D. Davaların Özellikleri
5. Zorunlu Arabuluculuk
Competência pode ser definida como as “diversas modalidades de poder que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções, suas tarefas, prestar serviços”250, conferida por lei. Para tanto, quem fixa a competência é a Constituição ou outra norma outra que com ela esteja conforme.
A competência do SNDC e seus órgãos estão regulados pelo CDC, Decreto 2.181/97, sem prejuízo da existência de legislação estadual específica sobre a matéria.
Nessa seara, o artigo 55, caput, do CDC reconhece a competência da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre normas de consumo, reiterando a competência concorrente prevista no art. 24, I e VIII, da Constituição da República. De outra parte o § 1º da mesma disposição legal reconhece a todos os entes federados a competência para fiscalização e controle do fornecimento de bens e serviços, podendo editar normas para o melhor cumprimento dessas atribuições, onde está presente a discricionariedade administrativa para a produção desse regulamento.
Nesse sentido, o Decreto 2.181/97, em seu artigo 5º, parágrafo único, dispõe sobre a organização do SNDC, estabelecendo competência concorrente dos órgãos federal, estaduais e municipais, e prevê que os conflitos de competência entre diferentes órgãos administrativos serão decididos pelo DPDC/MJ, ouvida a Comissão Nacional Permanente de defesa do consumidor, considerando que possui características de organização das atribuições dos órgãos do sistema, para dirimir eventuais conflitos.
Essa foi a solução indicada pelo sistema jurídico Brasileiro, seja pelo texto expresso da norma, ou mesmo pelos critérios de competências legislativas estabelecidos na Constituição, o qual prevê que todos os órgãos públicos, integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, legitimados para a apuração de práticas infracionais e a consequente aplicação de sanções administrativas, o que costumeiramente traz conflitos decorrentes de posicionamentos distintos. As diferentes posições podem ser verificadas entre órgãos públicos de uma mesma unidade federativa ou não, bem como diante de
250 REGO, Lucia.
entes especificamente criados para a proteção dos consumidores e outros que possuam atribuições diversas.
Para tanto, a posição de Bruno Miragem quanto à regra de competência é:
(...) o ente federado, que se articula visando à criação de órgãos específicos para serem titulares desta competência, conforme sugere o artigo 105 do CDC (Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC -, os órgãos federais, estaduais, do Distrito federal e as entidades privadas de defesa do consumidor)251.
Com isso, das diversas questões que desafiam a atuação administrativa dos órgãos de defesa do consumidor integrantes do SNDC, é a atuação quanto ao poder sancionatório, sobreposta dos órgãos de uma mesma unidade federativa ou de distintas unidades federativas, dado a competência concorrente prevista no CDC.
Isso ocorre devido à existência de uma atuação atomizada isolada, e muitas vezes incoerente e descoordenada entre distintos órgãos e entidades de uma mesma esfera estatal252. E este é um dos temas mais polêmicos da atuação administrativa dos PROCONS e que precisa de fórmulas de solução.
Bruno Miragem sustenta:
No caso das competências de órgãos de diferentes entes federados, na medida em que têm sua sede normativa nas respectivas leis federais, estaduais, ou municipais que a estabelecem, neste particular são dotadas de eficácia territorial, ou seja: a medida de poder conferida pela lei, o é em determinado território (nacional, estadual ou municipal) e neste território é que vige. A concorrência de competências dos diferentes órgãos de defesa do consumidor é antes de tudo, concorrência de competências territoriais, em que na relação dos entes federados distintos, ocorre da União sobrepor competência dos Estados e Municípios, o mesmo ocorrendo em relação aos Estados e os Municípios que o integram253.
E como resolver eventuais conflitos práticos? Por exemplo, todos os PROCONS poderiam aplicar sanções em suas respectivas competência ou a aplicação de sanção pelo órgão federal retiraria a possibilidade de atuação dos demais órgãos? A questão se torna relevante para afastar a caracterização de bis in
251 MIRAGEM, Bruno.
Competência administrativa concorrente de fiscalização e repressão de infrações pelos órgãos administrativos de defesa do consumidor. Ob. cit., p. 447.
252 MIRAGEM, Bruno.
O Plano Nacional de Consumo e Cidadania. Ob. cit., p. 281.
253 MIRAGEM, Bruno.
Competência administrativa concorrente de fiscalização e repressão de infrações pelos órgãos administrativos de defesa do consumidor. Ob. cit., p. 448.
iden pela concorrência de sanções pela mesma infração por órgãos distintos, nesse sentido, Bruno Miragem:
O problema surge, justamente, em relação à coordenação das competências dos órgãos de proteção e defesa do consumidor dos diferentes entes federados, pois neste caso, a finalidade pública a que se vincula o procedimento sancionatório e o ato administrativo de aplicação de multa é o mesmo, e neste sentido, eventual concorrência de procedimentos e sanções dá causa, com mais facilidade à invocação pelo infrator do princípio do non bis in idem, impedindo mais de uma sanção pelo mesmo
fato254.
O STJ possui preocupação quanto à dupla aplicação de penalidade para o fornecedor quanto ao mesmo fato. A diretriz da corte está no entendimento do julgamento proferido no REsp 1.087.892/SP em 2010, segundo o qual:
Não obstante os órgãos de proteção e defesa do consumidor, que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serem autônomos e independentes quanto à fiscalização e controle do mercado de consumo, não se demonstra razoável e lícito à aplicação de sanções a fornecedor, decorrentes da mesma infração, por mais de uma autoridade consumerista, uma vez que tal conduta possibilitaria que todos os órgãos de defesa do consumidor existentes no país punissem o infrator, desvirtuando o poder punitivo do Estado255.
A concorrência de competências para no direito das relações de consumo, quanto ao exercício do poder de polícia, pode se dar no confronto entre distintos órgãos federados (SENACON, DPDC vs. órgãos estaduais e municipais; órgãos estaduais vs. órgãos municipais; órgão estadual vs. órgão estadual; órgão municipal vs. órgão municipal), em eventual conflito no conteúdo no processo ou conteúdo das decisões chamado de conflito verticalde competências, bem como no exercício de competência dos órgãos de defesa do consumidor e outros órgãos de competência regulatória de determinado setor econômico ou de prestação de serviço público, denominado de conflito horizontal de competência.
254 MIRAGEM, Bruno.
Competência administrativa concorrente de fiscalização e repressão de infrações pelos órgãos administrativos de defesa do consumidor. Ob. cit., p. 445.
255 Administrativo. Processual civil. Recurso especial. Mandado de segurança. CDC. Violação do
artigo 535 do CPC não configurada. Procedimentos administrativos instaurados por órgaos federal e estadual de proteção e defesa do consumidor. Competência Concorrente. Aplicação de multas pela mesma infraçao. Impossibilidade. Poder punitivo do Estado. Princípio da razoabilidade e da legalidade. Artigo 5º, parágrafo único, do decreto n. 2.181/97. STJ. Resp. 1.087.892/sp, 1ª t., j. 22.06.2010. Rel. Min. Benedito Gonçalves, dje 03.08.2010.
Conceituando os termos, Antônio Herman Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, afirmam:
Conflito vertical decorre da situação em que dois órgãos públicos que
atuam diretamente na defesa do consumidor entendem ter atribuições para aplicar sanção em relação a determinada conduta de um fornecedor. Conflito horizontal decorre da situação na qual
órgãos que exercem poder de fiscalização em áreas diversas, mas que indiretamente afetam os direitos do consumidor (ANATEL, Vigilância Sanitária, Banco Central, ANS etc) 256.
No exercício de competência entre distintos órgãos, levando-se em conta o conflito horizontal, é possível reconhecer a competência comum dos órgãos de defesa do consumidor e dos órgãos regulatórios para a fiscalização e controle do mercado, considerando a finalidade pública específica cuja realização dever ser o objetivo de cada órgão257.
Nesse sentido, o STJ também reconhece a competência comum dos ODC´s e agências reguladoras:
A atividade fiscalizadora e normativa das agências reguladoras não exclui a atuação de outros órgãos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como é o caso dos PROCONS ou da própria Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar, apenas, qualquer pessoa física ou jurídica que se enquadre como fornecedora na relação de consumo, nos termos do art. 3º e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor258.
Isso não poderia ser diferente, pois no caso de controle comportamental, tal como o exercido por meio das sanções administrativas, condutas censuradas no âmbito setorial podem não ensejar a reprimenda na esfera do direito do consumidor e vice-versa ou, ainda, a mesma conduta pode gerar violação tanto às normas do Código de Defesa do Consumidor quanto à norma regulamentar específica.
Portanto, proibir a aplicação de sanção por órgão ou entidades diversas, que atuam com diferentes pressupostos para a fiscalização e imposição de penas é, muitas vezes, beneficiar de forma indevida o malfeitor.
256 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe.
Manual de Direito do Consumidor. Ob. cit., p. 428.
257 STJ, RMS 26.397/BA, 2ª T., j. 03.09.2009, rel. Luiz Fux, Dj 14.10.2009.
Ao nosso ver, não se vislumbra violação a nenhum princípio ou norma de direito a aplicação de sanções administrativas por órgãos regulamentares específicos e também por órgãos de defesa do consumidor, quando um mesmo fato infringir tanto disposições do Código de Defesa do Consumidor, quanto a Legislação Específica de Setores Regulados.
O problema surge efetivamente nos conflitos verticais de competência, em relação às competências próprias dos órgãos de proteção e defesa do consumidor dos diferentes entes federados.
Isso porque, diante do disposto nos artigos 24, VIII, e 30, I, da Constituição Federal e artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor, é possível concluir que todos os legitimados para aplicação de sanções administrativas (PROCONS, SEDECONS ou CEDECON, Municipais e Estaduais) detêm competência para o exercício da atividade fiscalizadora e sancionatória de forma independente.
Neste caso, a finalidade pública a que se vincula o procedimento sancionatório e o ato administrativo de aplicação de multas é o mesmo, sendo que, eventual concorrência de procedimentos seria possível certificar vários problemas de acordo com Leonardo Bessa: i) falta de racionalização e, consequentemente, menor e inadequada eficácia da defesa do consumidor; ii) possibilidade de apenar duplamente o fornecedor pelo mesmo fato, invocando o princípio do bis in idem259; iii) ausência de punição por ofensa a norma de defesa do consumidor.
Ora, se o princípio do non bis in idem traduz-se pela proibição de imposição de uma dupla penalidade pelo mesmo fato, em consonância com a questão proposta por Vitor de Morais questiona-se: “como é e por que se legisla em duplicidade, tipificando diversas vezes como ilícito o mesmo fato?” Seguindo com o posicionamento do autor:
Diante da múltipla tipificação pelo mesmo fato, podemos extrair duas conclusões: (a) ou tal situação decorre da desorganização do poder legislativo, incapaz de verificar no sistema jurídico normativo a existência prévia de sanção para a conduta que se pretende tipificar, exigindo a necessária derrogação ou ab-rogação; (b) ou a dualidade ou multiplicidade de sanções se justifica pelo fato de que os dispositivos legais que tipificam a
259 “O princípio do
non bis in iden é conceituado como não duas vezes sobre a mesma coisa, é a
locução latina empregada para significar que não devem aplicar duas penas sobre a mesma falta”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. Ob. cit., p. 250.
mesma conduta têm perspectivas ou fundamentos (razão/ratio) diversos, que salvaguardam bens ou interesses jurídicos de naturezas distintas260.
A análise conjunta do caput e do § 1º do artigo 55 do CDC apresenta dois principais problemas a serem enfrentados quando da aplicação das sanções administrativas: (a) a multiplicidade de normas disciplinando sobre o mesmo objetivo e (b) a multiplicidade de agentes julgando-se competentes ou não para fiscalizar e aplicar possíveis sanções administrativas261.
O STJ também possui preocupação quanto a dupla apenação do fornecedor pelo mesmo fato e em julgamento proferido em 2010, consignou:
Não obstante os órgãos de proteção e defesa do consumidor, que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serem autônomos e independentes quanto à fiscalização e controle do mercado de consumo, não se demonstra razoável e lícito à aplicação de sanções a fornecedor, decorrentes da mesma infração, por mais de uma autoridade consumerista, uma vez que tal conduta possibilitaria que todos os órgãos de defesa do consumidor existentes no país punissem o infrator, desvirtuando o poder punitivo do Estado262.
Ou seja, não existe hierarquia entre órgãos federais, estaduais e municipais quanto à aplicação de sanções administrativas.
E como se dirime esses conflitos? A solução prevista no parágrafo único do artigo 5º do Decreto 2.181/97, de que se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas jurídicas de direito público distintas, para apuração de infração decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competência será dirimido pela Secretaria Nacional do Consumidor. Isso não é suficiente para solucionar os conflitos existentes, e dúvidas de quem atua na prática administrativa da tutela do consumidor, sendo ainda que parte da doutrina263 defende a inconstitucionalidade deste dispositivo em razão de conferir, através de um conjunto normativo editado pelo Poder Executivo, um poder demasiado para um órgão federal que exerce apenas a função de coordenação do SNDC.
260 ANDRADE, Vitor Morais de.
Sanções administrativas no Código de Defesa do Consumidor. Ob.
cit., p. 64.
261 Idem, p. 73.
262 REsp 1087892-Sp, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 22.06.2010, DJe 03.08.2010. 263 Neste sentido: SODRÉ, Marcelo Gomes.
Formação do Sistema Nacional de Defesa do consumidor. p. 282-284; FINK, Daniel; BENJAMIN, Antônio Herman et ali. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto.
Por que não? Porque não existe um critério ou norma explícita que sustente a competência concorrente e aplicação do poder sancionatório nos conflitos existentes entre os órgãos administrativos do consumidor. O conflito de competência de órgãos administrativos, pela relação ao princípio federativo, exige lei formal para fixação de solução de conflitos entre entes federados. E o Decreto Federal apenas permite ao órgão federal valer-se do instituto da avocação. Ocorre que esse instituto acontece na presença de relação hierárquica, o que não acontece no SNDC, ferindo, então o princípio federativo.
Ou seja, a única regra hoje existente a respeito do assunto atribuiu à SENACON a responsabilidade para dirimir o conflito, mas esta é sem utilidade para a solução do problema e deve ser abandonada.
Ao que parece a solução é utilizar, portanto, a SENACON para fins de uniformização de entendimentos, através de diretrizes e espaços públicos de discussões e uniformização de entendimentos que legitimem as soluções construídas coletivamente.
Como os conflitos de competência se dão na prática? Imagine a situação do exemplo abaixo:
Imaginemos, por exemplo, que uma empresa que promova vendas pela internet, com sede no Estado do Piauí, veicule publicidade enganosa nos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Espírito Santo. A competência administrativa para apurar e punir a infração será do PROCON situado no local da sede da empresa? Poderíamos utilizar o critério do local da consumação da prática informativa? Cada um dos PROCONS estaduais onde a publicidade foi veiculada poderá também instaurar processo sancionatório? E se cada PROCON envolvido instaurar processos para apurar o mesmo fato? Nesta hipótese, o fornecedor poderá receber multas que, somadas, poderão ultrapassar o valor do teto legal da pena de multa (três milhões de UFIR)? Num outro caso, a indústria automobilística “x” montou e distribuiu veículos defeituosos em 15 (quinze) Estados da federação. De quem será a competência para apurar a conduta? E nas infrações que atingem alguns municípios de um mesmo Estado? Como resolver isso?264
Não é incomum o mesmo fornecedor ser autuado em mais de um Estado pelo mesmo fato a depender do caso. Um dos órgãos encaminha o caso para o outro, onde a empresa está sediada, antes mesmo de instaurar o processo e um
264 ZULIANI, Evandro.
A unificação do processo administrativo das relações de consumo. Ob. cit.,
único é instaurado em outros, mais de um órgão acaba instaurando e decidindo seu próprio processo administrativo, como se o outro não existisse.
Para piorar o quadro, se considerarmos que não há uniformidade no método de dosimetria das penas (cada Estado calcula a multa de forma diferente), é possível que o mesmo fato seja punido em mais de um Estado e que, além disso, as penas sejam diferentes, e que somadas ultrapassem o teto legal previsto para a multa.
Da mesma forma, o artigo 15 do Decreto nº 2.181/97 dispõe que, estando a mesma empresa sendo acionada em mais de um Estado federado pelo mesmo fato gerados de prática infrativa a autoridade máxima do sistema estadual poderá remeter o processo ao órgão coordenador do SNDC, que apurará o fato e aplicará as sanções respectivas.
Ressalte-se, todavia, a possibilidade de avocatória prevista no artigo 16 do Decreto. De acordo com referido artigo, nos casos de processos administrativos tramitando em mais de um Estado, que envolvam interesses difusos ou coletivos, a SENACON poderá avocá-los, ouvida a Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor, bem como as autoridades máximas dos sistemas estaduais.
No entanto, até o presente momento, não foram encontrados registros práticos e cotidianos da aplicação prática dos artigos 15 e 16 do Decreto nº 2.181/97, deixando a dúvida quanto a verdadeira efetividade desses dispositivos evidenciando-se uma lacuna importante quanto a segurança jurídica do sistema.
Acredita-se que a interpretação que deve se dar ao mencionado permissivo Constitucional (artigo 24, VIII) e ao artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor, quando o dano acarretar prejuízo a consumidores de mais de um município de um mesmo Estado, como exemplo as infrações de caráter estadual, indica-se a competência do PROCON da capital do Estado/PROCON Estadual, ou ainda de caráter nacional SENACON, que terão condições de aferir a extensão do resultado da conduta ilícita em toda sua defesa de competência, permitindo a aplicação da sanção sem que restem violados os preceitos de razoabilidade e proporcionalidade que devem imperar nas sanções administrativas. Trata-se de soluções, contudo, de lege ferenda, uma vez que sua adoção depende de expressa fixação de competência dos órgãos administrativos em questão265.
265 MORAES, Vitor de Andrade.
Sanções administrativas do Código de defesa do Consumidor. Ob.
Essa alternativa nos parece inteligente uma vez que o CDC e o Decreto 2.181/97 não apresentam soluções para a pacificação destes conflitos e o encaminhamento de todos para o âmbito da SENACON é objeto de críticas doutrinárias. A edição de uma legislação articulada seria medida necessária.
O tema, na verdade, é problemático e pouco debatido pela doutrina. Entretanto, após indicar muitas dificuldades, Marcelo Sodré entende que o ideal seria a edição de uma legislação articulada, definindo claramente o papel dos órgãos públicos na aplicação das sanções administrativas em defesa do consumidor, bem como a existência de canais institucionais – em especial o SNDC – nos quais possa haver uma racionalização das ações estatais266.
Dividimos esse entendimento e acreditamos que a unificação de procedimentos através da criação de um novo decreto regulamentador pode ser de grande valia.
Em razão deste cenário, e da falta atual de legislação específica, é fundamental que existam plena harmonia e articulação entre os órgãos administrativos de defesa do consumidor dos Estados e seus municípios, bem como dos Estados com a SENACON.
Cabe aos PROCONS estaduais realizar verdadeiro trabalho de coordenação e integração dos PROCONS municipais, de modo a evitar posições contraditórias ou até mesmo duplicidade de ações diante da mesma violação a direitos do consumidor. A mesma articulação deve acontecer entre a SENACON e os PROCONS estaduais, com o objetivo de definir a atuação exclusiva ou concorrente em face a violação do direito do consumidor em âmbito nacional267.
Contudo isso é uma solução paliativa, não pondo fim a possível existência de desproporcionalidades em extremos ocorridos na prática, quanto a aplicação de uma mesma sanção por diversos órgãos competentes. O correto e definitivo são soluções normativas objetivas e reorganização do sistema que parecem simples, mas que ainda não são efetivadas.
266 SODRÉ, Marcelo Gomes.