Türü ne olursa olsun bir sözleşmenin varlığından söz edebilmemiz için öncelikle tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanları bulunması gerekir. Ödünç veren işveren ile ödünç işçi arasında bir hizmet sözleşmesi olduğundan bu sözleşmenin kuruluşunda da, ödünç veren işveren ile ödünç işçi arasında karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarının varlığı zorunludur. Taraflar iradelerini bizzat beyan edebilecekleri gibi kanuni temsilcileri aracılığıyla da beyan edebilirler. Tarafların bizzat iradelerini beyan edebilmeleri için akdi ehliyete yani hak ve fiil ehliyetine sahip olmaları gerekir. Ödünç veren işveren ile ödünç işçi arasındaki hizmet sözleşmesi karşılıklı ve birbirlerine uyumlu irade beyanlarının ortaya konulmasıyla kurulmuş olur. Karşılıklı ve birbirlerine uyumlu irade beyanlarının ortaya konulması ve sözleşmenin kurulması meslek edinilmiş veya meslek edinilmemiş şekilde işçi ödünç verme türleri yönünden bir farklılık arz etmemektedir. Her iki türde de irade beyanları şarttır. Ancak hizmet sözleşmesi kurulurken
etmeyerek anılan işyerine gitmeyince iş sözleşmesi davalı işverence feshedilmiştir. Gerçekten davacı eski işyerinde çalışmakta ısrar etmiş ise de davalı işveren davacıyı bu işyerinde çalıştırmamıştır. Kaldı ki, davacının davalı işverence her hangi bir işyerinde istendiği takdirde çalışacağına ilişkin bir taahhüdü de yoktur. Bu durumda iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği….”Bknz. Yargıtay 9.HD., 22.05.1997, E.97/6243, K.97/9721, ODAMAN, s.83.
işçinin hizmet akdi yapabilmesine ilişkin getirilen yaş sınırlamaları114 da dikkate alınacaktır115.
Değişen çalışma hayatı ilişkilerinin bir sonucu olarak ülkemizde de ortaya çıkan ve yaygınlaşan ödünç iş ilişkisinin kuruluşu, yasal koruyucu hükümlerle çerçevelenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu ödünç iş ilişkisinin kuruluşuna karşılıklı irade beyanlarının bulunması yanında benzer işlerde çalıştırma, işçinin yazılı onayı ve kurulan ilişkinin geçici olması gibi bazı koşullar getirmiştir. İş Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işçinin “benzer işlerde çalıştırılması” koşulu holding ve şirketler topluluğu içindeki şirketler (işverenler) arsında kurulacak geçici iş ilişkilerinde aranmayacak buna karşılık bunların dışındaki işverenler arasında bu ilişkinin kurulabilmesi ancak söz konusu koşulun gerçekleşmesi ile mümkün olabilecektir. Aynı fıkra uyarınca ödünç iş ilişkisinin kurulabilmesi için, işçinin yazılı onayının bulunması gereklidir. Ayrıca kurulan ödünç iş ilişkisi amacına uygun olarak geçici süreli olmalıdır116.
2. Şekli
Ödünç veren işveren ile ödünç işçi arasında yapılacak hizmet sözleşmesinin bir şekle tabi olup olmayacağı ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. Bazı ülkelerde (İrlanda ve İngiltere) hizmet sözleşmenin şekline ilişkin hiçbir düzenleme bulunmazken, bazı ülkelerde (Almanya, İsviçre ve Hollanda) ise ilke olarak ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesi her hangi bir şekle bağlı tutulmamıştır. Buna karşın bazı ülkelerde de (Belçika, Fransa, Lüksemburg, Portekiz, Yunanistan, İtalya ve İspanya) ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesinde yazılı şekil şartı aranmaktadır117.
Bizde ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesine ait özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle ödünç veren işveren ile ödünç işçi arasında yapılacak hizmet sözleşmesinin her hangi bir şekle tabi olup olmayacağı konusunda genel olarak hizmet
114 Türk hukukunda bir işçinin hizmet sözleşmesi yapabilmesi için öncelikle mümeyyiz olması gerekmektedir. Mümeyyiz olmakla beraber reşit olmayanların yani 18 yaşını doldurmamış olan iş hukuku sözleşmesi yapamazlar. Ancak onlar veli veya vasilerini izni ile hizmet sözleşmesi yapabilirler. Veli ve vasileri tarafından meslek veya sanatla uğraşmasına veya aile dışında yaşamalarına izin verilen 18 yaşından küçükler tekrar izin almaksızın iş sözleşmesi yapabilirler. Bknz. AKTAY/ARICI/ KAPLAN, s.101.
115 AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.91. 116 SÜZEK, s.230-231.
sözleşmesine ilişkin getirilen kuralların geçerli olacağını ifade edebiliriz. Bir tarafın yani işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın yani işverenin de ücret ödemeyi üstlenmesiyle oluşan hizmet sözleşmesi İş Kanunu’nun 8. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, Kanunda aksi belirtilmedikçe hizmet sözleşmesi özel bir şekle tabi değildir. Ancak süresi bir yıl veya daha fazla olan hizmet sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu düzenlemeden hareketle ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesinin kural olarak her hangi bir şekle tabi olmayacağı, ancak bir yıl veya daha fazla süreli yapılacaksa yazılı olarak yapılmasının gerekeceğini söyleyebiliriz.
3. Süresi
Ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesinin süreli mi yapılacağı süresiz mi yapılacağı konusunda ödünç iş ilişkisinin uygulandığı ülkelerde farklı eğilimler görülmektedir. Ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesi sadece belirli veya sadece belirsiz süreli kurulabileceği gibi hem belirli hem de belirsiz süreli kurulabilmektedir. Örneğin İsviçre’de hizmet sözleşmesinin süresi konusunda serbesti vardır. Buna karşın belirli süreli hizmet sözleşmesi yapılabilmektedir118. Diğer taraftan, İtalya, Yunanistan ve İsveç gibi ülkelerde ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesinin hem belirli hem belirsiz süreli yapılabilmesi mümkündür.
Ödünç iş ilişkisinin sadece meslek edinilmemiş şekilde işçi ödünç verme türünün yasal olarak düzenlendiği Türk Hukukunda ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesinin süresine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle İş Kanunu’ndaki hizmet sözleşmesine ilişkin yukarıda belirttiğimiz genel düzenlemelerden hareketle, ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesinin, belirli süreli veya belirsiz süreli yapılabileceğini söyleyebiliriz.
Ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmesinin hem belirli hem belirsiz süreli yapılması imkanı gerçekte iş piyasalarındaki esneklik ihtiyaçlarına cevap vermek, yeni istihdam olanakları oluşturmak ve geçici olarak kurulan bu iş ilişkisinin devamlılığını sağlamak açısından önemlidir. Fakat uygulamada, ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmelerinin nadiren belirsiz süreli olarak yapıldığı görülmektedir. Çünkü belirsiz süreli ödünç iş ilişkisine dayalı hizmet sözleşmeleri, iş ilişkisinin sürekliliği açısından işçiler
lehine bir durum oluştursa bile, meslek edinilmiş şekilde ödünç iş ilişkisi faaliyetini sürdüren özel istihdam büroları, ödünç işçinin özel istihdam bürosunun tasarrufunda kaldığı ve ödünç alan işletmeye gönderilmediği zamanlarda, işçiye ödemekle yükümlü oldukları ücret, sosyal güvenlik primleri gibi fazladan pek çok maliyete katlanmak zorunda kaldıklarından belirli süreli hizmet sözleşmesini tercih etmektedirler119.
III. ÖDÜNÇ VEREN İLE ÖDÜNÇ ALAN ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ A) GENEL OLARAK
Ödünç iş ilişkisini oluşturan taraflar arasındaki hukuki ilişkilerden bir diğeri işçi ödünç verenle işçiyi ödünç alan taraf arasındaki ilişkidir. İşçi ödünç verme ister meslek edinilmiş ister meslek edinilmemiş şekilde olsun bu ilişki bir işverenin kendine ait işçiyi, işçinin de rızasıyla, nisbeten kısa bir süre için işçiye ihtiyaç duyan bir başka işverenin isteği üzerine bir karşılık elde ederek veya karşılıksız şekilde ve fakat onun yönetimine tabi olarak çalıştırılmak üzere vermesiyle oluşmaktadır. Görüldüğü gibi bu ilişkinin oluşması için ödünç veren ile ödünç alan işveren arasında bir sözleşmenin yapılması gereklidir. Ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arasındaki bu sözleşme aslında ödünç iş ilişkisinin temelini oluşturan sözleşmedir. Zira ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arasında böyle bir sözleşme yapılmadığı takdirde ödünç iş ilişkisinin varlığından söz edilemeyecektir120.
Ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arasında kurulan bu sözleşmeye, ödünç iş ilişkisinin uygulandığı ülkelerde farklı isimler verilmiştir. Örneğin, “ödünç verme sözleşmesi”, “işçi verme sözleşmesi”, “ödünç işçi sözleşmesi”, “verme sözleşmesi”, “ödünç iş ilişkisi sözleşmesi”, “hizmet temini sözleşmesi”, “işçi kiraya verme sözleşmesi”121 şeklinde isimler verildiği görülmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmeye verilen farklı isimler nedeniyle henüz isim konusunda birlik sağlanamamıştır. Netice itibariyle aynı anlamı taşıyan bu ifadelerden, biz çalışmamızda “ödünç işçi sözleşmesi”ni kullanacağız. Çünkü bu ifade genel kabul gören “ödünç iş ilişkisi” ifadesiyle uyum sağlamaktadır.
119 UŞEN, s.29.
120 ODAMAN, s.93.
Türk hukukunda da ödünç iş ilişkisinin oluşması için ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arasında bir sözleşme yapılması gerekmektedir. Bu sözleşeme asıl işveren ile ödünç alan işveren arasında yapılan ve birinin işçisini diğerinin işyerinde geçici olarak çalıştırılması esasına dayan bir sözleşmedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin 4. fıkrasında “işçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa….” ibaresi kullanılmıştır. Bu şekilde iki işveren arsındaki ilişkinin kaynağı “geçici sözleşme” olarak değerlendirilmiştir. Bu tabirden anlaşılması gereken ise “geçici işçi verme sözleşmesi” olmalıdır122.
Şimdi ödünç işçi veren işveren ile ödünç işçi alan işveren arsında varlığını kabul ettiğimiz ödünç işçi sözleşmesinin kuruluşunu, içeriğini, şeklini, süresini ve hukuki niteliğini altı başlıklar halinde inceleyelim: