D. Davaların Özellikleri
7. İspat Yükü Ve Deliller
Fabio Konder Comparato em um intenso artigo sobre a proteção do consumidor no ano de 1986 prenuncia a necessidade de entidades específicas de tutela do consumidor:
A proteção do consumidor, como é evidente, não pode se limitar, unicamente, às medidas regressivas de caráter civil, penal ou administrativa. Ela deve visar também à prevenção do dano. Ora, esse objetivo não é atingido sem um largo, continuado e metódico esforço de informação e de formação do próprio consumidor. Num regime político que não porfia em manter os cidadãos como semi-débeis mentais, eternamente passíveis de tutela, a formação social impõe-se como meta principal. É para consecução dessa tríplice finalidade – repressão, informação e formação – que se criam entidades específicas de defesa do consumidor. Elas são públicas ou privadas268.
Pois bem. A ocupação deste trabalho é a proteção administrativa do consumidor através dos órgãos do SNDC e a organização do Estado para dar efetividade269 aos conflitos de consumo que, ao lado da proteção judicial, estabeleceu competência concorrente270 da União, Estados e Distrito Federal para editar normas de produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços, bem como para a fiscalização e controle das atividades relativas ao consumo.
A proteção administrativa do consumidor é realizada pela administração pública com fundamento no poder de polícia que, em última análise, visa regular as relações de sujeição geral, sem a necessidade da existência de um vínculo específico que seria existente entre a administração e o servidor público ou com uma empresa contratada pelo Poder Público, fruto do poder disciplinar.
268 COMPARATO, Fabio Konder.
A proteção do consumidor. Revista de Direito Público. 80/185-196.
São Paulo: Ed. RT, out-dez, 1986. p. 43.
269 “O princípio da efetividade relega ao Poder Público o dever de concretizar a atividade
administrativa, de sorte que se extraia o maior número de efeitos positivos para sociedade”. CRUZ, Guilherme Ferreira da. Princípios constitucionais das relações de consumo e dano moral. Ob. cit., p.
188.
270 Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC. Nota técnica nº 328 CGAJ/
DPDC/2005, de 04 de julho de 2005: em relação às atribuições legais específicas do DPDC, a competência para o exercício do Poder de Polícia entre a União, os Estados, os Municípios, e o Distrito Federal segue a distribuição constitucional das competências administravas, com base no princípio da predominância do interesse, conforme a melhor doutrina.
Denota-se, portanto, que a proteção do consumidor é feita a partir da intervenção de vários atores e disciplinas do Direito. Neste trabalho é analisado a proteção ocorrida no âmbito da administração pública, onde cada órgão ou repartição tem diferentes e específicas atribuições legais e deverá defender os consumidores dentro de suas competências e especialidades271.
A tutela administrativa do consumidor cuida de dotar a administração pública, de instrumentos legais e administrativos, para que possa melhor tutelar o cidadão-consumidor, em consonância com os objetivos colimados.
O direito do consumidor e o administrativo estão relacionados na medida em que o dever de tutela ao consumidor, posto a partir da norma constitucional, vincula todos os poderes públicos, tendendo à garantia do direito fundamental em geral e à defesa do consumidor em particular.
Em se tratando de proteção ao consumidor ligada à proteção de direitos difusos272, incumbe o Estado a ser legitimado à sua proteção, o que significa que, tanto o Estado, representado pelo poder público, quanto a coletividade, representada por toda sociedade civil são, como um todo, interessados na defesa e proteção das normas atinentes à tutela do consumidor. Isso porque um mercado de consumo sadio e justo não é só essencial para os consumidores, mas também o é para administração pública273.
Nesse sentido a atuação da administração pública regula-se pelo direito administrativo e vai exercer o poder de polícia quanto a fiscalização, controle das atividades dos fornecedores e da regulamentação e prevenção específicas de conduta quando pertinente ao direito do consumidor.
271 “Como exemplo, a identificação dos pesos e medidas específicas de produtos pode ser aferida
pelo Instituto Nacional de Metrologia – Inmetro, que é uma autarquia federal. Outro exemplo é atividade dos órgãos de vigilância sanitária, estaduais ou municipais, apontar e identificar situações específicas nas quais esteja um fornecedor mantendo produtos ou o próprio estabelecimento comercial em más condições de higiene e conservação”. BESSA, Leonardo Roscoe; MOURA, Walter José Faiad de; SILVA, Juliana Pereira da (coord.). Manual de direito do consumidor. Ob. cit., p. 33
272 Art. 81, CDC: “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser
exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.
273 RODRIGUES, Marcelo Abelha.
Sanções administrativas no Código de Defesa do Consumidor. Ob.
O CDC prevê a atuação administrativa do Estado na defesa do consumidor em vários momentos. Veja-se a previsão contida na Política Nacional das Reações de Consumo (PNRC), integrando, dentre outras a ação governamental no sentido de proteger o consumidor, a participação efetiva do Estado nas ações de recall, coordenado pelo Ministério da Justiça, ou a construção do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), integrando os órgãos federais, estaduais, municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor, determinando uma séria de competências exclusivas de modo a promover a efetividade das normas de proteção do consumidor.
Ratificando essa ideia, o CDC, ao invés de dispor pura e simplesmente de comandos legais voltados à proibição de certas condutas, determinou também que a atividade de proteção e defesa do consumidor seja exercida de modo coordenado, uniforme e sistematizado para garantir maior segurança e eficiência de resultados aos cidadãos, repousada sobre uma mesma tábua de valores e princípios.
A tutela administrativa exercida pelos órgãos públicos vem ganhando relevante importância saindo da posição de inércia de muitos anos, tanto do ponto de vista pragmático quanto doutrinário e, especificamente, no âmbito da administração pública. Não somente por ser uma forma de inclusão social pela própria característica de celeridade e gratuidade, mas também por ser dotada de extraordinário poder de fiscalização e harmonização de interesses de caráter coletivo lato sensu e stricto sensu em face dos poderosos instrumentos coercitivos sob a forma de penalidades administrativas, sendo obrigatória a utilização deste instrumento, sob pena de responder seus agentes pelo cumprimento à legislação pertinente274.
De forma complementar, além dos órgãos diretos de defesa do consumidor da administração direta, não se pode deixar de lembrar das entidades indiretas como às agências reguladoras, já tratadas neste trabalho, que são autarquias em regime especial e que exercem importante papel fiscalizatório e sancionatório na regulação dos serviços públicos prestados por meio de sua delegação a entidades privadas275.
274 REGO, Lucia.
A tutela administrativa do consumidor: regulamentação estadual. Ob. cit., p. 23.
275 No dia 17 de julho de 2012, a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – proibiu a
venda de chips pelas principais operadores de telefonia celular no país. Disponível em:
Para os órgãos do SNDC, instituídos para proteção do consumidor, a atuação administrativa, se dá por intermédio das competências regulamentares e executivas previstas no artigo 55 e 106 do CDC.
Sobre o aparato administrativo do Estado para a proteção do direito do consumidor, sustenta Bruno Miragem:
Os órgãos administrativos de defesa do consumidor têm sua sede legal no artigo 55 e 106 do CDC, que especificamente lhes indicam atribuições e o exato conteúdo do poder que deverão exercer na ordenação do mercado, sob o viés da proteção do consumidor. Estabelecem de um lado o poder normativo (preventivo) da Administração Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal para regular a produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços (art. 55, caput). De outro, concede a todos
os entes federados – incluindo os municípios – o poder de fiscalização e controle (fiscalizador e repressivo) da produção, industrialização, distribuição e publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo. Para tanto, detalha os interesses que devem presidir a atuação da administrativa (o interesse público promovido), qual seja, a preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem estar dos consumidores (art. 55, §1º)276.
A tutela administrativa do consumidor deve ser inspirada pelos princípios e regras de direito da atividade administrativa, dentre os quais destacam-se os princípios da: Legalidade277; Tipicidade278; Finalidade/Interesse Público279; Ampla
Defesa e Contraditório280; Segurança Jurídica281; Eficiência282; Publicidade283;
276 MIRAGEM, Bruno.
A defesa administrativa do consumidor no Brasil. Ob. cit., p.143.
277 “A legalidade, como princípio de administração (Art. 37, caput, CF) significa que o administrador
público está, em toda sua atividade funcional, sujeito ao mandamento da lei e as exigências do bem comum, deles não podendo afastar ou desviar”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo Brasileiro. Ob. cit., p. 82.
278 “O princípio da tipicidade, conceitua-se pela descrição clara da conduta que a lei considerou
infrativa, bem como a determinação do tipo de sanção que será imposta ao agente, evitando a definição de tipos abertos ou mesmo o uso da analogia em sanções administrativas, o que certamente traria um grau de incerteza e preocupação tanto ao administrado como aplicador da sanção”. ANDRADE, Vitor Morais de. Sanções administrativas no Código de Defesa do Consumidor.
Ob. cit., p. 33.
279 “Todo e qualquer ato administrativo, inclusive um ato administrativo sancionador, tenha por
finalidade e atenda ao interesse público. Constitui-se, portanto, em um interesse da coletividade aquilo que o povo quer ver preservado ou promovido, que não se reflete em uma categoria diametralmente oposta à categoria dos interesses privados ou individuais”. Idem, p. 59.
280 Artigo 5º, LV da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
281 “Princípio da segurança jurídica, disposto no artigo 5º, XXXVI CF de que a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, é entendido como a proteção da confiança e esta ligado à maior estabilidade das situações jurídicas”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo Brasileiro. Ob. cit., p. 90.
282
“O princípio da eficiência compõe-se, portanto, das seguintes características básicas:
direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia,
Proporcionalidade e Razoabilidade284; adicionalmente também aos princípios já
tratados do CDC.
A atuação da administração na defesa do consumidor se dá tanto através de processos administrativos quanto de procedimentos e a diferença entre esses institutos é dada por Hely Lopes Meirelles:
Processo administrativo é o conjunto de atos coordenados para obtenção de decisão sobre controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual. O processo, portanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos consoante a natureza da questão a decidir e os objetivos da decisão. Observamos, ainda, que não há processo sem procedimentos, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo como, por exemplo, os de licitações e concursos. O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos controvérsia; o que tipifica o procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos285.
Será procedimentos administrativos quando necessitar exercer o poder normativo, educativo ou também o controle genérico das relações de consumo, não tendo caráter de litigiosidade e ambos necessitam em um primeiro prisma, buscar a solução das lides individuais dos consumidores e em outra fase a imposição de sanções administrativas.
E será processos administrativos286, conforme art. 56 e seguintes do
CDC, quando tiverem por objetivo fiscalização e repressão dos direitos dos consumidores.
Lucia Rego caracteriza processo administrativo do consumidor:
O processo administrativo do consumidor traz, no seu escopo, característica inerente à proteção vulnerável, do hipossuficientes, na relação de consumo, a coletividade consumidora indeterminada; visa a proteção do sistema nacional de relações de consumo, ensejando, portanto, maior atenção pelo ordenamento jurídico287.
desburocratização e busca da qualidade”. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. Ob. cit., p. 109.
283 “A publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos
externos”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo Brasileiro. Ob. cit., p. 87.
284 “Tratam-se de princípios da proibição de excessos, que, em última análise, objetiva aferir a
compatibilidade entre os meios e os fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública com lesão aos direitos fundamentais”. MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo Brasileiro. Ob. cit., p. 86.
285 Idem, p. 648.
286 Denominação genérica dada ao processo que se opera perante a autoridade administrativa,
quando não é de natureza contenciosa e provocado por iniciativa dela. SILVA, De Plácido e.
Vocabulário Jurídico Conciso. Ob. cit., p. 591.
287 REGO, Lucia.
Toda proteção administrativa do consumidor é feita com base na CF, CDC e a fim de regulamentar288 o tema das sanções administrativas, e organizar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, foi editado inicialmente Decreto 861, de 09.07.1993, o qual foi objeto de inúmeras críticas289, sendo revogado posteriormente pelo Decreto Federal nº 2.181 de 20 de março de 1997 que, apesar de acabar com inúmeros problemas de seu antecessor, ainda deixou a desejar no que diz respeito à organização e sistematização do tema de processo administrativo e sanções administrativas290.
Em apertada síntese, as censuras tecidas ao Decreto 861/1993 eram: (a) constitucionalidade duvidosa; (b) não priorizou as condutas mais problemáticas para atuação dos órgãos de defesa do consumidor; (c) não definiu com clareza e precisão os tipos administrativos sujeitos à aplicação de sanções, ficando tipos demais genéricos e inaplicáveis; (d) repetiu as condutas indesejadas descritas do CDC; (e) criou um SNDC burocrático, não levando em conta a realidade dos municípios; (f) criou novos tipos de práticas não previstos no CDC e afrontou o caráter de autonomia política dos Estados e Municípios, violando o princípio federativo; (g) ultrapassou limites de poder regulamentar291.
Para Marcelo Gomes Sodré a crítica principal se manteve: “o decreto que tinha como finalidade construir e regulamentar o Sistema Nacional de Defesa do
288 “Com a entrada em vigor do CDC e a revogação do Decreto 91469/85, o Sistema Nacional ficou
na forma descrita nos itens anteriores deste capítulo, o que ensejou, À época, uma discussão a respeito da necessidade de regulamentar o CDC. Após inúmeras discussões, houve um consenso de que o Código era autoaplicável, não necessitando de nenhuma regulamentação, com exceção da problemática que envolvida a formação do Sistema Nacional e a aplicação das Sanções Administrativas. Percebeu-se claramente, então, que a regulamentação do Código era o instrumento oportuno para equacionar esses dois problemas. Sou testemunha pessoal – pois à época dirigia o Procon de São Paulo – das inúmeras dúvidas que existiam sobre como deveria ser a relação dos Procons estaduais com o órgão central e qual a legislação deveria ser utilizada para fundamentar a aplicação das sanções administrativas. Muitos Procons Estaduais, mesmo após a edição do código, continuaram a fundamentar os autos de infração na Lei Delegada nº 4, por entenderem que a falta da regulamentação do CDC poderia gerar a nulidade das autuações. Nesta mesma época, diversas propostas de regulamentação foram apresentadas, podendo ser lembrada, inclusive, a proposta preparada no Âmbito do PROCON de São Paulo, e de outros Procons, que está publicada na revista do Consumidor nº 10 e foi apresentada pelo Governo de São Paulo ao Ministério da Justiça”. SODRÉ, Marcelo. Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor: avanços e retrocessos.
Ob. cit., p. 197.
289 A respeito desse tema ler Marcelino Silva Neto escreveu o artigo
A regulamentação das sanções administrativa do CDC pela RT 9/92-106, São Paulo: RT, jan-marc.1994 e SODRÉ, Marcelo Gomes.
Críticas ao Decreto Federal 861, que regulamentou o CDC e apresentação de propostas para sua alteração. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo; Revista dos Tribunais, nº 10, 1994.
290 ANDRADE, Vitor Morais de.
Sanções administrativas no Código de Defesa do Consumidor. Ob.
cit., p. 109.
Consumidor acaba por destruir toda a ideia de sistema, centralizando todas as decisões no próprio Governo Federal, estabelecendo o DPDC como instância recursal”292.
Nesse sentido, o decreto 861 se mostrou impróprio, não tendo sido utilizado pela grande maioria dos PROCONS, acabando por ser revogado.
Em um segundo momento, tentando acabar com uma séria de equívocos, foi editdo o Decreto Federal vigente, nº 2.181/97,o qul possui a mesma finalidade que seu antecessor, apesar de deixar a desejar quanto à sistematização e organização do SNDC.
O referido decreto estabelece as normais gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei 8.078/90, e é composto de sete capítulos que tratam dos seguintes temas: I - Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC; II - Competência dos Órgãos do SNDC; III - Da Fiscalização, das Práticas Infrativas e das Penalidades Administrativas; IV - Da Destinação da Multa e da Administração dos Recursos; V - Do Processo Administrativo; VI - Do Elenco de Cláusulas Abusivas e do Cadastro de Fornecedores; VII - Das Disposições Gerais. Estes capítulos se dividem em outras 14 seções que tratam da Fiscalização, Das Práticas Infrativas; Das Penalidades Administrativas; Das Disposições Gerais do Processo Administrativo; Instauração do Processo Administrativo, Reclamação; Autos de Infração, Autos de Apreensão; Da Notificação; Da Impugnação e do Julgamento do Processo Administrativo; Dos Recursos Administrativos; Das Nulidades no Processo Administrativo; Da Inscrição na Dívida Ativa e Do Elenco de Cláusulas Abusivas.
Em resumo, o Decreto 2.181/97, tem por objetivo regular, no âmbito federal, as atribuições legais da jurisdição administrativa de defesa do consumidor, quanto à aplicação das sanções administrativas293 previstas no CDC. Tem por característica principal a de estabelecer prerrogativas e procedimentos dos órgãos de defesa do consumidor para o exercício da jurisdição e do poder de polícia
292 SODRÉ, Marcelo Gomes.
Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Ob. cit., p.
202.
293 “Considere a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos,
com alcance geral e potencialmente para o futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do direito administrativo”. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4ª ed. São Paulo: RT, 2011. p.104.
administrativa, assim como a atuação político-institucional destes na promoção das políticas públicas de defesa do consumidor294.
A proteção existente no CDC e Decreto 2.181/97 quanto à organização do SNDC e tutela processual administrativa não parece ser suficiente para atender a PNRC e dispor sobre a efetiva organização do SNDC. Urge a aprovação de um texto de lei disciplinando a organização, competência e conflitos, aplicação de multas etc.
O que se observa das disposições contidas no decreto ora vigente é a falta de normas expressas, condizentes com a questão específica em exame. Com efeito, necessário se faz dar tratamento adequado e especial ao tema, bem como o emprego de princípios jurídicos específicos aplicáveis ao processo administrativo de tutela do cidadão-consumidor.
Diante dessa afirmação, Vitor Morais de Andrade constata que:
(i) a par da existência do Dec. 2.181/97, o país esta diante de uma absoluta falta de unicidade procedimental administrativa de consumo; (ii) A criação e utilização de regras próprias de processo administrativo nos Estados, aponta para a conclusão da insuficiência ou inadequada função normativa processual do Decreto federal; (iii) Necessidade premente de uniformizar a metodologia de aplicação de sanções administrativas (principalmente a multa) 295.
Adalberto Pasqualoto conjuga o entendimento anterior:
Com o risco de alguma simplificação, se poderia dizer que o CDC é uma excelente lei quanto ao instrumental normativo, mas ineficiente na sua dinâmica de aplicação administrativa. A ineficiência se explica porque o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e a Política Nacional das Relações de Consumo dependem de atuação coordenada e continuada das três esferas de governo, o que nunca aconteceu persistente e