E) ÖDÜNÇ İŞÇİ SÖZLEŞMESİNİN SÜRESİ
IV. İŞÇİ ÜCRETİNİN ÖDENMESİ AÇISINDAN
Ödünç iş ilişkisi, bilindiği gibi üç taraflı bir yapıya sahiptir. Üç taraflı bu ilişki gereği ödünç işçinin; ödünç veren işverenle arasından yapılan bir hizmet sözleşmesi olmasına rağmen, kendisinin devir sırasındaki rızası üzerine, tarafları ödünç veren işverenle ödünç alan işveren olan ödünç işçi sözleşmesi uyarınca iş görme edimini belli ve geçici bir süreyle ödünç alan işverene ifa etmesi söz konusudur.
İşçi, en temel borcu olan iş göreme edimini hizmet sözleşmesiyle bağlı olduğu işvereninin yanında değil de bir üçüncü işverenin işyerinde ifa etmektedir. İşte burada işverenin de öncelikli borçlarından olan ücret ödeme borcunu hangi işverenin yerine getireceği hususunda problem yaşanmaktadır. Çünkü ödünç iş ilişkisinde, ödünç veren işveren ve ödünç alan işveren olmak üzere iki adet işveren mevcuttur. Ücret ödeme borcunu hangisi yerine getirecektir? Ödünç veren işveren mi, ödünç alan işveren mi, yoksa her ikisi de mi bu borçtan sorumludur171? Bu noktada her şeyden önce, ödünç veren işverenin ödünç işçiyle bir hizmet sözleşmesi yaptığı ve normal bir sözleşmenin tarafı olduğu, ödünç iş ilişkisi süresince de bu ilişkinin devam ettiği, bu nedenle ödünç veren işverenin işçiye karşı ücret ödeme borcu taşıdığını bugün için çoğunlukla kabul edilen görüştür. Ödünç alan işverenin ödünç iş ilişkisi süresince işçiye karşı bir ücret ödeme borcunun olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Ödünç alan işverenle ödünç işçi arasında bir hizmet sözleşmesi bulunmamaktadır. Sadece ödünç iş ilişkisine dayalı bir iş ilişkisi içindedirler. Ancak bu durumun aksini savunalar, ödünç işçi ile ödünç alan arasında ödünç süresince bir hizmet sözleşmesi ilişkisi kurulacağını vurgulayarak, ödünç alanın bu
170 ODAMAN, s.138-139. 171 ODAMAN, s.148.
dönemde ödünç işçiye karşı ücret ödeme borcunun olduğunu söylemektedirler. Fakat ödünç alan ile ödünç işçi arasında bir hizmet sözleşmesinin kurulduğu kabul edilirse artık o ödünç alan değil de bizzat sözleşmeye dayalı işveren vasfıyla işçiye karşı ücret ödemekle yükümlü olacaktır. Böyle bir durumda da ödünç iş ilişkisinden bahsedilemez. Çünkü, geçici olarak istihdam edilen işçi bir başkasından ödünç alınan işçi değil, bizzat işverenin kendi işçisidir172.
Ödünç alan işveren ile ödünç işçi arasında bir hizmet sözleşmesinin bulunmadığını kabul ettiğimizde durum ne olacaktır. Bugün için baskın olarak kabul edilen kural, ödünç alanla ödünç işçi arasında bir hizmet sözleşmesi ilişkisinin mevcut olmadığı, bunun sonucu olarak da ücret ödeme borcunun ödünç veren işveren tarafından yerine getirileceğidir. Ancak bu durumun akside kararlaştırılabilir173. Şöyle ki, ödünç veren işverenle ödünç alan işveren arasında ödünç iş ilişkisine dayalı olarak yapılan ödünç işçi sözleşmesinde işçinin ücretinin ödünç süresince ödünç alan işveren tarafından ödeneceği kararlaştırılabilir.
İşçinin ücretinin ödenmesi konusunda yukarıda izah ettiğimiz hususlar ışığında Türk hukukundaki duruma baktığımızda, ödünç veren işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının, geçici iş ilişkisi süresince de devam edeceği 4857 sayılı İş Kanunun 7. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu maddede, “işverenin ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder” denilerek ödünç veren işverenin ödünç süresince sözleşmeden doğan ücret ödeme borcunun devam edeceği vurgulanmıştır. Bunun yanında İş Kanununa göre işçi ücreti işveren dışındaki üçüncü kişiler tarafından ödenebileceğinden ödünç veren işverenle ödünç alan işveren arasındaki anlaşma uyarınca, ücretin ödünç alan işveren tarafından da ödenmesine bir engel bulunmamaktadır174.
Buraya kadar belli konu başlıklarıyla farklı şekilde ifade ettiğimiz gibi, ödünç iş ilişkisinin kurulmasıyla ve işçinin ödünç alan işverene geçici süreliğine devredilmesiyle ödünç veren işverenin tüm sorumlulukları ortadan kalkmamaktadır. İş Kanunu ücretin ödenmesi konusunda aralarında ödünç iş ilişkisi kurulan ödünç alan işveren ile ödünç veren
172 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.140. 173 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.141. 174 BENLİ/YİĞİT, s.19-20.
işverenin müteselsilen sorumlu olacağını kabul etmektedir175. Ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arsından ödünç iş ilişkisine dayalı olarak yapılan ödünç işçi sözleşmesinde ödünç işçinin ücretinin ödünç alan işveren tarafından ödeneceği kararlaştırılsa bile, ödünç veren işverenin ücret konusunda kanundan doğan müteselsil sorumluluğu ortadan kalkmayacaktır. Yani ödünç işçi sözleşmesinde ödünç işçinin, ücretinin ödünç süresince ödünç alan işveren tarafından ödeneceği kararlaştırılmasına rağmen ödünç alan işveren tarafından ödünç işçinin ücretinin ödenmemesi durumunda ödünç veren işverenin ücret ödeme sorumluluğu devam edecektir. Zaten İş Kanunu’nun 7/3. maddesinde “Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden …. işveren ile birlikte sorumludur”176 denilmek suretiyle bu husustaki kararlılık vurgulanmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesinde ödünç işçinin ücretinin kim veya kimler tarafından ödenebileceği ve bu kişilerin sorumlulukları konusunda düzenleme yapılmasına rağmen, söz konusu ücretin ödeme biçimi, yeri ve zamanı konularına değinilmemiştir. Bu durumda ücretin ödeme biçimi, yeri ve zamanı konusunda İş Kanunun genel hükümlerine bakarak çözüm bulunabilir. Bunun dışında ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arasında yapılan ödünç işçi sözleşmesinde bu konular genel hükümlere aykırı olmamak kaydıyla ayrıntılı olarak düzenlenebilir.
Ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arasında yapılan ödünç işçi sözleşmesinde ödünç işçinin ne kadar ücret alacağı kararlaştırılabilir. Kararlaştırılmadığı takdirde ödünç işçinin ücreti, en az, ödünç veren işveren tarafından çalıştırılırken ödenen ücret kadar olmalıdır. Bunun yanında ödünç işçinin, ödünç alan işverenin yanında aynı işte çalışan diğer işçilerin aldığı ücreti talep etmesi mümkün değildir. Ancak, ödünç alan işverenin kendi işçilerine, iyi ve disiplinli çalışmaları karşılığında yaptığı ikramiye veya prim gibi ödemelerin ya da fazla çalışma177ücretlerinin de şartları yerine getimişse ödünç işçi tarafından da ödünç alan işverenden talep edilmesi mümkündür178.
175 BENLİ/YİĞİT, s.20.
176 TİSK, Gerekçe , s.7-8.
177 “Davacının davalı Kurum personeli olduğu, geçici olarak Devlet Bakanlığında çalıştırıldığı bu sırda fazla çalışma yaptığı, genel tatil ve hafta tatillerinde çalıştırıldığı ve bu çalışmaları ilgili Bakanlık tarafından yaptırıldığı anlaşıldığından, dava konusu alacakların dava dışı bakanlıktan istenmesi gerekir. Bu nedenle davalıya karşı açılan davanın husumet nedeniyle reddi gerekirken kabulüne karar
Ödünç işçinin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerdeki ücretleri hakkında ödünç iş ilişkisini düzenleyen 7. maddede bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle burada da, normal bir hizmet ilişkisi söz konusuymuş gibi genel hükümlerin uygulanması gerekir. Çünkü, sırf ödünç işçi sözleşmesiyle belli ve geçici bir süre çalışmakta olduğu için ödünç işçinin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatiller için farklı bir uygulamaya maruz kalacağı düşünülemez. İş Kanunun ücrete ilişkin genel hükümleri uyarınca ödünç işçinin, ödünç süresince hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde ücreti179 ödünç alan işveren tarafından tam olarak ödenecektir.
Ödünç işçinin, yıllık ücretli izinde de ücret sorumluluğu ödünç veren işverene aittir180. Çünkü işçiyle arasında bir hizmet sözleşmesi vardır ve yıllık ücretli izin bu sözleşme uyarınca işçinin hak ettiği bir dinlenme hakkıdır. Yıllık ücretli izni kullanma zamanı konusunda bazı problemlerin yaşandığı görülmektedir. Şöyle ki, yıllık ücretli izni hak eden işçinin, ödünç verildiği süre içinde bu ücretli iznini kullanmak istemesi hali bir çelişki oluşturacaktır. Bu halde, ödünç veren işveren tarafından ödünç süresi bittiğinde yıllık ücretli iznini işçiye kullandırması şeklinde bu çelişki giderilebilir veya ödünç veren işverenle ödünç alan işveren arasında yapılan ödünç işçi sözleşmesinde ödünç işçinin ödünç süresi içerinde yıllık ücretli iznini kullanabileceği de düzenlenebilir.
verilmesi hatalı olduğundan hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.” Yargıtay 9. HD. 21.12.2004 gün, 2004/12122 E., 2004/29046 K. Bkz. ÇANKAYA/ÇİL, s.171.
178 ODAMAN, s,160.
179 “Davacı, Star Digital İletişim A.Ş’nin işçisi olduğu, ücret, giyim, yol ve yemek paraları bu şirket tarafından ödendiği halde diğer davalı Genç Parti Genel Merkezinde güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. İş akti yine şirket tarafından devamsızlık nedeniyle fesh edilmiştir. Ancak fesih nedeni ispatlanamadığından ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağından şirket sorumludur. Buna karşılık davacı tüm mesaisini ödünç işçi olarak davalı Genç Parti Başkanlığının Genel Merkezinde güvenlik görevlisi olarak geçirdiğinden fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücret alacaklarından Genç Parti Başkanlığı sorumludur. Bu durum dikkate alınmaksızın gerekçesiz olarak davacının tüm tazminat ve işçilik alacaklarından davalıların müteselsilen sorumlu tutulması hatalıdır.” Yargıtyay 9.HD. 29.12.2005 gün, 2005/37187 E., 2005/40673 K. Bknz. ÇANKAYA/ÇİL, s.163.
180 “Davacı ile davalı arasında hizmet akti kurulduğu, davacının davalı lojmanlarında oturduğu ücret ve primler inin davalı tarafından ödendiği hususunda ihtilaf yoktur. Davalının işçisi olan davacının ödünç iş ilişkisiyle dava dışı Ulaştırma Bakanlığında çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle dava konsu ücretli izin alacağın dan işveren davalı genel müdürlük sorumludur. Mahkemenin yazılı şekilde davayı reddetmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Yargıtay 9. HD. 21.10.2004 gün, 2004/7545 E., 2004/23792 K. Bkz. ÇANKAYA/ÇİL, s.163.