O Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Legislativo, Judiciário e pelo Executivo, no desempenho de suas funções constitucionais e de poderes administrativos, difundidos por toda administração, que surgem secundariamente com a administração e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da comunidade, o qual se destaca o poder de polícia administrativa em que a administração pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade211.
Ou seja, o fundamento do Estado de organização da convivência social a partir da restrição a direitos e liberdades individuais a favor do interesse público, é uma prerrogativa no âmbito da administração pública denominada poder de polícia administrativa.
Assim, o Estado de Direito tem a função de proteger o bem-estar geral, através da regulação dos direitos individuais reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Além de impor limitações, o poder público emite atos preventivos de
210 ALMEIDA, João Batista.
A proteção jurídica do consumidor. Ob. cit., p. 283.
211 MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro. 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.
controle, aplica penalidades por infrações e exerce coação direta, para a preservação dos interesses sociais.
Raquel Melo define o poder de polícia do Estado como sendo: “a competência do Estado de restringir o exercício de direitos e liberdades individuais a fim de evitar danos ao bem comum212”.
Nas palavras de Caio Tácito, o poder de polícia reside na “necessidade de repelir os excessos do individualismo, zelando para que o uso desmedido das garantias constitucionais de cada indivíduo não atinja o interesse público”213.
Ou seja, o poder de polícia é uma espécie de intervenção genérica ou específica do Poder Executivo, destinada a alcançar o mesmo fim de interferir nas atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais214, respeitando os princípios da administração pública, sobretudo o da legalidade.
O poder de polícia não pode ser confundido com discricionariedade. Isso porque poder de polícia é a atividade do Estado que visa conformar direitos e liberdades tendo em vista o interesse público. Já a discricionariedade é a abertura da norma legal à administração, “de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que, em grande número de hipóteses, escolha seus próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes e, mesmo, autorizando-a a abster-se de agir215”.
A finalidade do poder de polícia administrativo seria, em tese, a de evitar que um mal se produzisse a partir da ação de particulares. Desse modo, a atuação reside no fato de evitar o prejuízo do interesse coletivo. Se assim é, o objetivo é obter do particular uma abstenção relativamente a uma determinada situação de fato, ou de outro lado uma ação positiva em um fazer para a sociedade.
A extensão do poder de polícia é ampla e abrange desde a proteção à moral e aos bons costumes, preservação da saúde pública, controle de publicações, segurança nacional e do particular216.
A manifestação do poder de polícia do Estado pode ser exteriorizada pelas leis e atos administrativos que regulam atividades particulares prejudiciais ao
212 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de.
Curso de direito administrativo. 2ª ed. Salvador: Jus
Podivm, 2009. p. 327.
213 TÁCITO, Caio.
Poder de polícia. Revista de direito administrativo. nº 162, FGV-Rio de Janeiro
1985.
214 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de direito administrativo. 16ª ed. São Paulo:
Forense, 2014. p. 308.
215 Idem, p. 74.
216 MEIRELLES, Hely Lopes.
bem comum, como também os atos normativos e regulamentares da administração, que concretizam a restrição de direitos individuais em favor do interesse público. Essas normas visam a proteção dos interesses coletivos e acabam por dimensionar a esfera de garantias individuais do particular217.
Marcelo Abelha sustenta:
Essa supremacia do Estado se faz presente no modo concreto (específico), quanto de modo abstrato (geral). No primeiro caso, temos, por exemplo, as sanções administrativas. Já na segunda hipótese, temos as normas (leis, resoluções), que fixam um critério genérico de conduta social que se exteriorizam no próprio cumprimento dos deveres legais. Transgredidos estes, aplicam-se, pelo mesmo princípio, as medidas sancionatórias218.
O poder de polícia possui a faculdade de auto-executoriedade, a qual consiste na administração decidir e executar sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do judiciário, podendo-se também utilizar-se de imposição coativa nas suas medidas adotadas, sendo obrigatório para seu destinatário.
No que tange à defesa do consumidor, o interesse público a ser realizado, revela-se por meio do artigo 5º, XXXII, da CF, uma vez que estabelece o consumidor como titular de direitos fundamentais, além da necessária regulação jurídica da atividade econômica reafirmada pelo artigo 170, III, da Constituição. Essa atuação da administração tem sido denominada de prestação de serviço público para proteção do interesse coletivo dos consumidores219.
O objetivo do poder de polícia administrativa consumerista é exigir do fornecedor uma atuação eminentemente de deveres positivos, em realizar adequações à sua atividade quanto às normas de defesa do consumidor, como por exemplo, proceder a informação correta de produtos e serviços. Ou de outro lado obter do fornecedor uma abstenção relativa a uma determinada situação de fato.
É de rigor admitir, na esfera administrativa, que o poder de polícia, quanto à aplicação de sanções concomitantes, considerando a finalidade pública perseguida, não é de apenas punir o infrator, mas também o de evitar/fazer, cessar/recuperar, eventuais prejuízos à comunidade220.
217 RODRIGUES, Marcelo Abelha.
Sanções administrativas no Código de Defesa do Consumidor. Ob.
cit., p. 85.
218 Idem. p. 74. 219 MIRAGEM, Bruno.
A defesa administrativa do consumidor no Brasil. Ob. cit., p.138-140.
A atividade de poder de polícia, exercida pelos órgãos da administração pública legitimados para a defesa do consumidor, resulta de sua atribuição preventiva, fiscalizadora e repressiva, sendo fiel cumpridora das disposições contidas na norma pública de defesa do consumidor, elencadas nos artigos 55 a 60 do CDC e no Decreto Federal 2.181/97.
Os órgãos administrativos de defesa do consumidor deverão exercer, sobre o viés de proteção ao consumidor, por conta do artigo 55 § 1, o poder fiscalizatório e regulamentar, dispondo que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.
Bruno Miragem classifica o poder de polícia na seara consumerista em três modalidades, a saber:
(i) O caráter preventivo, como por exemplo na celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (art. 6º do Decreto 2.181/97) ou mesmo nas iniciativas de educação ao consumidor (art. 55, caput, do CDC) e art. 3º, IV,
do Decreto 2.181/97); (ii) a fiscalização do cumprimento das disposições do CDC e legislação correlata (art. 9º a 11 do Decreto 2.181/97); e (iii) a repressão às infrações às normas de proteção ao consumidor (art. 18 e seguintes do Dec. 2.181/97)221.
Cabe então ao Estado tomar medidas preventivas promocionais que evitem a ocorrência dos atos penalizados, através de licenças dos Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) e atividades de divulgação e educação da população, fato que demonstra que este comportamento ativo também é um exercício de polícia administrativa.
A instância administrativa e o processo administrativo de tutela do cidadão-consumidor tornam-se mais peculiares, pelo seu caráter fiscalizatório, ou seja, pelo poder de polícia administrativa, tendo esta instância a finalidade precípua de fiel cumpridora da norma pública de defesa do consumidor, não ensejando em suas decisões, comandos reparadores de danos, ou seja, de obrigação de fazer ou não fazer, mas sim de instância sancionada de penalidades, nada obstando, entretanto, seu funcionamento, no papel de conciliadora e harmonizadora dos
221 MIRAGEM, Bruno.
interesses dos consumidores, por ter relevante papel de inclusão social e de acesso à justiça mais célere, não ensejando onerosidade222.
Acredita-se que apenas os órgãos federais, estaduais e municipais de proteção ao consumidor (criados para esse fim e integrantes do SNDC), podem, além de executar a PNRC, atuar no poder repressivo de aplicar as sanções administrativas de consumo previstas no Decreto 2.181/97, uma vez que são órgãos públicos com poder de polícia necessário a essa atividade.
O poder de prevenção, fiscalização, e a consequente aplicação de sanções, exige que os atos praticados pelos agentes regulados sejam baseados na lei e estejam cobertos de validade, mas também que estes atos sejam eficazes na produção de seus efeitos, exigindo a participação das agências para a apuração de atos contrários ao ordenamento jurídico223.
Assim, o exercício do poder de polícia para a tutela do consumidor esta revestido no interesse geral, com fundamento na supremacia do Estado em seu território, através da Constituição e normas de ordem pública, como o CDC, sendo as condições de validade e os meios de aplicação do ato de polícia administrativa as mesmas do ato administrativo comum, já citadas pelos princípios. Devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a necessidade de qualquer medida que venha a ser adotada.
2.5 As agências reguladoras e a defesa do consumidor
A dinâmica e a complexidade das sociedades contemporâneas têm levado os Estados a descentralizar a prestação de serviços públicos, concedendo-os à iniciativa privada. Saúde, energia elétrica e telecomunicações, serviços considerados essenciais à população, são fornecidos em grande parte por entidades empresarias, frequentemente com a participação de capital estrangeiro.
Embora o serviço continue a manter sua natureza pública, as entidades que se dedicam a prestá-los visam à maximização dos interesses de seus investidores, que não necessariamente coincidem com o interesse da coletividade. Em um cenário de privatização de serviços públicos, os consumidores se defrontam com uma vulnerabilidade multidimensional. O limitado poder de negociação frente às
222 REGO, Lucia.
A tutela administrativa do consumidor: regulamentação estadual. Ob. cit.,, 2007.
223 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa.
Agências reguladoras e o direito Brasileiro. São Paulo:
grandes corporações e a falta de um canal de informações adequado torna o cidadão-consumidor sujeito a sofrer lesões econômicas e a suportar os diversos riscos da atividade empresarial desenvolvida pelas concessionárias.
Em paralelo, com intuito de regular e limitar essa dinâmica, a União exerce sua competência administrativa para a proteção do consumidor com fundamento legal no Código de Defesa do Consumidor (CDC), basicamente pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), previsto no artigo 105 do CDC.
Neste ponto, o CDC contemplou em várias passagens, a subsunção dos serviços públicos à sua disciplina normativa, seja ao estabelecer a racionalização e melhoria dos serviços públicos como um dos princípios da Política Nacional de Relações de Consumo (PNRC), seja quando mencionou como um dos direitos básicos do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, seja, ainda, quando obrigou o fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos aos órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento.
Entretanto, além de estar contida na PNRC a existência de deveres da União para com os consumidores, a competência administrativa da União é também uma atividade de regulação da atividade econômica, a qual em virtude da reforma do Estado224, implementada a partir da década de 1990, pelas agências reguladoras, as quais, de forma reflexa e indireta, muito embora não sejam integrantes diretos do SNDC, devem defender o consumidor.
Em sentido amplo, no direito Brasileiro, entende-se por agência reguladora “qualquer órgão da administração direta ou entidade da administração indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afetada”225.
De forma prática, as agências reguladoras surgiram para amparar o processo de privatização no Brasil. O pensamento era que o Estado não deveria intervir diretamente no domínio econômico, deixando esta tarefa primordialmente a
224 “O fenômeno da criação de agências reguladoras surge a partir da década de 1990, com o
resultado do processo de reforma do Estado a partir da revisão do modelo advindo do Estado Social, com um enorme arco de atribuições além das tradicionalmente endereçadas à atividade estatal. Isto se observa dos argumentos de um dos artífices dessa reforma no Brasil, que ao referir o modelo pretendido, indica a necessidade de superar o que enumera como os três aspectos da crise Brasileira: a crise fiscal, a crise quanto ao modo de intervenção do Estado e quanto à forma burocrática desta intervenção”. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Editora 34, 1998. p.
31.
225 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
cargo dos empreendedores privados. Mas também, de outro lado, deveria o Estado fortalecer o seu papel regulador, a ser exercido por autoridades públicas mais “técnicas” e menos “políticas”, daí nascendo as Agências.
Assim, as agências reguladoras Brasileiras, criadas no esteio de uma reforma estrutural da administração aública, designadas como autarquias autônomas destinadas à regulação da prestação de serviços públicos delegados e setores da atividade privada em que a intervenção do Estado é de interesse público, integram a estrutura administrativa do Estado.
As agências reguladoras encontram seu fundamento no direito de países estrangeiros – inspirada em modelo de forte influência americana226, onde a regulação é desenvolvida desta maneira há bastante tempo, sendo trazida para o direito nacional desde a década de 90.
Deve-se considerar que as agências reguladoras nasceram da necessidade de regular e fiscalizar as atividades econômicas que o Estado exercia em regime de monopólio e os serviços públicos delegados aos particulares, devendo garantir a normalidade e eficiência na prestação dos serviços e atividades não mais realizadas diretamente pelo Estado.
O conceito de eficiência é dado por Odette Medauar:
A ideia de ação, para produzir resultados de modo rápido e preciso com a menor onerosidade possível. A administração pública deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população, com o uso adequado dos meios, contrapondo-se a negligência, descaso, lentidão, omissão227.
Utiliza-se a abordagem de regulação do jurista espanhol Francisco Villar Rojas de que não somente como um “desdobramento ou uma técnica decorrente do
226 “Nos Estados Unidos, desde o século XIX surgiram entes descentralizados, de função regulatória
de atividades especificas. O primeiro destes foi a Interstate Commerce Commission, instituída em 1887. (...) São genericamente chamadas de agencies. Esse termo, segundo define a Lei dos
Procedimentos Administrativos (Administrative Procedures Act, de 1946), designa todo ente que participe da “autoridade do Governo dos Estados Unidos (...) com exclusão do Congresso e dos Tribunais”. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências
reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 134.
227 MEDAUAR, Odete.
processo de privatização, mas, sobretudo, como uma consequência necessária para garantir o serviço e concomitantemente dotá-lo de responsabilidade pública”228.
A criação das agências reguladoras no sistema jurídico Brasileiro como parte da administração aública representa uma novidade, pois a Constituição Federal, quando outorgada, não fazia menção à sua instituição. A partir das emendas constitucionais, o legislador concedeu poder de normatização a estes entes integrantes da administração indireta, sob a forma de autarquias229, possuindo personalidade jurídica de direito público, possuindo autonomia político- administrativa, financeira e patrimonial, com o objetivo de obter uma administração pública gerencial e eficiente. Manoel Gonçalves conceitua:
Constituem-se, pois, como autarquias que são, em entes descentralizados da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, com autonomia, inclusive no tocante à gestão administrativa e financeira, patrimônio e receita próprios, destinada a controlar (regular e fiscalizar) um setor de atividades, de interesse público em nome do Estado Brasileiro230.
Ou seja, as agências reguladoras são autarquias de regime especial231,
criadas para dar conveniência ao modelo de intervenção estatal. São entidades que contam com a especialidade, pois são entes técnicos, não políticos, com competência para dispor sobre determinados assuntos e proceder fiscalização no setor de atuação com autonomia.
É atribuída independência às agências para que não sejam submetidas à ingerência do poder estatal, ou seja, com o objetivo de vedar a influência política e atos de governantes que possam interferir na direção das entidades reguladoras e do setor regulado, para que, desta forma, os objetivos essenciais dos entes reguladores sejam cumpridos.
Mas a independência das agências não é absoluta, uma vez que suas decisões devem estar fundamentadas no ordenamento jurídico nacional e podem
228 ROJAS, Francisco Villar. In: AMARAL, Antonio Carlos Cintra do.
Agências reguladoras dos serviços públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo, Salvador, n. 14, maio-jun.-jul., 2008.
229 “Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o
desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Ob. cit., 2013.
230 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
Reforma do Estado: o papel das agências reguladoras e
fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências reguladoras. Ob. cit., 2002.
231 A expressão autarquia especial foi empregada, pela primeira vez, na Lei nº 5540/68, para ressaltar
o fato de a universidade pública apresentar um grau de autonomia administrativa superior aquele reconhecido as demais entidades autárquicas.
ser alvo de fiscalização pelo Poder Judiciário. No exercício de suas atividades, esses entes devem buscar alcançar sua finalidade legal, podendo sua atuação ser objeto de controle por diversos órgãos.
Caminhando conjuntamente com a independência, outra característica que se faz notória é o poder normativo atribuído às agências reguladoras, que revela-se pela edição de normas, construídas por critérios técnicos, com o objetivo de regular o setor de atuação. Para tanto, através do poder normativo, instrumento apto ao desempenho de suas funções, as agencias se tornam qualificadas em relação a outras autarquias.
Outra característica das entidades reguladoras é a atribuição para solução de conflitos, que pode ser entre os agentes regulados, entre estes e os usuários, ou ante ao poder público. Este atributo também é bastante discutido na doutrina, tendo em vista a existência do Poder Judiciário e o princípio da jurisdição estatal. Ponto de destaque é a atribuição do poder de arbitragem para compor conflitos que ocorram na sua esfera de atuação, e das suas decisões não cabe apreciação ou revisão por outro ente da administração aública.
Atualmente, existem pouco mais de uma dezena de agências reguladoras, implantadas desde dezembro de 1996 até os dias atuais, com alguns projetos de lei a serem aprovados, mas nem todas realizam atividades de fiscalização. Para este trabalho, serão especificadas as agências que tem influência direta com a tutela do consumidor.
O primeiro ente regulador instituído no Brasil foi a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), pela Lei 9.427 de 1996, com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no país. Exerce funções próprias do poder concedente, anteriormente exercida pela administração direta. É dirigida por um órgão colegiado com a presença de um diretor-geral e quatro diretores, todos nomeados pelo Presidente da República.
Em 1997 foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – , pela Lei 9.472. Sua criação está intimamente ligada ao processo de reforma estatal, e caracteriza-se por ser um órgão autônomo com a responsabilidade de regular e fiscalizar os serviços de telecomunicações, também incumbida de desempenhar as funções do poder concedente. Sua direção é feita por um conselho diretor nomeado pelo Presidente da República.
Já em 1999 tivemos a criação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA –, pela Lei 9.782, com o objetivo de promover a proteção à saúde da população, com o controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços, como também dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias usadas na produção, como também no controle sanitário dos portos, aeroportos e fronteiras. É uma agência que detém o poder de polícia, dirigida por um órgão colegiado com cinco membros.
No ano 2000, dois entes foram instituídos, um deles a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS –, pela Lei 9.961, com a finalidade de regular e fiscalizar a prestação dos serviços de saúde por particulares, e assim defender o interesse público na assistência suplementar à saúde, com o poder de polícia que lhe é atribuído. É dirigida por um diretor-presidente e até mais quatro diretores, nomeados pelo Presidente da República.