Türk Hâkiminin CISG’ı Uygulaması

Türkiye’nin CISG’a âkit ülke konumuna gelmesi üzerine Türk hukukunun bir parçası haline gelecek olan CISG, özellikle ifa engelleri sistemi bakımından Türk-İsviçre hukukundan bazı temel konularda farklı önermeler üzerine temellendirilmiş olması sebebiyle Türk hâkimleri açısından yeni bir rejimin uygulanmasını gerektirecektir.

Aslında Türk hâkimi, Türkiye’nin âkit ülke konumuna gelmeden dahi CISG hükümlerini uygulamak zorunda kalabilmektedir. Gerçekten taraflardan birisinin veya her ikisinin de işyerinin herhangi bir âkit ülkede olmadığı satım sözleşmesinden doğan bir uyuşmazlıkta, Türk devletler özel hukuku kuralları gereği840 _{uygulanacak ulusal hukukun, herhangi bir âkit ülke hukuku olması}

halinde Türk hâkiminin, bu hukukun bir parçası niteliğindeki CISG’ı uygulaması gerekir.841

Türkiye CISG’a âkit ülke konumuna geldiğinde ise Türk hâkimi, işyeri Türkiye’de bulunan bir kişinin taraf olduğu bir milletlerarası satım sözleşmesinden doğan bir uyuşmazlıkta, karşı tarafın işyerinin de diğer bir âkit ülkede bulunması halinde CISG hükümlerini doğrudan uygulayacaktır. Böyle bir halde sözleşme taraflarının uygulanacak hukuk olarak Türk hukukunu kararlaştırmış olmaları ise sonucu değiştirmeyecektir. Zira bu sefer Türk hâkimi,

839 _{Erdem, BATİDER 1992, s. 96.}

840 _{Kastedilen 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun}

(MÖHUK)’dur. Bkz. 12.12.2007 tarih ve 26728 sayılı Resmi Gazete; MÖHUK sisteminde uygulanacak hukukun ne şekilde tespit edileceği yönünde detaylı bilgi için bkz. Ergin Nomer/Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, 17. Bası, İstanbul 2009.

841 _{Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Özsunay, İBD 78/3 (2004), s. 955; Atamer, CISG, s.}

Türk hukukunun bir parçası niteliğindeki CISG hükümlerine başvuracak ve ancak BK hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır.

Türk hâkimi CISG’ın tazminata ilişkin hükümlerini uygularken BK sisteminden bağımsız bir yaklaşım içerisinde hareket edecek ve CISG’ın otonom yapısı gereği ulusal hukuktaki tazminata ilişkin önermeleri dikkate almayacaktır. Bu kapsamda hâkim örneğin satıcının kusurlu olup olmadığı araştırması yapmayacak, sözleşmeden dönme üzerine yalnızca menfi zarara hükmetme eğiliminde olmayacaktır. Yine alıcının kullanmış olduğu seçimlik hakkın niteliğine bakmaksızın tazminata hükmedebilecektir. Öte yandan hâkim BK m. 44 uyarınca tazminat miktarının belirlenmesinde takdir yetkisini kullanmayıp bu konuda öngörülebilirlik kriterine başvuracaktır.

SONUÇ

1988 yılında yürürlüğe giren CISG günümüzde milletlerarası mal satımlarında uygulanan en önemli hukuk kaynaklarından biridir. 76 ülkenin âkit olduğu CISG, milletlerarası alanda yeknesak bir satım hukukunun oluşması sürecinde önemli bir yere sahiptir. CISG, milletlerarası menkul mal satımlarında uygulanacak maddi hukuk kurallarını içerir. Bir satım sözleşmesine CISG’ın uygulanabilmesi için her iki sözleşme tarafının işyerlerinin farklı iki âkit ülkede bulunması gerekli ve yeterlidir.

CISG adeta common law ve civil law sistemlerinin bir sentezi niteliğinde olup, her iki hukuk sisteminden etkilenerek kaleme alınmıştır. Bununla birlikte ifa engelleri hukuku bakımından common law sisteminin CISG üzerindeki etkisi daha ağır basmaktadır. Gerçekten ifa engelleri bakımından CISG, tıpkı common law sisteminde olduğu gibi yeknesak bir sözleşmeye aykırılık (breach of contract) sistemini benimsemiş ve ifa engellerinin türleri bakımından herhangi bir ayırım yapmamıştır. Sözleşmenin satıcı tarafından ihlal edilmesi halinde alıcının sahip olduğu haklar bakımından ise Antlaşma dörtlü bir ayırıma gitmiştir. Buna göre sözleşmenin ihlali karşısında alıcı aynen ifayı talep etme (malın tamir edilmesi ve yenisi ile değiştirilmesi dahil), semenin tenzilini talep etme ve sözleşmeden dönme hakkına sahip kılınmış ve bu haklardan bağımsız ve bunların yanında kullanılabilecek olan tazminat talep etme hakkına sahip kılınmıştır. Alıcının sözleşmeden dönme ve malın yenisi ile değiştirilmesini talep etme hakları bakımından CISG, sözleşme ihlalinin belirli bir ağırlıkta olmasını aramış ve bunun tespit edilmesinde sözleşmenin esaslı surette ihlal edilmiş olmasını (fundamental breach) kriter olarak belirlemiştir.

Alıcının tazminat talep etme hakkı bakımından CISG sisteminde, sözleşmenin satıcı tarafından ihlal edilmiş olması ve bundan dolayı bir zararın doğmuş olması yeterli görülmüştür. Ayrıca satıcının kusurlu olup olmadığı ile ilgilenilmemiştir. CISG sisteminde tam tazmin ilkesi benimsenmiş ve böylece hem fiili zararların hem de yoksun kalınan kârın talep edilebilmesi mümkün

kılınmıştır. Antlaşma sisteminde Türk-İsviçre hukukunda olduğu gibi müspet- menfi zarar ayırımına yer verilmemiştir.

Alıcının uğradığı zararlar CISG m. 74 kapsamında kural olarak somut yöntemle hesaplanmaktadır. CISG m. 75 ile alıcının sözleşmeden dönmesi üzerine ikame mal alımı yapmış olması halinde uğranılan zararın nasıl hesaplanacağına ilişkin özel bir düzenleme getirilmiştir. Somut yöntemle zararın hesaplanmasına ilişkin kuralın istisnası ise CISG m. 76’da kabul edilmiştir. Buna göre sözleşmeden dönen alıcının ikame mal alımı yapmamış olması halinde dahi soyut yöntemle uğradığı zararları talep edebilmesine imkân tanınmıştır. CISG m. 75 ve m. 76’da belirtilen özel durumların haricinde ise Antlaşma uyarınca alıcının uğradığı zararların m. 74’e göre hesaplanması gerekmektedir.

Tazminat talep etme hakkının sınırını common law sisteminden esinlenerek benimsenen öngörülebilirlik (foreseeability) ilkesi teşkil etmektedir. Buna göre satıcının ödemekle yükümlü olduğu tazminat miktarı ancak sözleşmenin kurulduğu anda öngördüğü veya öngörmesi gerektiği zararlar ile sınırlı tutulmuştur.

Satıcının tazminat sorumluluğun kalkması bakımından ise CISG m. 79 ile satıcının kontrolü dışında gelişen, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının mümkün olmadığı ve sonuçlarıyla beraber kaçınılamaz olan bir engelden kaynaklanan sözleşme ihlallerinden dolayı tazminat sorumluluğunun ortadan kalkacağı şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Böylece kusursuz sorumluluğu bulunan satıcının tazminat sorumluluğuna bir istisna getirilmiştir.

Türk-İsviçre hukukundan önemli noktalarda farklılık gösteren CISG, 7 Nisan 2010 tarih ve 27545 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 11 Mart 2010 tarihli Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile Antlaşmaya katılma belgesinin tevdi edilmesine karar verilmesi ve 1 Ağustos 2010 tarihinde katılma belgesinin tevdi edilmesi üzerine Türk hukukunun bir parçası olma yolunda hızla ilerlemektedir. Türkiye bakımından CISG’ın yürürlüğe girmesiyle birlikte Türk hukukunda yeni

bir sayfa açılmaktadır. CISG’ın Türk hukukunun bir parçası olarak uygulamaya konulmasıyla birlikte milletlerarası satımlardan doğan uyuşmazlıklarda CISG hükümleri doğrudan uygulanabilir hale gelecektir. Bunun için sözleşme taraflarından birisinin işyerinin Türkiye’de, diğerinin ise başka bir âkit ülkede olması CISG’ın Türk hâkimleri tarafından uygulanması için yeterli olacaktır. Aynı şekilde tarafların Türk hukukunun uygulanmasını kararlaştırdıkları bir satım sözleşmesine bundan böyle Türk hukukunun bir parçası sayılan CISG uygulanacaktır. Böylece milletlerarası menkul mal satımlarında hâlihazırda 76 ülkeyle birlikte yeknesak bir şekilde CISG uygulanacaktır.

Türkiye’nin CISG’a katılması şüphesiz Türkiye’nin başta AB ülkeleri gelmek üzere yoğun ticari ilişkilerde bulunduğu ülkelerin çoğunun CISG’a âkit ülke konumunda olduğu düşünüldüğünde, bu ülkeler ile ticari ilişkilerin yürütülmesi, yeknesak bir satım hukukunun oluşturulması ve ulusal hukukların yarattığı belirsizliklerin aşılması bakımından oldukça önemlidir. Diğer yandan CISG’ın Türk hâkimleri tarafından sorunsuzca uygulanacağını söylemek güçtür. Bu konuda hâkimlere oldukça önemli görevler düşmektedir. Ancak bu konuda ümitsizliğe kapılmamak gerekir. Başta Almanya ve İsviçre olmak üzere birçok AB ülkesinde CISG’a ilişkin akademik çalışmaların yoğun bir şekilde yürütülüyor olması ve CISG uygulamasına yönelik ciddi ve kolay erişilebilir bir içtihat kaynağının oluşması, CISG’a uyumun sağlanması ve CISG’ın yeknesak bir biçimde yorumlanarak uygulanması açısından büyük rol oynayacaktır.