İŞ GÖRME BORCU AÇISINDAN

İşçinin hizmet sözleşmesinden doğan en önemli borcu iş görme borcudur ve işçiye hizmet sözleşmesiyle üstlendiği işin yapılması yükümlülüğünü yükler. Bu nedenle iş görme borcu hizmet sözleşmesinin asli unsurlarındandır. Bu borcun ne zaman, nerede ve nasıl yerine getirileceği kanunla, hizmet sözleşmesiyle veya toplu iş sözleşmesiyle belirlenir. İşçi iş görme borcunu genelde işverenin işyerinde bizzat ve özenle, işverenin veya işveren adına hareket eden işveren vekillerinin talimatları doğrultusunda yerine getirir147. Ancak ödünç iş ilişkisinden doğan iş görme edimi, genel olarak belirttiğimiz iş görme ediminden farlılık arzetmektedir.

Üçlü bir yapı söz konusu olan ödünç iş ilişkisinde, işçinin hizmet sözleşmesiyle bağlı olduğu işvereni (ödünç veren işveren), işçisini(ödünç işçi) belli ve geçici bir süreyle bir başka işverene (ödünç alan işveren) ödünç olarak vermektedir. Türü ne olursa olsun ödünç iş ilişkisinde ödünç işçi ile onun hizmet sözleşmesi nedeniyle işveni arasında bir iş görme borcu doğmaktadır148. Ancak bu durumda , işçi iş görme borcunu normal bir iş ilişkisinden farklı olarak hizmet sözleşmesiyle bağlı olduğu işvereninin yanında değil de ödünç alan

147 _{GÜNAY, Cevdet İlhan, “İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri”, Ankara-2004, s.205;} AKTAY/ARICI/KAPLAN, s.117; AKYİĞİT, “Yeni Mevzuata Göre Hazırlanmış İş Hukuku”, Ankara-2006, s.147-148; SÜMER, s.61.

işverenin işyerinde ifa edecektir ve iş görme borcuna ilişkin emir ve talimatları bu işverenden alacaktır. Fakat ödünç iş ilişkisinin en belirgin özelliği olan bu durum, iş görme borcunun ikiye bölündüğü ve işçinin her iki işverene karşı iş görme borcu olduğu anlamına gelmemektedir. Ödünç alan işverenin yanında belli ve geçici bir süreyle iş görme borcunun ifa edilmesi aslında ödünç verene karşı iş sözleşmesinden kaynaklanan iş görme ediminin ifa edilmesi anlamını taşımaktadır. Sadece işçinin iş görme edimini başka bir işverenin yanında yerine getirmesi söz konusudur. Böyle bir durumda, ödünç işçiden iş görme edimini yerine getirmesini isteme hakkı ödünç iş ilişkisi süresiyle sınırlı olarak ödünç alan işverene geçmektedir149. Diğer bir ifadeyle, ödünç veren işverenin işçiden işin ifasını isteme hakkının, ödünç alan işverene devredilmesi söz konusudur.

Ödünç işçi, iş görme edimini kural olarak ödünç alan işverenin işyerinde yerine getirir. Ancak bu kuralın, ifa edilecek işin niteliğinden kaynaklanan bazı istisnaları vardır. Yani ödünç işçi işin ifasını ödünç alan işverene ait olmayan bir yerde ifa edebilir. Örneğin150 bir bilgisayar uzmanı kendi evinde kurduğu bilgisayarı başında (X) adlı işverene hizmet sözleşmesiyle bağlı olarak çalışmaktadır. Ancak kendisinin de rızasıyla işveren (X), bu işçiyi geçici bir süre için (Y ) işverenine ödünç vermiş olabilir. Bu durumda ödünç işçi iş görme edimini ödünç alana (Y) işvereninin işyerinde değil de yine kendi evinde kurduğu bilgisayarı başında ifa edebilecektir.

Yine ödünç işçinin, iş görme edimiyle ilgili olarak üzerinde duracağımız diğer bir husus, iş görme borcu kapsamında işçinin yapmakla yükümlü olduğu işin içeriğinin ve kapsamının ne olacağıdır. Ödünç iş ilişkisine dayalı olarak yapılan ödünç işçi sözleşmesinde ödünç işçinin iş görme ediminin ne olacağı ve içeriği belirlenmelidir. Bu hususların ödünç veren işveren ile ödünç alan işveren arasında yapılan ödünç işçi sözleşmesinde açıkça belirtilmesiyle ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önüne geçilmiş olacaktır. Ödünç işçi sözleşmesinde iş görme ediminin içeriği ve kapsamı genel hatlarıyla belirlenebileceği gibi örtülü olarak da belirlenebilir. Ödünç işçi sözleşmesinde ödünç işçinin yerine getireceği iş görme borcunun içeriği ve kapsamının belirlenmemesi durumunda, ödünç işçinin ödünç alan işverenin işyerinde yerine getireceği iş görme edimi, esasen ödünç veren işverenin yanında yerine getirdiği iş görme ediminin içeriği ve

149 _{ODAMAN, s.102.}

kapsamıyla benzerlik göstermek zorundadır151. Burada hizmet sözleşmesinin temelindeki dürüstlük kuralı152 da dikkate alınmalıdır.

İşçinin iş görme borcuna ilişkin diğer önemli bir nokta, ödünç alan işverenin birden fazla işyerine sahip olması veya bir holding ya da şirketler grubu ilişkisinde bulunması durumunda ödünç işçiyi her hangi bir işyerinde veya aynı holdinge tabi yahut şirketler grubuna giren şirketlerden her hangi birisinde çalıştırıp çalıştıramayacağıdır. Normal bir hizmet ilişkisinde, iş görme ediminin ifa edileceği yer hizmet veya toplu iş sözleşmesiyle belirlenir. Bu sözleşmelerde belirlenmemesi halinde ise, işveren yönetim hakkına dayanarak iş görme ediminin ifa edileceği yeri tespit eder. Ödünç iş ilişkisinde ödünç işçinin iş görme edimini ifa edeceği yerin, ödünç işçi sözleşmesiyle açık olarak belirtilmesi gerekir. Böylece ödünç alan işveren, ödünç işçiyi belirtilen yerden başka bir yerde çalıştıramayacaktır. Ancak ödünç işçinin ve ödünç veren işverenin rızası dahilinde ödünç alan işveren ödünç işçiyi belirtilen yerden başka bir işyerinde çalıştırabilecektir. Ödünç işçiden çalışması istenen işyeri, ödünç işçinin çalıştığı işle benzerlik taşımayan bir alanda faaliyet gösteriyorsa, ödünç işçinin işyeri değiştirebilmesi mümkün değildir153. Buraya kadar anlattıklarımızın, ödünç alanının ödünç işçiyi içinde bulunduğu aynı şirketler grubundaki diğer bir şirkete yahut holding ilişkisindeki bir başka şirkete vermesi halinde de geçerli olacağını söyleyebiliriz154.

Ödünç işçinin iş görme edimi kapsamında belirlenen işin ödünç alan işveren tarafından değiştirilip değiştirilemeyeceği diğer önemli bir konudur. Ödünç ödünç işçi sözleşmesinde ödünç işçinin işinin değiştirilip değiştirilemeyeceği tespit edilmelidir. Ödünç işçi sözleşmesinde ödünç alan işverenin işçinin işini değiştirebileceği hususunda bir hüküm bulunmaması durumunda ödünç alan işveren işçinin işini değiştiremez. Ancak bu kesin bir kural değildir. Ödünç işçi sözleşmesinde bu konuya ilişkin bir hüküm bulunmasa bile ödünç alan işverenin, ödünç işçinin ve ödünç veren işverenin kabul etmesi durumunda işçinin işini değiştirebileceğini ifade edebiliriz155.

151 _{ODAMAN, s.104.}

152 _{TUNÇOMAĞ, Kenan./ CENTEL Tankut, “İş Hukukunun Esasları”, İstanbul 2003, s.93.} 153 _{ODAMAN, s.108.}

154 _{AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.126.} 155 _{ODAMAN, s.106.}

Ödünç veren işveren tarafından ödünç alan işverene geçici bir süreliğine verilen ödünç işçiden iş görme ediminin ifasını kimin isteyeceği tartışılması gereken diğer bir konudur. Normal hizmet ilişkilerinde işin ifasını isteme hakkı hizmet sözleşmesinde işveren tarafını oluşturan kişiye aittir. Ödünç iş ilişkisinde iş görme ediminin ifasını isteme hakkının gerçek anlamda sahibi işçinin kendisine hizmet sözleşmesiyle bağlı olduğu işveren yani ödünç verendir. Fakat ödünç iş ilişkisinin niteliği gereği yapılacak ödünç iş sözleşmelerinde ödünç alan işverene bu hakkın ya kendisi ya da kullanılma yetkisi, ödünç süresiyle verilebilir. Buradan hareketle, ödünç işçiden iş görme ediminin ifasını isteme yetkisinin ödünç alan işverende olduğu söylenebilir. Ödünç alan işverene sadece kullanım yetkisinin tanındığı durumlarda ödünç veren işverenin de işçiden ödünç alan işverene ifada bulunmasını istemek imkanı vardır156.

Ödünç işçinin iş görme edimi konusunda buraya kadar anlattıklarımızın Türk hukuku açısından da geçerli olduğunu, bir faklılığın olmadığını söyleyebiliriz. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunun 7.maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere ödünç iş ilişkisinin kurulması ile birlikte ödünç verilen işçi, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan iş görme edimini ifa etmekle yükümlü olduğu işin görülmesini ödünç alan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olacak, bununla birlikte ödünç alan işveren de işçiye talimat verme yetkisine sahip olacaktır. Bu husus maddede “…iş görme edimini yerine getirmek üzere…” ifadesiyle vurgulanmak istenmiştir. Ödünç işçi ödünç alan işverenin işyerinde iş görme edimini yerine getirmesi durumunda hizmet sözleşmesiyle bağlı olduğu ödünç veren işverenine karşı hizmet sözleşmesinden kaynaklanan iş görme edimini de yerine getirmiş olacaktır. Bu durumda ödünç iş ilişkisi nedeniyle işçinin iş görme borcunun hukuki dayanağında her hangi bir değişiklik olmamaktadır157.

Burada hukukumuz açısından altının çizilmesi gereken diğer bir husus da, ödünç iş ilişkisi kapsamında çalışan ödünç bir işçinin, ödünç alan işverenin işyerinde 4857 sayılı Kanunda öngörülen nedenlerden dolayı iş göreme ediminden kaçınma hakkını kullanıp kullanamayacağıdır. Kanunun 7/3. maddesi, “İşverenin, ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte

156 _{AKYİĞİT, Ödünç İş İlişkisi, s.129.}

sorumludur” demek suretiyle, işçinin ödenmeyen ücretinden ödünç alan işverenin yanında ödünç veren işvereni de müteselsilen sorumlu tutmuştur. Müteselsil sorumluluğun kapsamı uyarınca da, ödünç alan işveren tarafından maddede belirtilen hususlardan bir tanesinin bile yerine getirilmemesi durumunda, ödünç işçi ödünç alan işverene karşı iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabilecek ve bu kaçınma ödünç işçi aleyhine bir sonuç doğurmayacaktır158.