçilere, biyolojik temposuna göre erken veya geç kalkma, işe başlama saatlerini farklı saatlerde tespit etme, ev ve sosyal yaşantısı için daha fazla zaman ayırma gibi önemli kolaylıklar sağlamaktadır. Ancak uygulamanın olumsuz yanları da bulunmaktadır. Kayan iş süresi ile sistemin geçiş dönemlerinde ve işleyiş sırasında işletmenin masraflarında artışa sebep
olmakta ve düzenlilik ile dakikliğin önem kazandığı birtakım işlerde sistemin uygulanmasında güçlükler yaşanmaktadır29.
Kayan iş süresini Türk çalışma hayatı açısından değerlendirdiğimizde, İş Kanunumuzda bu esnek çalışma türüne ilişkin bir düzenlemenin yer almadığını görmekteyiz. Ancak çalışma süreleri yönünden esneklik tanıyan bu çalışma modelinin çalışma hayatımızda üretimin ve verimliliğin artmasına katkı sağlayacağı açık olduğundan kayan iş süresinin uygulanmasına olanak sağlayan düzenlemenin bir an önce yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
C) HİZMET SÖZLEŞMESİ KURMA YÖNÜNDEN ESNEK ÇALIŞMA MODELLERİ
1. Çağrı Üzerine Çalışma
Çağrı üzerine çalışma, önceden yapılan bir iş sözleşmesi uyarınca işçinin işveren tarafından çağrıldığında işyerine gelerek çalışmasıdır. Yani, işçinin yapmayı üstlendiği edimini, çağrı üzerine yapmasını sağlayan bir iş ilişkisi biçimidir. Bu çalışma modelinin temelinde, talebin az olduğu dönemlerde selektif olarak iş sürelerinin azaltılması, talebin arttığı dönemlerde ise çağrı üzerine çalıştırmanın olanaklı hale gelmesi yer almaktadır. Daha çok otel, pansiyon, lokanta ve eğlence yerleri gibi işyerlerinde uygulanmaktadır. Avrupa ülkelerinden Almanya’da yaygın olarak uygulanmaktadır. Bu ülkede önem kazanmış ve yasal mevzuatta yer alan bir çalışma modelidir30.
Çağrı üzerine çalışma iki şekilde uygulanmaktadır. Birinci şekilde, işçinin ne zaman ve ne kadar çalışacağı işçi ve işveren tarafından önceden beraber anlaşarak tespit edilmektedir. Böylece işçi ne kadar süre çalışacağını önceden bilmektedir. İkinci şekilde ise, çalışılacak sürenin ne kadar olacağı tek taraflı bir şekilde işveren tarafından belirlenmektedir31.
29 EYRENCİ, Esneklik, s.164-166; GÜNAY, Çalışma, s.182.
30 TİSK, İş Kanunu Tasarısı ve AB Uygulamaları, TİSK Yayın No:231, Mayıs-2003, s.45 31 YILMAZ, Esnek, s.33.
Ülkemizde çağrı üzerine çalışma, İş Kanunu’nun 14. maddesinde kısmi süreli iş sözleşmelerinin özel bir uygulanma şekli olarak düzenlenmiştir. Bu maddede çağrı üzerine çalışma, yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı esnek bir çalışma modeli olarak tanımlanmıştır. Yazılı şekilde yapılması gereken çağrı üzerine çalışma sözleşmesinde, işçinin hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde ne kadar süreyle çalışacağı belirtilecektir. İşçinin hafta, ay ve yıl gibi bir zaman dilimi içinde ne kadar süre ile çalışacağı belirlenmediği takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat olarak kararlaştırılmış sayılacaktır. Kanun maddesindeki ne kadar süre ile çalışılacağı belirlenmediği takdirde haftalık çalışma süresinin yirmi saat olacağı şeklindeki bu hüküm niteliği itibariyle bir yedek hukuk kuralıdır. Belirlenen bu sürede işçi ister çalıştırılsın ister çalıştırılmasın ücrete hak kazanacaktır. Yine işçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır.
2. İş Paylaşımı
İş paylaşımı, çalışma şekli normal süreli çalışmayı gerektiren bir işin, birden fazla kişi tarafından, hem iş bakımından hem de süre bakımından paylaşılmasıdır. İş paylaşımı olarak adlandırılan bu esnek çalışma türü, tam gün süre ile çalışmanın faydaları ile kısmi süreli çalışmanın faydalarını birleştiren bir modeldir Bu modelde , hizmet borcunun yerine getirilmesi, birden çok sayıdaki işçi tarafından paylaşılıp üstlenilmektedir. Diğer bir ifadeyle, tam gün niteliğindeki bir işin yerine getirilmesi birkaç işçi tarafından günün belirli saatlerinde sırasıyla işe gelinerek gerçekleştirilmektedir. Aynı zamanda işi paylaşan işçiler arasında bu iş için öngörülen ücret ve diğer sosyal haklar da paylaşılmaktadır. İşverenle işi paylaşan işçilerin her biri ayrı ayrı iş akdi yaparlar. İş paylaşım sözleşmesinde kimin ne zaman çalışacağına işçiler karar verir. İlk olarak 1930’lu yıllarda ABD’de uygulanmış olan iş paylaşımı daha sonra İngiltere başta olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde denenmiştir32.
İş paylaşımı modeli uygulamalarının tam gün süreli çalışmalara göre verimliliği artırıcı etki yapmaktadır. Bu etkilerin başında iş gücü devrinin azalmasını sağlaması, aynı işi birden fazla kişinin yapmasıyla çalışanların becerilerini birleştirmesi, kalifiye elemanları çalıştırma imkanı vermesi gibi, hususlar gelmektedir. Ancak anlatılan olumlu etkilerinin
yanında bu çalışma modeli işletmelerde idari masrafı ve bürokrasiyi arttırdığı gerekçesiyle eleştirilmektedir33.
İş paylaşım modeli 4857 Sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Ancak iş paylaşımına benzer bir kurum olarak takım sözleşmesine yer vermiştir. İş Kanunu’nun 16. maddesinde düzenlenen takım sözleşmesi, iş görme borcu ve ücret talep hakkı açılarından iş paylaşımından farklıdır. İş paylaşan ekibe ait iş görme borcu, bunlar arasındaki iç ilişkiye dayanırken; takım sözleşmesinde iş görme borcu, işçi ile işveren arasından doğrudan yapılan sözleşme ile oluşur. Yine iş paylaşımında ücret talep hakkı gruba ait iken, takım sözleşmesinde işveren veya işveren vekili ayrı ayrı ücret ödemek zorundadır.
3. Evde Çalışma
Evde çalışma, bir işveren veya aracı için işçinin seçtiği bir yerde, genellikle işyeri dışında işçinin kendi evinde, işveren veya aracının denetimi olmaksızın, ücret karşılığı bir sözleşme gereğince bir malın üretilmesi veya hizmetin sağlanması çalışması olarak tanımlanmaktadır. Bu modelde çalışma işçinin evinde gerçekleştirildiğinden işverenin işçi üzerinde denetim ve gözetimi söz konusu olmamaktadır. Evde çalışma uygulaması zaman esasına göre değil üretilen parça esasına göre işlemekte ve emek yoğun işlerde daha fazla uygulanmaktadır34.
Evde çalışma modeli içinde kalan işçilerin büyük çoğunluğu, düşük ücretli, düzensiz çalışan geleneksel işçilerdir. Bu işçiler özellikle korunmaya muhtaç kesimi temsil ederler. Çünkü çalışma ortamları izole edilmiştir ve istihdam statüleri belirsizdir. Çalışma süreleri uzun olan ve iş güvenceleri olmayan bu işçiler genellikle asgari ücretin altında ücret alırlar. Evde çalışanların büyük bir çoğunluğunu kadınlar oluşturmakla beraber özürlüler ve çocuklar içinde uygun bir çalışma biçimidir35.
Evde çalışma sisteminde işçiler ve işverenler açısından olumlu ve olumsuz yönler bulunmaktadır. Evde çalışan işçilerin kendi çalışma ortamlarını ve çalışma prensiplerini kendilerinin belirleyebilmeleri, çalışma sırasında aile bireylerinden yardım alabilmeleri ve özel hayatlarına daha fazla zaman ayırabilmeleri bu esnek çalışma modelinin işçiler
33 YILMAZ, Esnek, s.27-29 . 34 TİSK, AB Uygulamaları., s.45. 35 ERDOĞDU, Esnekleşme Gereği, s.326.
açısından olumlu yönünü oluşturmaktadır. Daha az süreli çalıştıklarından aldıkları ücretlerin düşük olması, sosyal güvencenin tam olarak sağlanamaması ve evde çalışırken iş ortamından uzaklaşıldığı için arkadaş çevresi ve sosyal hayatın azalmasına neden olması bu çalışma modelinin işçiler açısından olumsuz yönünü oluşturmaktadır. İşverenler yönünden ise, işçilerin sigorta primleri, ücretli izinler gibi konular söz konusu olmadığından işyeri maliyetlerini düşürmekte ve işçiler kendi evlerinde çalıştıkları için işverenin bir işyeri yapma ve kiralama maliyetini de ortadan kaldırmaktadır. Ancak işçilerin çalıştıkları süre içerisinde işverenin denetim ve gözetimi dışından olması, işverenler yönünden dezavantaj olarak kabul edilebilir36.
Geleneksel istihdam biçimlerinden ayrılan ve çalışma hayatında daha çok belirli bir cinsiyetten olanların, yani kadın işgücünün katılımını gerçekleştiren bir esnek çalışma modeli olan bu çalışma biçimi, Ülkemizde de yaygın olarak uygulanmaktadır. İş Kanunumuzda özel olarak düzenlenmemekle beraber uygulanmasına engel bir düzenleme de bulunmamaktadır. Özellikle hazır giyim sanayimizde yaygın bir şekilde evde çalışma modeli uygulanmaktadır37.
4. Tele Çalışma
İşçilerin, merkez bürodan veya üretimin yapıldığı yerden uzak bir yerde oldukları, işçinin merkez büroda veya üretim biriminde çalışan diğer işçilerle veya işverenle doğrudan kişisel ilişki yerine gelişen bilgisayar ve iletişim teknolojileri kullanılarak ilişki kurdukları bir esnek çalışma modelidir. Bu çalışma modelinde evde çalışma modelinde olduğu gibi işçilerin, işverene bağlı bir işyerinde çalışma zorunlulukları kısmen ortadan kalkmaktadır. İşveren ve işçi arasındaki ilişki elektronik iletişim araçları ile sağlanmaktadır. Yapılan iş programlanabilir bir araç vasıtasıyla ifade edilmektedir38.
Tele çalışmanın, uygulamada çeşitli şekilleri vardır. Uydu çalışma merkezi, elektronik ev çalışması, elektronik hizmet ofisleri gibi şekiller örnek olarak verilebilir.
36 YILMAZ, Esnek, s.30-31.
37 CENTEL, Tankut,“Türkiye’de Yeni İstihdam Türleri ile İş İlişkilerinin esnekleştirilmesi”, Çalışma Haya- tında Esneklik, Yaşar Eğitim ve Kültür Vakfı Yayını, Kasım-1994, İzmir, s.242.
Dünya üzerinde Hollanda, İngiltere, İsveç, Danimarka, Almanya, Fransa, İtalya gibi Avrupa ülkelerinde bulunan merkezi ve yerel yönetimlerde yaygın olarak uygulanmaktadır39.
Ülkemizde tele çalışma modeli, İş Kanunu’nda özel olarak düzenlenmemiştir. Ancak bu şekilde sözleşme yapma imkanına bir engel de konulmamıştır.
5. Ödünç İş İlişkisi
Buraya kadar çalışma hayatında esneklik kavramını, esnek çalışma modellerinin bazılarını genel hatlarıyla izah etmeye çalıştık. Esnek çalışma türlerinden bir tanesi olan ödünç iş ilişkisinin tezimizin konusunu oluşturduğunu daha önce söylemiştik. İlerleyen konularımızda, ödünç iş ilişkisini ayrıntılarıyla inceleyeceğimizden burada sadece ödünç iş ilişkisinin bir esnek çalışma modeli olduğunu başlık olarak belirtmekle yetiniyoruz.
§ 2. BİR ESNEK ÇALIŞMA MODELİ OLARAK ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ
Çalışmamızın bu kısmında, ödünç iş ilişkisi kavramı çerçevesinde ödünç iş ilişkisine dayalı çalışmanın tarihi gelişimi, tanımı, benzer kurumlarla karşılaştırılması incelenmiştir. Daha sonra ise ödünç iş ilişkisinin gerçek olmayan ve gerçek iş ilişkisi şeklinde tezahür eden türleri ortaya konulmuştur.
I. KAVRAM
Dünya üzerinde özellikle batı ülkelerinde 160 yıllık geçmişi olan ancak ülkemizde yaklaşık 35 yıl önce uygulamada ilk örneğine rastlanan ödünç iş ilişkisi muhtevası, ismi, çeşitleri vs. yönleriyle bugüne kadar yoğun tartışmalara sahne olan bir iş hukuku kurumudur40. Süre gelen bu yoğun tartışmalara rağmen ödünç iş ilişkisinin bütün unsurlarını kapsayacak bir tanımını vermek bugüne kadar mümkün olmamıştır. Aynı
39 TİSK, AB Uygulamaları, s.48.
40 AKYİĞİT, Ercan,“Ödünç İş İlişkisinin Çeşitli Hukuk Sistemlerindeki Görünümü”,TÜHİS, Şubat-1999 C.13, S.6, s2.
şekilde bu kuruma mevzuatlarında yer veren her bir ülkenin, Avrupa Birliği ülkeleri dahi, kullanmakta oldukları terim yönünden de bir bütünlük sağlanamamıştır41.
Gerek öğretide gerek uygulamada, bu kurum çeşitli kavramlarla ifade edilmektedir. Avrupa Birliği ve bazı ülkelerin bu kurumu hangi kavramlarla ifade ettiğine bakacak
olursak; AB’nin ilk başta bu kurum için yönergelerinde “geçici çalışma” kavramını ( temporary work) kullanırken, 2000’li yıllarda hazırlanan yönerge taslaklarında “ödünç iş
ilişkisi” kavramını (temporary agency work) kullanmaya başlamıştır. İngiltere’de “geçici çalışma/istihdam büroları” kavramları kullanılmaktadır. İtalya da, “işçi/personel kiralama”, “kiralık işçi”, “geçici çalışma”, “ödünç iş ilişkisi” gibi terimler ödünç iş ilişkisi kavramını karşılamak için kullanılmaktadır. Almanya ve İsviçre de ise, “geçici çalışma” ve “meslek edinilmiş şekilde işçi verme” kavramları kullanılmaktadır. Ülkemizde ise, 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 Sayılı İş Kanunu’nda “geçici iş ilişkisi” terimi kullanılmasına rağmen doktrin de “ödünç iş ilişkisi” terimi daha yaygın olarak kullanılmaktadır42. Biz de çalışmamızda kurumu ifade ederken “ödünç iş ilişkisi” terimini kullanacağız.
Ülkelere göre farklı terimlerle ifade edilen bu kurumun muhtevasına baktığımızda, bir işveren aralarında hizmet sözleşmesi kurarak işe aldığı bir işçiyi çeşitli nedenlerle kendi yanında hiç çalıştırmayıp veya bazen çalıştırıp onun başka bir işveren yanında çalışmasını istemektedir. Eğer işçi böyle bir zorunluluğu olmamakla beraber, başka bir işverenin yanında çalışmayı kabul ederse, ortaya bir ödünç iş ilişkisi çıkmaktadır. Ödünç iş ilişkisi iş hukukuna ait üçlü bir ilişkiyi teşkil etmektedir43.
Ödünç iş ilişkisi, ilerleyen konularda ayrıntılarıyla görüleceği üzere, normal bir iş akdinin tarafları (işçi-işveren) arasında meydan gelen ikili bir ilişki olma özelliğinden farklı olarak bir üçüncü kişinin (ikinci bir işverenin) de rol aldığı bir iş ilişkisidir. Yani üçlü yada üç köşeli ilişkinin bir arada olduğu iş hukuku ilişkisi söz konusudur. Bu üçlü ilişkide kendi çalıştırdığı işçisini geçici olarak başka bir işverene veren işverene “ödünç veren”, bu işverenden geçici olarak işçi ödünç alan işverene “ödünç alan” ve en sonunda geçici olarak kendi işvereni tarafından başka bir işverene ödünç olarak verilen işçiye de “ödünç işçi”
41 UŞEN, Şelale, “Avrupa Birliği’nde Ödünç İş İlişkisi: İtalya Uygulaması ve Türkiye”, İstanbul-2006, s.8. 42 UŞEN, s.8.
denilmektedir. Burada ödünç veren işverenle ödünç alan işveren arasında kurulan ilişki ödünç sözleşmesi veya ödünç işçi verme sözleşmesi olarak adlandırılırken, ödünç veren işveren ile ödünç verilen işçi arasındaki ilişkide “hizmet akdi ilişkisi” olarak adlandırılmaktadır. Ödünç işçi ile işçiyi geçici olarak ödünç alan işveren arasındaki ilişki ise, iş hukukuna ait hususiyetler taşıyan sözleşme benzeri bir hukuki ilişki olarak adlandırılmaktadır.44 Üçlü ilişki devam ettiği sürece her üç tarafın da karşılıklı yükümlülük ve hakları varlığını devam ettirmektedir.
II. KURUMUN TARİHİ GELİŞİMİ
Dünya üzerinde, özellikle AB ülkelerinde ödünç iş ilişkisi olarak adlandırılan bu esnek çalışma modeli, gerek yasalar kapsamında gerek toplu iş sözleşmeleri ile yıllardır uygulanmakta ve bu sayede oluşturulan yeni istihdam biçimiyle binlerce insana yeni iş kapısı açılmaktadır45. Bununla beraber atipik bir iş ilişkisi olan ödünç iş ilişkisinin ilk olarak ne zaman çalışma hayatında uygulanmaya başlandığı hakkında kesin bir tarih bulunmamaktadır. Bu çalışma modelindeki ilk örnek46 19. yüzyılın ortalarında Almanya’da görülmüştür. Bugünkü anlamda ödünç iş ilişkisine pek benzemeyen bilinen bu ilk örnek olaydan sonra buna benzer iş ilişkilerine bazı işverenler arasında da görülmeye başlanmış, bununla beraber kurumun hukuki çerçevesi çizilip yasalaşmasına ve çalışma hayatında profesyonel anlamda uygulanmaya başlanmasına kadar “modern köle ticaretinin dönüşü” eleştirisine de maruz kalmıştır47. Ancak zamanla gerek doktrinde gerek uygulamada ve gerek mahkeme kararlarında sıkça rastlanan bir kurum olarak varlığını devam ettirmiştir. Özellikle ikinci dünya savaşından sonra yerle bir olan Almanya’nın yeniden inşası için büyük bir işgücü açığı ortaya çıkmıştı. Bu iş gücü açığını kapatmak amacıyla, işçileri kendisine ait çalıştırabileceği bir iş yeri dahi olmayan bazı kişilerin, çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde gerçek olmayan ödünç iş ilişkisi (meslek edinilmiş
44 AKYİĞİT, Ödünç İş, s.3.
45 KARAKOYUNLU,Erdoğan,“Ya Esneklik Olmazsa...?”TİSK İşveren Dergisi, C.41,S.5,Haziran-2003, s.7 46 İlk bilinen örnek olarak anlatılan olaya göre;Almanya’da Berlin Makina Fabrikasında, Prusya
İmparator-luğu sırasında August-Borsing adlı bir işvereni, kendisine ait makine fabrikasındaki işleri yine kendisine ait daimi çalışanlarıyla bitiremediğinde yani işçi sayısı yetersiz kaldığı hallerde Prusya Ordusuna başvurarak, kura yolu ile kışladan asker istemekteydi.Kışladan gönderilen askerler, gerekli işleri bitirdikten sonra her hangi bir fesih beyanına ihtiyaç duymadan kışlaya geri gönderiliyordu. Böylece işe yeni bir işçi alınmadan işletmedeki geçici işçi giderilmiş oluyordu. Bkz. AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.14-15.
47 HEKİMLER, Alpay, “Federal Almanya’da Profesyonel Ödünç İş İlişkisinin Yasal Çerçevesi”, TİSK İşveren Dergisi, Nisan-2004, s.5-16.
şekilde ödünç işçi verme) başlığı altında inceleyeceğimiz, işçilerle hizmet akdi yaparak onları sırf başkasına vermek üzere işe aldıkları görülmeye başlandı48.
Ortaya çıkış ve uygulamada örneklerinin görülmeye başlandığı tarih tam olarak bilinmemekle beraber benzer bir durumun İsviçre çalışma hukukunda da yaşandığını söyleyebiliriz. Bu ülkede ilk zamanlarda pek bilinen bir olay olmayan bir işverenin, kendisine ait işçileri, geçici bir süreyle ve ücret karşılığında işgücü ihtiyacı duyan bir başka işverene vermesi, 1960’lı yıllarda ortaya çıkan ve hızla artan bir olgu olarak benimsenmişti. Aradan geçen zamanla ödünç iş ilişkisi İsviçre’de apayrı bir meslek dalı olarak çalışma hayatında yerini aldı49 ve sonuçta 1989 yılında kabul edilip 1991 yılında yürürlüğe giren “İş Aracılığı ve Personel Ödünç Vermeyle İlgili Federal Kanun” ve bu kanunu uygulamaya taşıyan “İş Aracılığı ve Personel Vermeyle İlgili Tüzük”’ te ödünç iş ilişkisi bütün yönleriyle ayrıntılı olarak düzenlendi50.
Ödünç iş ilişkisinin oldukça eski bir geçmişi olan Fransa’da da ödünç iş ilişkisi kurumu ekonomik ihtiyaç nedeniyle doğmuş ve hızla gelişmiştir. Özellikle 1970’li yıllardan itibaren ödünç ilişkisinin gelişimi, küresel ekonomik konjonktürdeki gelişmeleri takip etmiştir. Ödünç çalışma işletmeleri ile işçi konfederasyonları arasında yapılan anlaşmaların artması üzerine kanun koyucu ödünç iş ilişkisi kurumunu bir statüye kavuşturmak, ödünç çalışma işletmelerinin kontrolünü sağlamak ve işçileri korumak amacıyla 3 Ocak 1972 tarihli kanunu çıkararak bu alana müdahale etmiştir. Böylelikle ödünç iş ilişkisi, üçlü çalışma ilişkileri içersinde en tanınan ve en çok kullanılan yasal statüyü teşkil etmeye başlamıştır. Ayrıca bu kanun, ödünç iş ilişkisi kurumunun gelişmesinin engellenmesine, ödünç işçilerin statülerinin suistimal edilmesine ve kötü bir duruma gelmesine izin vermemiştir. Yine ödünç iş ilişkisi kurumunun kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla 5 Ocak 1982 tarihli tüzük çıkarılmış ve ödünç iş ilişkisine başvuru halleri kesin çizgilerle belirlenmiştir. Bu tüzükten sonra, çalışma hayatında sosyal taraflar arasında bir çok anlaşma yapılmış ve bu kurumun gelişimi devam etmiştir. 11 Ağustos 1986 tarihli tüzük çıkarılarak, ödünç iş ilişkisi daha liberal hale getirilmiştir. 24 Mart 1990 ve 12 Temmuz 1990 tarihlerinde çıkarılan kanunlarla ödünç iş ilişkisi bir kez daha reforma uğramıştır. Bu reformlarla ödünç işçilerin haklarında bazı
48 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.14-15. 49 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.16. 50 TİSK, AB Uygulamaları, s.53.
değişiklikler yapılarak, ödünç iş ilişkisine başvurulabilecek hallerin listesi düzenlenmiştir. Son olarak 17 Ocak 2002 tarihinde çıkartılan “Sosyal Çağdaşlaşma Kanunu” ile kurumda bazı değişiklikler yapılmıştır. Bugün ise Fransız çalışma hayatında, sistematik ve ödünç işçilerin daimi işçilere karşı daha düşük bir statüye sahip olmamalarının sağlanmaya çalışılmasının yanında ödünç iş ilişkisi yaygın olarak uygulanmaktadır51.
Kurumun tarihi gelişimine Avrupa Birliği Çalışma Müktesebatı yönünden baktığımızda, Avrupa Birliğinde de, ödünç iş ilişkisinin tam olarak ne zaman başladığı konusunda kesin bir tarih verilememektedir. Ancak 1980 yılında itibaren bu konu ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya başlandığı görülmektedir. İlk olarak 27 Nisan 1980 tarihli “Meslek edinilmiş şekilde işçi verme alanında bir topluluk hareketi için komisyon yönergesi” adli bir direktif taslağı hazırlanmıştır. Ödünç iş ilişkisi ile ilgili bu ilk taslaktaü, meslek edinilmiş şekilde işçi verme kavramı tanımlanmamış, işyerlerinde ödünç işçi çalıştırmanın sadece daimi işçilerde (hastalanması, izne ayrılması vs. gibi nedenlerle) geçici bir azalmanın veya işçilerde geçici bir azalmanın olmamasına rağmen faaliyetlerde geçici bir artışın olduğu durumlarda bunun giderilmesi amacıyla mümkün olabileceği belirtilmiştir52.
Avrupa Birliği bünyesinde, ödünç iş ilişkisi kurumuyla ilgili olarak 25 Mayıs 1982 tarihinde “Geçici Çalışmanın Düzenlenmesine Yönelik Komisyon Yönergesi Önerisi” adıyla yeni bir yönerge taslağı hazırlanmıştır. Bu taslakta meslek edinilmiş şekilde işçi verme hakkında ayrıntılı hükümler yer almasına rağmen taslak yönerge halini almadan rafa kaldırılmıştır. Yine 1982 tarihli yönergede değişiklik yapan 6 Nisan 1984 tarihli “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri ve Geçici Çalışmanın Düzenlenmesine Yönelik Yönerge İçin Komisyon Önerisi” hazırlanmış ancak bu taslak da yönerge halini alamamıştır53.
AB’de 1990 yılında atipik iş ilişkilerine yönelik olarak “Çalışma Şartları Açısından Belirli Süreli İş İlişkileriyle İlgili Komisyon Yönergesi İçin Öneri”, “Rekabet İhlalleri Açısından Belirli Süreli İş İlişkileriyle İlgili Komisyon Yönergesi İçin Öneri” ve “Geçici İşçilerin Sağlıklarının Korunması ve Güvenliklerinin İyileştirilmesi Önlemlerinin
51 ODAMAN, Serkan, “Türk ve Fransız Hukukunda Ödünç İş İlişkisi”, LEGAL, İstanbul- 2007, s.288-295. 52 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.17-18.
Tamamlanmasına İlişkin Komisyon Yönergelerine İlişkin Öneri” olmak üzere toplam üç yönerge taslağı hazırlanmıştır. Ancak bu üç taslaktan sadece sonuncu taslak madde sayısı artırılmış bir şekilde aynı adla 29 Temmuz 1990 tarihinde 91/383/CE sayılı yönerge olarak kabul edilmiş olup, ödünç iş ilişkisine ait genel kavram, esas ve kurallar ihtiva eden ve işçi ödünç vermeyle ilgili pozitif bir kural halini alan tek düzenlemedir54.
AB’de bahsi geçen bu taslak ve yönergeler dışında, 1996 tarihinde “Hizmetlerin Yerine Getirilmesi amacıyla Ödünç İşçi Gönderme” adlı ve 96/71/EC sayılı yönerge kabul edilmiştir. Bu yönergeyle devletler arası işçi ödünç verme hususları ele alınmıştır.
Son olarak 2002 yılında “Ödünç İş İlişkisine Dayalı Çalışanların Çalışma Koşulları” adlı yönerge önerisi hazırlanmış ancak tarafların yönerge üzerinde çalışmalarına ve değişiklik önerisi hazırlamalarına rağmen sosyal taraflar arasında mutabakata varılamadığından bu yönerge önerisi de yasallaştırılamamıştır55.
Ödünç İş İlişkisi kurumunun, ülkemiz açısından tarihi gelişimine baktığımızda, 1960’lı yıllardan başlayarak özellikle holdinglerin gittikçe yaygın bir girişim olarak faaliyete geçip sayılarının artmasıyla, holding bünyesinde ödünç iş ilişkisi yaygın şekilde uygulanmaya devam etmiştir. Hatta ödünç iş ilişkisini mesleki faaliyet olarak yürütüp gelir elde etmeyi amaçlayan girişimcilerin sayılarında bir artışın olduğu da tespit edilmiştir56. Ancak mevzuatımızda, 2003 yılına kadar ödünç iş ilişkisine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Uygulamadan kaynaklanan sorunlar Yargıtay karalarına konu olmuş ve bu kararlarla uygulamadaki sorunlar giderilmeye çalışılmıştır. Ödünç iş ilişkisine ilişkin yayınlanmış 1960 tarihli bir karara istinaden, bu tarihte ödünç iş ilişkisinin var olduğunu söyleyebiliriz. Fakat Yargıtay’ın ne bu kararında ne de daha sonra ödünç iş ilişkisiyle ilgili olarak vermiş olduğu diğer kararlarında ödünç iş ilişkisinden veya bu anlamı verecek başka bir kavramdan söz edilmemiştir. 1980’li yıllardan itibaren Türk İş Hukuku doktrininde de ödünç iş ilişkisi kavramına yönelik açıklamalar ve yorumlar yer almaya başlamıştır57. Nitekim 10 Haziran 2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 Sayılı İş Kanunu ile ödünç iş ilişkisi hukukumuzda ilk kez yasal çerçeveye
54 TİSK, AB Uygulamaları, s.51. 55 UŞEN, s.42.
56 TİSK, Gerekçe, s.108.
