Öngörülebilirlik Değerlendirmesi

a) Öngörü Neye İlişkin Olmalıdır?

CISG m. 74 uyarınca satıcı sözleşme ihlalinin “muhtemel sonucu” (possible consequences) olarak öngördüğü veya öngörebileceği zararlarla sınırlı olarak tazminat sorumluluğu altındadır. CISG m. 74 lâfzî olarak yorumlandığında satıcı tarafından öngörülecek veya öngörülebilecek hususun sözleşme ihlali sonucu alıcı tarafından uğranılan zararın miktarı olduğu sonucuna varılabilecektir604_{. Bununla birlikte CISG m. 74 ile neyin ifade edilmek istendiği}

bir yorum sorunudur. Doktrindeki bazı yazarlar bu konuda sözleşme ihlalinden dolayı alıcının zarara uğrama ihtimalinin ve böyle bir ihtimalde uğranılan zararın olası kapsamının satıcı tarafından öngörülebilir olup olmadığına bakılması gerektiğini savunmaktadır605_{. Zarar iddiasına temel teşkil eden sözleşme ihlalinin}

öngörülebilir olup olmadığı ise önemli değildir606_{. Bazı yazarlar ise öngörünün}

öncelikle zarar ihtimaline, daha sonra zararın türüne ve son olarak zararın muhtemel kapsamına ilişkin olduğunu ileri sürmektedir607

. Bununla birlikte doktrinde sözleşmeye aykırı davranışın somut olayda meydana getirmiş olduğu türden bir zararı meydana getirmeye elverişli olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği görüşü çoğunlukla kabul edilmiştir608_{. Bu kapsamda sözleşmenin ihlali}

sonucunda doğan zararı meydana getiren risk, sözleşmenin kurulması anında öngörülebilir bir risk ise satıcının sorumluluğu söz konusu olacaktır609

. Doktrinde ayrıca zarar miktarının kesin olarak öngörülmesinin şart olmadığı kabul edilmektedir610. Ancak sözleşmeye aykırılık halinde sadece “bir” zararın doğması olasılığının öngörülmüş olması yeterli olmamalıdır. Dolayısıyla satıcı tarafından

604 _{Bianca/Bonell/Knapp, Art. 74 N. 2.9.}

605 _{Bianca/Bonell/Knapp, Art. 74 N. 2.9; Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 49.} 606 _{Lajos Vékás, The Foreseeability Doctrine in Contractual Damage Cases, 43 Acta Juridica}

Hungarica (2002) Nos. 1-2, s. 161; OGH, 14.02.2002, CISG-Online N. 643.

607

Saidov, Pace Int’l L. Rev. 2002, s. 342.

608 _{Atamer, CISG, s. 446 ve orada dn. 885.}

609 _{HG St. Galen, 03.12.2002, CISG-Online N. 727.} 610 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 48.}

en azından zararın genel kapsamının öngörülebilir olması gerekir611

. CISG sisteminde öngörü sözleşme ihlalinin “muhtemel sonucu”’na ilişkin olmalıdır. Anglo-Sakson hukukunda ise öngörünün sözleşme ihlalinin “olası sonucuna” ilişkin olması kabul edilmektedir612

. Keza Hadley v. Baxendale kararı ve daha sonra yine ilke karar olarak nitelendirilebilecek olan The Heron II kararında öngörünün sözleşme ihlalinin “olası sonuçları”’na ilişkin olduğu kabul edilmiştir613_{. Dolayısıyla doktrinde CISG’ın tazminat sorumluluğunun sınırlarını}

genişletmiş olduğu ileri sürülmektedir614

.

b) Öngörüde Bulunması Gereken Kişi

CISG m. 74 uyarınca sözleşmenin ihlalinin sonuçlarını öngörmüş olan veya öngörmesi gereken kişi yalnızca sözleşmeyi ihlal eden taraftır615

. CISG tazminat sistemi öngörüde bulunması gereken kişi bakımından da Anglo-Sakson hukukundan ayrılır. Anglo-Sakson hukukunda kabul edilen öngörülebilirlik kriteri sözleşmenin her iki tarafı bakımından gözetilmektedir616_{. Diğer bir anlatımla}

sözleşmesel sorumluluk her iki tarafın (hem alıcının hem de satıcının) öngördüğü veya öngörmesi gerektiği zararlarla sınırlandırılmıştır617

. CISG sisteminde ise öngörülebilirlik tıpkı Fransız Medeni Kanunu’nda olduğu gibi618 _yalnızca

sözleşmeyi ihlâl eden taraf bakımından incelenmektedir. Yani satıcı yalnızca

611 _{Murphey, 23 Wash. J. Int'l L. & Econ. (1989), s. 469; Vékás, Acta Juridica Hungarica (2002),}

s. 163, 164.

612 _{Amerikan Restatement (Second) of Contracts § 351 (1979) sözleşmeyi ihlal eden tarafın}

sözleşmenin kurulduğu anda ve sözleşme ihlalinin olası (probable) sonucu olarak öngörmediği zararlardan sorumlu olmayacağını düzenlemektedir.

613 _{9 Ex. 341, 354 vd; Czarnikow Ltd. v. Koufos (The Heron II); [1966] 2 Q.B. 695, 730 (C.A.)} 614 _{Murphey, 23 Wash. J. Int'l L. & Econ. (1989), s. 440; Ziegel, bu konuda “muhtemel sonuç”}

kavramının çok geniş olduğunu ve dolayısıyla CISG sisteminin alıcı bakımından daha “cömert” olduğunu ifade etmektedir. Bkz. Galston/Smit/Ziegel, § 9.05; Alıcının doğan zararın sözleşme ihlalinin “olası sonucu” olduğunu ispat etmesi gerekmediği, aksine zararın “muhtemel sonuç” olduğunu ispat etmesinin yeterli olduğu yönünde bkz. Gotanda, 36

Georgetown J. Int’l L. (Fall 2004), s. 81.

615 _{Bianca/Bonell/Knapp, Art. 74 N. 2; Farnsworth, (27) Am J Comp L, s. 246; Vékás, Acta}

Juridica Hungarica (2002), s. 160; Liu, § 14.2.3.

616 _{Vékás, Acta Juridica Hungarica (2002), s. 158; Liu, § 14.2.3.} 617

Öyle ki, Hadley v. Baxendale davasında İngiliz mahkemesi, sözleşme ihlalinden doğan zararın ödenebilmesi için bu zararın sözleşmenin her iki tarafı bakımından öngörülebilir olması gerektiğine hükmetmiştir. Bkz. 9 Ex. 341, 354 vd.

kendisinin öngördüğü zararlarla sınırlı olarak sorumludur619_{. Buna karşılık}

doktrinde Anglo-Sakson hukuku ile CISG arasındaki bu farklılığın uygulamada aşıldığı ileri sürülmektedir620_{. Buna göre, esas olan sözleşmeyi ihlal eden tarafın}

(satıcının) zararı öngörmüş olup olmadığıdır. Zarar görenin (alıcının) kendi işini ve buna ilişkin şartları sözleşmeyi ihlal eden taraftan (satıcıdan) daha iyi bildiği kabul edilir. Alıcının öngöremediği bir zararın satıcı tarafından öngörülemeyeceğinin kabul edilmesi gerekir621_{. Dolayısıyla sözleşme ihlalinden}

doğan zararın her iki tarafça öngörülebilir olmasından anlaşılması gereken zararın sözleşmeyi ihlal eden tarafça öngörülebilir olmasıdır622_{. Keza İngiliz ve Amerikan}

mahkemelerinin zararın sözleşmeyi ihlal eden tarafça öngörülebilir olup olmadığı değerlendirmesine yer verdiği kararları da mevcuttur623

.

c) Öngörünün Ölçütü

Satıcının öngörüsü kural olarak objektif ölçüt kullanılarak tayin edilecektir624. Buna göre satıcı yerinde bulunan makul bir kişinin sözleşme ihlalinden doğan zararı öngörebilecek olup olmadığı sorusunun cevaplanması gerekir. Makul kişi zararı öngörebilecek idiyse, satıcı öngörmemiş olsa dahi zarardan sorumlu tutulacaktır625_{. Objektif öngörülebilirlik tayini esnasında riziko}

dağılımı, sözleşmenin amacı, sözleşmesel yükümlülükler ile hedeflenen koruma gibi normatif unsurları dikkate almak gerekir626_{. Bu kapsamda ticari hayatın akışı}

içinde olağan rizikoları satıcının taşıması; olağanüstü rizikoları ise alıcının üstlenmesi kendilerinden beklenmektedir627. Keza öngörülebilirlik ilkesinin common law sistemine tanıtan Hadley v. Baxendale kararında mahkeme, 619 _{Murphey, Wash. J. Int'l L. & Econ., s. 415 vd.}

620

Murphey, Wash. J. Int'l L. & Econ., s. 439.

621 _{Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of}

Commerce and Industry, 16.03.1995, CISG-Online N. 205; U.S. District Court, N.D. of New York, 07.09.1994, CISG Online N. 113.

622 _{Saidov, Pace Int’l L. Rev. 2002, s. 341.}

623 _{Anılan yargı kararlarına örnek olarak bkz. Czarnikow Ltd. v. Koufos (The Heron II); [1966] 2}

Q.B. 695, 730 (C.A.); Redgrave v. Boston Symphony Orchestra, Inc.: 602 F. Supp. 1189, 1212 (D. Mass. 1985), 855 F. 2d 888 (1st Cir. 1988), 488 U.S. 1043 (1989).

624

Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 49.

625 _{Staudinger/Magnus, Art. 74 N. 35; Liu, § 14.2.5; OGH, 14.01.2002, CISG-Online N. 643.} 626 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 49; Staudinger/Magnus, Art. 74 N. 35, 37.} 627 _{Atamer, CISG, s. 447; Huber/Mullis, s. 274.}

değirmen sahibinin yedek milinin olmasını hayatın normal akışına uygun olduğuna hükmetmiş ve taşıyıcının üretimin tamamen durması rizikosunun gerçekleşmesinden dolayı sorumlu olmayacağına hükmetmiştir628

.

Riziko dağılımının hâkim tarafından bu şekilde objektif ve adil olarak yapılmasının yanında, öngörülebilirliğin tespitinde sübjektif bir unsurun varlığına da dikkat edilmelidir629. Bu sübjektif unsur ise alıcının objektif olarak satıcı tarafından öngörülemeyecek bir rizikonun varlığı hakkında satıcıyı uyarmış olması halidir630_{. Böylece alıcı olağanüstü nitelikteki zararlara ilişkin risklerin}

satıcı tarafından bilinmesini ve satıcının bu riski hesaba katmasını sağlamaktadır631_{. Alıcının böyle bir riziko hakkında satıcıyı uyarmış olması}

halinde satıcının sorumluluğu doğacak; aksi takdirde satıcı bu rizikodan dolayı sorumlu olmayacaktır632

. Yine Hadley v. Baxendale kararında mahkeme yedek milin olmaması halinde, taşıyıcının bir an önce mili imalatçıya götürme konusundaki aciliyet hakkında değirmen sahibi tarafından uyarılmış olması gerektiğine hükmetmiştir633_{. Görüldüğü üzere satıcı bakımından öngörülebilirliğin}

sınırı alıcı tarafından genişletilebilecektir634_{. Satıcının zararı öngörmüş olduğunun}

628

Bkz. 9 Ex. 341, 354 vd.

629 _{Gotanda, 36 Georgetown J. Int’l L. (Fall 2004), s. 80 vd; Liu, § 14.2.2.}

630 _{Staudinger/Magnus, Art. 74 N. 37; Huber/Mullis, s. 273; OGH, 14.01.2002, CISG-Online N.}

643; Sutton’a göre CISG sisteminde öngörülebilirliğin hem objektif hem de subjektif kriterlere göre belirlenmesi, Amerikan hukukundaki öngörülebilirlik değerlendirmesi ile en önemli farkı oluşturmaktadır. Zira Amerikan UCC § 2-715(2)(a) ve Restatement (Second) of Contracts §

351(1) öngörülebilirlik için yalnızca objektif kriter ile çalışmakta ve satıcının zararı

öngördüğünün kabul edilmesi için bir sebebin olması halinde, zararın öngörülebilir olduğu sonucuna varılmaktadır. Öte yandan CISG sisteminde objektif kriter esas alınmakla birlikte, alıcı bazı risklerin satıcı tarafından bilinmesi amacıyla satıcıyı bu riskler hakkında haberdar edebilecektir. Böylece subjektif olarak satıcının ilgili riski öngörmüş olduğu sonucuna varılacaktır. Bkz. Sutton, Ohio Law Journal-1989,s.744 vd.; aynı şekilde bkz. Sekretarya

Şerhi, Art. 70 N. 2. Bununla birlikte İngiliz hukukunda objektif ve subjektif ölçüt birbirine

geçmiş şekilde uygulanmaktadır. Keza Hadley v. Baxendale kararında İngiliz mahkemesi davalı taşıyıcının, özel durumlara ilişkin kendisiyle aynı bilgiye sahip olan üçüncü makul kişi tarafından öngörülebilir zararlardan sorumlu olduğunu ifade etmiştir. CISG m. 74 metninde ise satıcının “öngördüğü veya öngörmesi gerektiği” zararlardan sorumlu olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla CISG sisteminde subjektif ve objektif ölçüt ayırımı daha kesin ve nettir. Ancak Antlaşma her iki kriteri de öngörülebilirlik değerlendirmesinde hesaba katmaktadır. Bkz. Saidov, Pace Int’l L. Rev.2002,s. 341.

631

Sutton, Ohio Law Journal-1989,s. 744 vd.

632 _{OLG Bamberg, 13.01.1999, CISG-Online N. 516; Bianca/Bonell/Knapp, Art. 74 N. 2.12.} 633 _{Bkz. 9 Ex. 341, 354 vd.}

ispat edilmesi zorunlu olmayıp, zararın objektif olarak öngörülebilir olduğunun ispat edilmesi satıcının sorumlu tutulması için yeterli olacaktır635

.

d) Öngörünün Zamanı

Sözleşme ihlalinden doğan zararlardan satıcının sorumlu olması için bu zararların en geç sözleşmenin kurulduğu anda satıcı tarafından öngörülmüş olması gerekir636. Zira satıcı ancak bu andan önce öngördüğü riskleri değerlendirip sözleşme içeriğini şekillendirebilecektir637_{. Satıcının bu andan sonraki risklere}

ilişkin bilgi edinmesi veya edinebilecek olması sorumluluk açısından önem taşımaz638_{. Diğer bir anlatımla satıcı sözleşmenin kurulduğu anda öngöremediği}

zararlardan, bu zararları daha sonra (örneğin sözleşmenin ihlal edildiği anda) öngörebilir hale gelse bile sorumlu olmayacaktır639

.