C- Soyut Yöntemle Zararın Hesaplanması
V. Zararı Azaltma Külfeti
CISG m. 77 uyarınca alıcı, yoksun kalınan kâr dahil, ihlalden doğan zararı azaltmak için koşullar dikkate alındığında makul olan bütün önlemleri almak zorundadır536. İhlale maruz kalan sözleşme tarafının (alıcı) zararın meydana
gelmesini engellemesi veya doğmuş zararı azaltma amacıyla mümkün olan tüm makul önlemleri almak külfeti altında olması, uluslararası ticarette dürüst davranma kuralının bir görünümüdür537. Alıcı tarafından zararın azaltılması bir
külfettir, yoksa bir yükümlülük değildir538. Dolayısıyla satıcının bir dava hakkı
söz konusu olmaz ancak zararı azaltma külfetini yerine getirmeyen alıcı
535 Örneğin geliştirilmesinde (tahkim masraflarının tutarı farklı olmak üzere) CIETAC-Shenzhen
Arbitration tarafından 18.04.1991 tarihinde verilen karara konu uyuşmazlıktan yararlanılmıştır. Bkz. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/910418c1.html (çevrimiçi 05.09.2010).
536 Ingeborg Schwenzer/Simon Manner, The Pot Calling the Kettle Black:
The Impact of the Non-Breaching Party's
(Non-) Behaviour on its CISG-Remedies, Sharing International Commercial Law across National Boundaries: Festschrift for Albert H. Kritzer on the Occasion of his Eightieth Birthday, Wildy, 2008, s. 469.
537 Staudinger/Magnus, Art. 77 N. 2; Schwenzer/Manner, s. 470; Zararı azaltma külfeti birçok
ulusal hukuk sisteminde kabul edilmiştir. Örneğin BGB § 254; Restatement (Second) of Contracts, Sec. 347; UCC § 2-715(2).
538 Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 2; Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77 N. 3;
kaçınılabilecek zararların tazmin edilmesini talep edemeyecek539 ve zararın
azaltılması imkânı olduğu ölçüde hâkim tarafından tazminattan indirim yapılması gerekecektir540. Alıcının zararı azaltma külfetini yerine getirmemekte kusurunun olup olmadığı önemli değildir541. Zararı azaltma külfetinin altında yatan sebep
olarak ihlale maruz kalan tarafın (alıcının) kaçınılabilir zararlardan dolayı tazminata hak kazanmasının kabul edilmemesi gösterilmektedir542
. Keza yoksun kalınan kâr dahil bir sözleşme ihlalinden doğan zarar, makul önlemlerin alınması suretiyle azaltılabileceği ölçüde tazmin edilmemek gerekir543
.
CISG m. 77 her türlü sözleşme ihlalinden doğan zararlar bakımından uygulanır. Zararı azaltma külfeti yalnızca zararın doğmuş olması halinde değil; aynı zamanda zararın doğmasından önce de söz konusu olabilecektir544
. Zira bazen zararın henüz doğmamış olduğu hallerde alıcının, zararın doğma riski hakkında satıcının dikkatini çekmesi gerekebilecektir545
. CISG m. 77’de belirlenen zararı azaltma külfeti yalnızca tazminat talep etme hakkına ilişkin olup546, doktrinde m. 77’nin alıcının diğer talep hakları bakımından
539 Yani, alıcının tazminat talep etme hakkı sona ermeyecektir. Yalnızca kaçınabilecek olduğu
kabul edilen zararlar oranında tazminat tutarında indirim yapılacaktır. Bkz. Sutton, Ohio Law
Journal-1989,s. 744 vd.; CISG m. 77 ile kabul edilen zararı azaltma külfetinin (duty to mitigate) Amerikan hukukunun temel prensiplerinden olan ve ödenecek tazminatın
kaçınılabilecek zararları içermemesi şeklindeki ilkenin bir görünümü olduğu yönünde bkz. Farnsworth, (27) Am J Comp L 1979, s. 251.
540 BGH, 24.03.1999, CISG-Online N. 396; Atamer, CISG, s. 439; Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77,
N. 2.5; Staudinger/Magnus, Art. 77 N. 19; Schwenzer/Manner, s. 482. Doktrinde zararı azaltma külfetinin yerine getirilmediğinin hâkim tarafından re’sen dikkate alınıp alınmayacağı tartışmalıdır. Atamer, bunun hâkim tarafından re’sen dikkate alınacağı görüşündedir. Atamer,
(CISG), s. 439 ve orada dn. 849. Bununla birlikte Stoll/Gruber; özellikle Amerikan
mahkemelerinin ve tahkim kurullarının bu külfetin yerine getirilip getirilmediği incelemesini satıcının bu yönde ileri süreceği itiraz üzerine yapma şeklinde bir yaklaşım içinde olacaklarını savunmaktadır. Bkz. Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 12.
541 Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 2; Bununla birlikte Kozİol, zararı azaltma
külfetinin ancak satıcının sözleşme ihlalinden dolayı kusursuz olması ve alıcının da kusurlu olarak zararı azaltmak amacıyla makul önlemleri almaması hallerinde uygulanması gerektiğini düşünmektedir. Detaylı bilgi için bkz. Helmut Kozİol, Reduction in Damages According to Article 77 CISG, 25 Journal of Law and Commerce (2005-2006), s. 389 vd.
542 Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 1. 543
Enderlein/Maskow, Art. 77 N.5.
544 Staudinger/Magnus, Art. 77 N. 8. 545 Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77, N.3.11. 546 Sekretarya Şerhi, Art. 73, N. 3.
uygulanmayacağı çoğunlukla kabul edilmektedir547. Bu kapsamda zararı azaltma
külfetinin, alıcı tarafından semenin tenzili hakkının kullanıldığı hallerde de uygulanmayacağını kabul etmek gerekir. Zira semenin hangi oranda tenzil edileceği hesaplanırken, teslim edilen ayıplı malın teslim anındaki değeri ile aynı zamanda sözleşmeye uygun mal teslim edilmiş olsaydı, bunun değeri oranlanır. Oranlamanın yapıldığı an teslim anı olduğundan zaten alıcının zararı azaltma külfetinin olmadığı bir aşama söz konusudur548
.
Zararı azaltma külfeti kapsamında alıcı, koşullar dikkate alındığında makul gözüken önlemleri almak durumundadır. Makul önlemler öncelikle taraflar arasındaki anlaşma, alışkanlıklar ve uluslararası teamüllere (CISG m. 9) göre saptanmak gerekir. İkincil olarak ise alıcı yerinde ve aynı koşullar altında bulunan mantıklı ve makul bir kişinin (CISG m. 8 f. 2) zararı önlemek veya artmasını engellemek amacıyla alacağı önlemler esas alınacaktır549. Bu kapsamda örneğin
alıcı malların muhafazası veya kolay bozulabilecek malları satmak gibi önlemleri alma külfeti altında bulunabilecektir550. Yine alıcı örneğin mallara kamu
otoriteleri tarafından el konulmasını engellemek gibi yasal önlemler almak külfetine katlanacaktır551. Malın zarar verici olduğu alıcı tarafından biliniyorsa
malın kullanılmaması gerekir552. Ayıplı malların teslim edilmesi halinde ise alıcı
ayıbı gidermek (tamir etmek)553 ve ayıbın artması ve devam eden diğer zararları
doğurmasını engellemek durumundadır554. Hatta alıcı böyle bir durumda yeri
geldiğinde mevcut zararda kendi müşterilerinin sözleşmeden dönmesi nedeniyle meydana gelebilecek artışı engellemek amacıyla müşterilerine karşı ücret tenzili teklif etmelidir555. Ancak yine de alıcı tarafından alınması gereken makul
547
Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77 N.3.1; Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 4; Ancak Schwenzer/Manner bu sonuca varılmasının uluslar arası ticarette dürüst davranma prensibi ile her zaman uyuşmadığını ileri sürmektedir. Detaylı bilgi için bkz. Schwenzer/Manner, s. 483-485.
548 Atamer, CISG, s. 439.
549 OGH, 06.02.1996, CISG-Online N. 224; Staudinger/Magnus, Art. 77 N. 10. 550 Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 8.
551 Staudinger/Magnus, Art. 77 N. 18. 552
BGH, 24.03.1999, CISG-Online N. 396.
553 Schwenzer/Manner, s. 480.
554 Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77, N.2.2.
önlemlerin neler olduğu konusunda genel geçer bir kriter vermek mümkün değildir556. Öte yandan alıcı olağanüstü ve ölçülü olmayan masraflar yapmasını
gerektiren önlemleri almak külfeti altında değildir557
.
Alıcının zararı azaltmak için makul ve mümkün olması kaydıyla ikame mal alımı yapması gerektiği doktrinde ve uygulamada çoğunlukla kabul edilmektedir558. Ancak burada farklı durumlara göre bir ayırım yapılmak gerekecektir. Buna göre ikame mal alımı ihlalden doğan zararı azaltma amacına hizmet edecekse ve alıcı sözleşmeden dönmek de istemiyorsa alıcının ikame mal alımı yapması gerekir559. Alıcının sözleşmeden dönmesi halinde ise560
, ihlalden doğan zarar, CISG m. 76 uyarınca malın cari fiyatı esas alınarak hesaplanacak zarardan daha az olacak ise ikame mal alımının yine yapılması gerekebilecektir561
. Bununla birlikte sözleşmenin esaslı ihlali halinde zararı azaltma külfeti gereği alıcının sözleşmeden dönmesi mi yoksa zararı azaltma külfetine uymak şartıyla aynen ifada ısrar etmesi mi gerektiği doktrinde tartışmalıdır. CISG m. 72 f. 1 uyarınca alıcı, satıcının sözleşmeyi esaslı bir biçimde ihlal edeceğinin aşikâr olması halinde sözleşmeden dönebilecektir. Böyle bir halde alıcı şartların varlığı
556 Atamer, CISG, s. 439; Sutton bu sebeple CISG’a tabi bir sözleşme hazırlanırken zararın
taraflarca azaltılmasının nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin hükümlerin de sözleşme metnine dercedilmesi gerektiğini önermektedir. Bkz. Sutton, Ohio Law Journal-1989, s. 744. vd.
557 Enderlein/Maskow, Art. 77 N.2; Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77 N.2.3.
558 Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77, N.2.2; Staudinger/Magnus, Art. 77 N. 11; Enderlein/Maskow,
Art. 77 N.2; DiMatteo/Dhooge/Greene/Maurer/Pagnattaro, Northwestern J. Int’l L.&Bus.
(Winter 2004), s. 424; Schlechtriem/Butler, § 304; Saidov, Damages, s. 45; BGer, 17.12.2009,
CISG-Online N. 2022; Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft in Österreich, 15.06.1994, CISG-Online N. 691; OLG Celle, 02.09.1998, CISG- Online N. 506; LG Göttingen, 31.07.1997, CISG-Online N. 564; Ontario Court of Appeal Canada, 26.01.2000, CISG-Online N. 582.
559 Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 9.
560 Bilindiği üzere CISG sisteminde sözleşmenin ihlali halinde alıcı aynen ifada ısrar edebilir. Bu
düzenleme CISG sistemi ile common law sistemi arasındaki en önemli farklardan birisidir. Alıcı sözleşmeden dönmeyip aynen ifada ısrar ederse, zararı azaltma külfeti varlığı devam edecektir. Aynen ifada ısrar edilmesine rağmen, zararı azaltma külfetine aykırı davranılmış olması halinde alıcının tazminat talebinde indirim yapılabilecektir. Böyle bir halde alıcı ikame mal alımı yapmak zorunda olmamakla birlikte, ikame alım yapmaması zararın artması sonucu doğuruyorsa tazminat ona göre hesaplanacaktır. Bkz. Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 9.
halinde CISG m. 75 veya m. 76 uyarınca uğradığı zararları talep edebilecektir562
. Ancak sözleşme konusu malın, fiyat dalgalanmalarının sık olduğu kararsız bir piyasada satılması halinde durum daha problematik olabilecektir563. İşte böyle bir
halde malın piyasadaki cari fiyatının ileride satıcı lehine değişmesi ihtimaline istinaden doktrinde ve uygulamada çoğunlukla alıcının CISG m. 77 gereği sözleşmeden dönme yerine ikame mal alımı yapması ve piyasa koşullarının iyileşmesini beklemesi gerektiği ileri sürülmektedir564. Öte yandan alıcının her
zaman (özellikle piyasa koşullarının satıcı açısından daha da aleyhe gelişmesi halinde dahi) vade tarihine kadar beklemesi gerekip gerekmediği sorusu önem arz etmektedir565. Yükselen bir piyasanın ne zaman en üst seviyede olacağını veya düşüş yaşanan bir piyasanın en alt seviyeye ne zaman düşeceğinin bilinmesi neredeyse imkânsızdır566. Dolayısıyla böyle bir halde sözleşmeden dönmenin
CISG m. 77 anlamında makul bir önlem olduğunun söylenmesi zor gözükmektedir. Bundan hareketle doktrinde alıcının yine de vade tarihine kadar beklemesi gerektiği kabul edilmiştir567. Ancak her halde satıcı aleyhine gelişen
piyasa koşullarının varlığının makul bir kesinlik seviyesinde tespit edilmesi halinde568 alıcının daha fazla beklemesinin zararı azaltmak bakımından makul bir önlem olarak kabul edilmemesi gerektiği sonucuna varılabilecektir. Dolayısıyla alıcı somut olayın özelliklerine göre sözleşmeden dönebilecektir. Fakat bu konuda genel geçer bir kural koymak mümkün değildir. Somut olayın özelliklerine ve ispat edilebilirliğe bağlı olarak farklı sonuçlara varılabilecektir569
. CISG m. 77 uyarınca alıcının uğradığı zararı azaltma külfetine aykırı davrandığını ispat yükü satıcıya aittir570. Bununla birlikte alıcı m. 74 uyarınca tazminat talebinde
562 Sözleşmenin esaslı biçimde ihlal edilmesine ilişkin bkz. yukarıda 3. Kısım 1. Bölüm III. 563 Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 9.
564 OLG Braunschweig, 28.10. 1999, CISG-Online N. 510; OLG Düsseldorf, 14.01.1994, CISG-
Online N. 119; Buna karşılık sözleşmeden dönme yoluna başvurulması gerektiği yönünde bkz. Bianca/Bonell/Knapp, Art. 77, N.3.
565 Schwenzer/Manner, s. 481. 566 Honnold, Uniform Law, § 419.1. 567 Schwenzer/Manner, s. 482.
568 Schwenzer/Manner böyle bir sonuca piyasa gelişiminin ex ante olarak yapılabildiği hallerde
varılabileceği görüşündedir. Bkz. Schwenzer/Manner, s. 482.
569 Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 77 para. 10; Schwenzer/Manner, s. 482. 570 Staudinger/Magnus, Art. 77 N. 22.
bulunurken zararı azaltmak için gereken makul önlemleri aldığını ispat etmekle yükümlüdür571.
CISG m. 77 uygulamasının ve bu hükmün zararın hesaplanmasındaki etkisinin daha iyi anlaşılabilmesi için Sekretarya Şerhi’nde verilen örneğin aktarılmasında fayda bulunmuştur572. Buna göre alıcı ile satıcı arasında 100 adet
makine parçasının satıcı tarafından 1 Aralık tarihinde alıcıya teslim edilmesi ve karşılığında alıcı tarafından 50.000 ABD Doları tutarındaki semenin satıcıya ödenmesi kararlaştırılmıştır. 1 Temmuz tarihinde satıcı o yılın sonuna kadar devam edeceği kesin olan bir fiyat artışının olduğunu ve alıcının 60.000 ABD Doları ödememesi halinde makine parçalarını alıcıya teslim edemeyeceği yönünde bir bildirimde bulunmuştur. Alıcı bu bildirime karşılık, yalnızca semeni ödeyeceğini ve satıcının malları teslim etmesi gerektiğini beyan etmiştir. 1 Temmuz tarihinde ve bu tarihten itibaren makul bir süre boyunca, alıcının 1 Aralık’ta malların teslim edilmesine ilişkin başka bir satıcıyla imzalayabilecek olduğu sözleşme bedeli 56.000 ABD Doları olarak tespit edilmiştir. Ancak alıcı bu süre zarfında herhangi bir ikame mal alımı yapmamış ve fakat vade tarihinde (1 Aralık) malların 1 Mart tarihine kadar teslim edilmesi koşuluyla 61.000 ABD Doları tutarında ikame bir alım yapmıştır. Alıcı malların satıcı tarafından geç teslim edilmesinden dolayı 3.000 ABD Doları tutarında ilave masraf yapmak zorunda kalmıştır.
Bir an için CISG m. 77 uyarınca alıcının zararı azaltma külfetinin bulunmadığı kabul edildiğinde, alıcının ikame mal alımı yapmak için vade tarihi olan 1 Aralık tarihini beklemesi halinde alıcının talep edebileceği zarar şu şekilde hesaplanabilecekti;
571 OLG Celle, 02.09.1998, CISG-Online N. 506. 572 Bkz. Sekretarya Şerhi, Art. 73 N. 4.
İkame Malın Değeri 61.000 ABD Doları
Semen -50.000 ABD Doları
Geç teslimden doğan ilave masraflar + 3.000 ABD Doları
İhlalden doğan toplam zarar 14.000 ABD Doları
Tablo-4
Ancak alıcı vade tarihinde ikame mal alımı yapmak yerine 1 Temmuz’da daha makul bir fiyatta ikame mal alımı yapabilecekti. Böylece ikame mal alımı için 61.000 ABD Doları yerine 56.000 ABD Doları ödeyecekti. Diğer bir ifadeyle zararın artmasını engelleyebilecekti. Ayrıca geç teslimden dolayı alıcı herhangi bir ilave masrafa katlanmayacaktı. Bu kapsamda CISG m. 77 uyarınca yapılacak indirim neticesinde alıcının talep edebileceği tazminat miktarının şu şekilde hesaplanması gerekecektir;
İhlalden Doğan Toplam Zarar (Tablo-4) 14.000 ABD Doları
1 Temmuzda ikame alım yapılsaydı semen ile ikame mal fiyatı arasında oluşacak fark
-5.000 ABD Doları 1 Temmuzda ikame alım yapılsaydı katlanılmayacak ilave
masraflar
- 3.000 ABD Doları
CISG m. 77 uyarınca yapılan indirim sonucu ödenecek zarar
6.000 ABD Doları
Tablo-5
Zararı azaltma külfetine ilişkin olarak bir diğer örnek, Alman Yüksek Eyalet Mahkemesi’nin 1998 yılında verdiği kararına konu uyuşmazlık olarak verilebilir573. Anılan karara uyuşmazlık şu şekilde gelişmiştir; Alman alıcı ile Hollandalı satıcı, tanesi 50 Alman Markı bedeli karşılığında olmak üzere elektrik süpürgesi satışına ilişkin bir sözleşme akdetmiştir. Alıcı, daha sonra teslim aldığı elektrik süpürgelerini kendi bayilerine dağıtmış ve bayi müşterilerinden gelen şikâyetler üzerine yapmış olduğu muayene sonucunda malların ayıplı olduğunu
farketmiş ve bu sebeple sözleşmeden döndüğünü beyan etmiştir. Alıcı bunun üzerine malları bayilerinden toplatmış ve malların bayilere gönderilmesi ve bayilerden toplatılması için toplam 1.000 Alman Markı tutarında nakliye masrafında bulunmuştur. Alıcı sözleşmeden döndüğü tarihte elektrik süpürgeleri için cari fiyatın 99 Alman Markı olduğunu iddia ederek, sözleşmenin ihlal edilmiş olması sebebiyle uğradığı zararı CISG m.76 uyarınca soyut yönteme dayanarak hesaplamış (44 Alman Markı) ve bu bedeli satıcıdan talep etmiştir. Alıcı ayrıca faaliyette bulunduğu Almanya’nın Göttingen, Aşağı Saksonya ve Kuzey Hesse bölgelerinde aynı elektrik süpürgelerini satın alabileceği bir tedarikçinin bulunmadığını iddia etmiş ve hatta bu durumu bir bilirkişi raporuyla desteklemiştir. Alman Mahkemesi alıcının bu iddaları karşısında alıcının CISG m. 77 uyarınca zararı azaltma külfetine aykırı davrandığına kanaat getirmiştir. Mahkemeye göre alıcı, Hollandalı bir satıcıyla sözleşme akdetmiş olduğu düşünüldüğünde, en azından tüm Almanya çapında ikame alım yapabileceği kaynakları araştırmak külfeti altındadır. Bunun yanısıra alıcı, elektrik süpürgelerine ilişkin ileri sürdüğü cari fiyatın belirlenmesine ilişkin mahkeme nezdinde tatmin edici seviyede delil sunamamıştır. Keza mahkeme de mallara ilişkin herhangi bir cari fiyat tespit edememiştir. Tüm bu sebeplerle mahkeme satıcı tarafından yalnızca alıcının malların bayilere dağıtılması ve bayilerden toplatılması amacıyla yapmış olduğu nakil masraflarının (1.000 Alman Markı) CISG m. 74 uyarınca tazmin edilmesine hükmetmiştir.