Devam Eden Zararlar

Alıcı tarafından tazmin edilmesi talep edilebilecek üçüncü zarar türü ise devam eden zararlardır (consequential damages). Bu zararlar sözleşmenin ihlali halinde doğan ek zararlardır415_{. Alıcının devam eden zararları anlamında en}

önemli yeri şüphesiz yoksun kalınan kâr tutmaktadır. Yoksun kalınan kâr sözleşmeye aykırı davranışın doğmasını engellediği herhangi bir malvarlığı değerindeki artışı ifade etmektedir. Diğer bir ifadeyle yoksun kalınan kâr sözleşme usulüne uygun biçimde ifa edilseydi ve ihlal gerçekleşmemiş olsaydı, alıcının faydalanacağı ve malvarlığı değerinde meydana gelecek olan değer artışına tekabül etmektedir416_{. Öte yandan uygulamada Antlaşma m. 74}

anlamındaki yoksun kalınan kâr kavramı yüzeysel bir şekilde beklenen brüt kârdan olağan şekilde ödenmesi gereken ücretlerin düşülmesi sonucu bulunan net kâr olarak tanımlanmıştır417_{. CISG m. 74 yoksun kalınan kârın tazmin edileceğini}

açıkça hüküm altına almıştır. Yoksun kalınan kârın tazmin edileceğinin açıkça ifade edilmiş olmasında bazı ulusal hukuk sistemlerinde bunun tazmin edilip edilmeyeceğinin belirsiz olması418 _{ve hatta bazı sistemlerde yoksun kalınan kârın}

uğranılan zarar kapsamında yer almaması etkili olmuştur419

. Bu sayede ulusal hukuk sistemlerinde hâkime tazminat miktarını sınırlandırma konusunda takdir yetkisi veren hükümler Antlaşma sisteminin dışında bırakılmıştır420

. Bununla

414 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 27.} 415 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 32.} 416 _{Saidov, Pace Int’l L. Rev. 2002, s. 317.}

417 _{CIETAC, 30.01.1996, CISG-Online N. 1032.} 418 _{Sekretarya Şerhi, Art. 70 N. 3.}

419 _{Bianca/Bonell/Knapp, Art. 74 N. 3.3.}

420 _{Örneğin BK m. 43 ve m. 44 uyarınca hâkim zarara uğrayan tarafın kabul etmesi veya zararın}

meydana gelmesinde rolünün bulunması yahut tazminatın ödenmesi sonucunda tazmin etmekle yükümlü taraf bakımından katlanılamayacak sonuçların doğacak olması hallerinde hakkaniyete göre tazminatın miktarında indirim yapmaya yetkili kılınmıştır.

birlikte şüphesiz alıcı ancak satıcı tarafından öngörülebilir nitelikteki yoksun kalınan kârın tazmin edilmesini talep edebilecektir.

Yoksun kalınan kâr kapsamına öncelikle alıcının satım konusu malı tekrar satmak üzere satın aldığının kabulünden bahisle sözleşmenin ihlali sebebiyle böyle bir satım yapamamasından kaynaklanan kayıp ve zararlar (loss of resale profit) girer. Böyle bir halde malların alıcı tarafından üçüncü kişilere yeniden satılacak olması satıcı tarafından öngörülebilir ise, satıcı alıcının uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlü olacaktır421_{. Yoksun kalınan kâr olarak}

nitelendirilebilecek diğer bir zarar türü ise ayıplı mal yüzünden üretimin bir süre sekteye uğramasından doğan zararlar olarak karşımıza çıkmaktadır422

.

421 _{Magnus, Tazminat, s. 295; Bu konuda Avusturya Yüksek Mahkemesi (Oberster Gerichtshof)}

tarafından 06.02.1996 tarihinde verilen karara konu uyuşmazlık şu şekilde gelişmiştir: Alman alıcı ile Avusturyalı satıcı belirli miktarda propan gazının Belçika’da başka alıcılara satılması amacıyla FOB uyarınca alıcıya teslimine ilişkin bir satım sözleşmesi imzalamışlardır. Alıcı bu kapsamda propan gazının Belçika pazarında tekrar satımı için Hollanda menşeli başka bir şirketle satım sözleşmesi imzalamıştır. Ancak Avusturyalı satıcı propan gazının Belçika’ya ihraç edilmesi için gereken izinleri almamış ve Alman alıcı, üzerinde hukuki ayıp bulunan propan gazını kendi alıcısına satmıştır. Bunun üzerine nihai alıcı, asıl alıcıya sözleşmeyi ihlal ettiğinden bahisle Hollanda mahkemesi nezdinde dava açmış ve alıcının uğranılan zararı tazmin etmesine hükmedilmiştir. Alıcı bunun üzerine satıcıdan m. 74 uyarınca ayıplı ifadan dolayı uğradığı zararların tazmin edilmesini talep etmiş ve Avusturya ilk derece mahkemesi satıcı aleyhine hüküm tesis etmiştir. Satıcının ilk derece mahkemesi kararı aleyhine yaptığı temyiz başvurusu ise Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmiş ve alıcının kendi alıcılarına ayıplı ifadan (sözleşmenin ihlal edilmesinden) dolayı ödemek zorunda kaldığı tazminatı satıcıdan talep edebileceğine hükmedilmiştir. Yüksek Mahkeme kararında satıcı tarafından sözleşmenin ihlal edilmemiş olması halinde alıcının malı (propan gazını) başkasına satarak kazanç elde edebileceğine işaret edilmiş ve fakat bu kazancın satıcı tarafından tazmin edilmesinin ancak böyle bir satımın satıcı tarafından öngörülebilir olması halinde mümkün olacağına hükmedilmiştir. Bununla birlikte malların bir tacire satılması halinde, bu malların yeniden satılacak olması her zaman farz edilmek gerekir. Bkz. OGH 06.02.1996, CISG-Online N. 224. Benzer yöndeki yargı kararları için bkz. OLG Köln, 21.05.1996 CISG-Online N. 254; BGH, 25.11.1998, CISG-Online N. 353; Satıcının malı geç teslim etmesi sebebiyle alıcının müşterisi tarafından alıcıyla olan iş ilişkisinin kesilmesi ve alıcının malları satamaması yoksun kalınan kâr olup tazmin edilmesi gerekir. Bkz. U.S. District Court, Eastern District of Kentucky [federal court of 1st instance, 18.03.2008, CISG-Online N.1652; Satıcının teslim ettiği malların alıcı tarafından Orta Doğu pazarında satılmasına ilişkin bir sözleşmede, satıcının önceden gönderdiği malların (bermuda şort) Japonya’da satıldığını tespit etmesi sebebiyle semeni ödenmiş malları göndermeyi reddetme hakkı yoktur. Kaldı ki sözleşmede alıcının malları kendisinden satın alan müşterilerinin yalnızca Orta Doğu’da satım yapacağını garanti etme gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Satıcı malları teslim etmemekle, alıcıyı kendi müşterilerine tekrar satış yaparak kâr elde etmekten yoksun bırakmıştır. Satıcı, alıcının uğradığı kâr kaybını tazmin etmelidir. Bkz. Juzgado de Primera Instancia, No. 3 de Badalona, 22.05.2006, CISG-Online N. 1391.

Yoksun kalınan kâr ile fiili zararların tazmin edilmesinin talep edilmesi bakımından Antlaşma sisteminde kural olarak bir fark bulunmamakla beraber, alıcı sözleşmeye aykırılığa veya mal üzerindeki üçüncü kişiye ait hak ya da talebin mahiyetine ilişkin satıcıya gerekli bildirimi makul bir özründen dolayı yapmamış olması halinde m. 44 uyarınca satıcıdan yalnızca yoksun kalınan kâr dışındaki zararının tazmin edilmesini talep edebilecektir423

.

CISG sisteminde yoksun kalınan kârın talep edilebileceği m. 74’te açıkça belirtilmiş olmakla birlikte kâr elde etme şansından yoksun kalınması (loss of a chance) halinde herhangi bir zararın Antlaşma kapsamında talep edilebilir olup olmadığı hususu tartışma yaratmaktadır. Doktrindeki bazı yazarlar yalnızca kâr elde etme şansından yoksun kalınması halinde tazminat sorumluluğunun bulunmadığını savunmaktadır424

. Bununla birlikte Schwenzer ve Hachem’in bu konuda verdiği örnek farklı bir sonuca varılmasına yol açabilmektedir. Anılan örnekte ünlü mimarlar Herzog ve de Meuron Pekin olimpiyat stadyumunun inşaatı için yapılan ihaleye katılmak istemektedirler. Mimarlar projelerini tamamlamak için belirli malların kendilerine tedarik edilmesi için satıcı ile anlaşmış olup, projenin tamamlanması için kendilerine belirli bir takvim öngörmüşlerdir. Ancak satıcı projede kullanılacak malları zamanında teslim etmemiş ve mimarlar projenin son teslim tarihini kaçırdıkları için ihaleye katılamamışlardır425

. Böyle bir durumda acaba mimarlar ihaleyi kazanma şansını kaybettiklerinden bahisle satıcıdan herhangi bir zarar talep edebilecekler midir? Diğer bir ifadeyle kâr elde etme şansından yoksun kalınması, yoksun kalınan kâr kapsamında kabul edilebilecek ve böylece m. 74 kapsamında uğranılan zararlar talep edilebilecek midir? Schwenzer ve Hachem bu soruyu olumlu cevaplandırmaktadır. Yazarlara göre verilen örnekteki ihaleye katılmak amacıyla yapılan yatırımlar karşılığında ihaleyi kazanma şansının bir ekonomik değerinin olduğu şüphesizdir. Dolayısıyla aslında “yoksun kalınan kâr” ile “kâr elde etme şansından yoksun kalma” arasındaki tek fark kesinlik derecesi olup, her ikisi de ispat edilebilir niteliktedir.

423 _{ICC, 01.06.1999, CISG-Online 705.}

424 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 22 ve orada dn. 98; Huber/Mullis, s. 271.} 425 _{Schwenzer/Hachem, s. 98.}

Sonuç olarak m. 74 metninde ifade edilen “yoksun kalınan kâr” kavramı kâr elde etme şansından mahrum kalınmasını da içermektedir426

. Öte yandan doktrinde alıcının kâr elde etme şansından yoksun kaldığını ispat etmesinin genelde kolay olmayacağından bahisle, böyle bir halde alıcının m. 74 kapsamında tazminat talebinde bulunamayacağını kabul eden görüşler de bulunmaktadır427

. Kâr elde etme şansından yoksun kalma doğası gereği daha spekülatif niteliktedir. Zira burada ispat edilmesi gereken husus mahrum kalınan “şans”ın değeridir. Bu değerin ne olduğu ise somut olayın özelliklerine göre değişiklik arz edecektir428

. Devam eden zararlar kapsamında ikinci olarak sözleşmeye aykırılık sebebiyle (örneğin malların ayıplı olması ya da alıcının teslimini beklediği malları vadeden önce satmış olması ve fakat vadede malları hiç teslim almamış olması sebebiyle) alıcının kendi alıcılarına ödemek zorunda kaldığı ücret ve bedeller yer almaktadır429_{. Bu çerçevede alıcının kendi alıcılarıyla yaptığı sözleşme uyarınca}

ödemek zorunda kaldığı cezai şart bedelleri de alıcının devam eden zararı olmak gerekir430. Yine alıcının kendi alıcıları tarafından açılan takip ve davalarda ödediği yargılama masrafları veya bunlar için yapmış olduğu hukuki danışmanlık ücretleri de alıcının devam eden zararları olarak satıcıya tazmin ettirilebilecektir431

.

Devam eden zararların diğer bir türü ayıplı mal nedeniyle alıcının diğer malvarlığı değerlerinde meydana gelen zararlardır432_{. Kural olarak ayıplı malın}

426 _{Schwenzer/Hachem, s. 98.} 427

Advisory Council Opinion No: 6, Spring 2006, N. 3.15.

428 _{Saidov, 22 J. Cont. L. 2006, s. 40-41; Saidov, Damages, s. 75.}

429 _{BGH, 25.11.1998, CISG-Online N. 353; LG Heidelberg, 02.10.1996, CISG-Online N. 264;}

OLG Köln, 21.05.1996, CISG-Online N. 254.

430

Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 32.

431 _{LG Berlin, 13.09.2006, CISG-Online N. 1620; Yukarıda alıcının uğradığı refakat eden zararlar}

kapsamında yapılan yargılama masrafı-hukuki danışmanlık ücreti ayırımı burada yapılmamakta ve bunların hepsi alıcının devam eden zararları kapsamında değerlendirilmektedir.

432 _{Atamer, bu zararlara örnek olarak teslim edilen hastalıklı bir hayvanın bütün sürüye hastalık}

bulaştırması halini vermiş ve böyle bir halde alıcının diğer malvarlığı değerlerinin zarar görmesinden bahisle CISG m. 74’e tabi bir zararın varlığına işaret etmiştir. Bkz. Atamer,

CISG, s. 430; Aynı şekilde teslim edilen makinalardaki ayıp nedeniyle üretimi tamamlanmamış

ürünlerin bozulması, işlenmemiş ürünlerin teslim edilen ve fakat kimyasal olarak işleme tabi tutulmaya elverişli olmayan bir ayıbı içeren mallarla işleme tabi tutulması ve bundan dolayı ürünlerin bozulması veya ayıplı maldan dolayı alıcının imalathanesinin yanması halleri bu

alıcının diğer malvarlığı değerlerine verdiği zararların m. 74 kapsamında ve bir sınırlama olmaksızın satıcıdan talep edilebileceği kabul edilmek gerekir433

. Ancak, böyle bir zararın satıcıdan talep edilebilmesi için malın alıcı tarafından kullanım amacına uygun bir şekilde kullanılmış olması gerekir434

. Bununla birlikte uygulamada ve doktrinde bu zararlar bakımından CISG’ın yanı sıra uygulanacak ulusal hukuktaki haksız fiil hükümlerinin uygulanabilir olup olmadığı konusunda tartışma yaşanmaktadır. Bu sorunun cevabı bir görüşe göre uygulanacak ulusal hukuka bırakılmakta435_{, diğer bir görüş ise bu zararlar}

bakımından ulusal hukuktaki haksız fiil hükümlerini dışlamaktadır436

. Bu konuda Stoll/Gruber yukarıda anılan iki görüşün orta yolu olarak ikili bir ayırım yapmakta ve ayıplı ifa nedeniyle alıcının malvarlığına gelen zararlara yalnızca CISG’ın uygulanmasını; satıcının genel güvenlik beklentilerini ihlal etmesi nedeniyle alıcının malvarlığının zarara uğraması halinde alıcının gerek CISG gerekse ulusal hukuktaki haksız fiil hükümlerine başvurabileceğini önermektedir437.

Son olarak sözleşmenin ihlalinden dolayı alıcının uğradığı itibar kaybından doğan zararlar (damage to goodwill) da devam eden zararlar kapsamında yer alan diğer bir zarar türüdür438

.