İfa Etmeme Zararına Refakat Eden Zararlar

Bu zarar türü alıcının ifa menfaatinin sağlanmasından ziyade ilave olumsuz sonuçlardan kaçınılması amacıyla yapılan masraflara tekabül etmektedir401. Her ne kadar refakat eden zararların tazmin edileceği açıkça CISG m. 74’te belirtilmemişse de, “tam tazmin ilkesi” gereği bu zararların da CISG sisteminde tazmin edileceği şüphesizdir402_{. Malın satıcı tarafından geç teslim}

edilmesi sebebiyle alıcının malı muhafaza etmek için boşuna yaptığı masraflar403

yahut ayıplı malın satıcıya geri gönderilmesi için yaptığı depo kirası gibi

396 _{Bianca/Bonell/Knapp, Art. 74 N. 3.12; Sekretarya Şerhi Art. 70 N. 6; AG München,}

23.06.1995, CISG-Online N. 368; OLG Hamm, 09.06.1995, CISG-Online N. 146; BGH, 25.06.1997, CISG-Online N. 277.

397 _{Huber/Mullis, s. 275; BGH, 25.06.1997, CISG-Online N. 277; CIETAC, 31.01.2000, CISG-}

Online N. 1076.

398 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 24.} 399 _{Bianca/Bonell/Will, Art. 46 N. 2.2.2.2.}

400 _{OLG Köln, 08.01.1997, CISG-Online N. 217.}

401 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74 para. 27; İfa etmeme zararına refakat eden}

zararlar Almanca dilinde Begleitschäden kavramı ile ifade edilmektedir.

402

Arthur G. Murphey, Jr., Consequential Damages in Contracts for the International Sale of Goods and the Legacy of Hadley, 23 Wash. J. Int'l L. & Econ. (1989), s. 459; Schneider, Pace

Int’l L. Rev. 1997, s. 226.

masraflar girmektedir404. Yine geç teslim ya da malların kullanılamaz durumda teslim edilmiş olması halinde alıcının yapmış olduğu nakliye masrafları refakat eden zararlar kapsamına girer405_{. Bunların yanında ayıplı malların ayırt edilmesi}

amacıyla alıcı tarafından katlanılan ilave masraflar da ifa zararına refakat eder niteliktedir406.

İfa etmeme zararına refakat eden zararlar kapsamında sözleşmenin satıcı tarafından ihlal edilmesi üzerine alıcının hakkını elde etmek için dava, takip ve benzer yasal yollara başvurmasından doğan masraflar (litigation costs) ile faydalandığı hukuki danışmanlık hizmetleri (extra-judicial costs) özel bir yere sahiptir. Bu konuda doktrinde ve uygulamada genelde ikili bir ayırım yapılmaktadır. Bu ayırıma göre, mahkeme dışı hukuki danışmanlık hizmetlerinden faydalanılması sonucu doğan masraflar m. 74 kapsamında değerlendirilecek olup, alıcı tarafından talep edilebilecektir407

. Bu kapsamda vadeden sonra408 somut

404 _{Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 06.12.1995 tarihinde verdiği karara konu uyuşmazlıkta}

alıcının ürettiği klima sistemlerinde kullanılmak üzere 10.800 adet kompresörün satıcı tarafından alıcıya teslim edilmesine ilişkin taraflar arasında bir satım sözleşmesi imzalanmış ve fakat satıcı tarafından teslim edilen kompresörlerin çoğunun ayıplı olduğunun tespit edilmesi üzerine satıcıdan ayıplı kompresörlerin değiştirilmesi talep edilmiştir. Ancak satıcı bu talebi reddetmiş ve bunun üzerine alıcı sözleşmeyi feshetmiş ve ayıplı kompresörleri satıcıya geri göndermiştir. Daha sonra New York eyalet mahkemesi nezdinde açılan davada mahkeme alıcının ayıplı malların geri gönderilmesi masraflarının satıcı tarafından tazmin edilmesi talebini, alıcının yoksun kalınan kâra ek olarak ikinci kez haksız yere tazmin edilmiş olacağından bahisle reddetmiş ve uyuşmazlık Yüksek Mahkeme önüne gelmiştir. Yüksek Mahkeme ise bu masrafları, ilk derece mahkemesinin de tazmin edilmesine hükmettiği kompresörlerin satıcıya geri gönderilmesine kadar geçen süre boyunca muhafazası için yapılan masraflar (cost of handling and storing the rejected compressors) ile birlikte ifa etmeme zararına refakat eden zararlar (incidental damages) kapsamında değerlendirmiştir. Bkz. US Court of Appeals for the Second Circuit, 06.12.1995, CISG-Online N. 140; Alman eyalet mahkemesi nezdinde görülen benzer bir uyuşmazlıkta yıkandığında %10-15 oranında çeken ve sipariş edilenden farklı renkteki spor kıyafetlerinin satıcı tarafından geri alınmasına kadar muhafaza edilmesi amacıyla alıcı tarafından ödenen depo masraflarının satıcı tarafından tazmin edilmesine karar verilmiştir. Bkz. LG Landshut, 05.04.1995, CISG-Online N. 193; Alıcı tarafından yapılan gereksiz depo masrafları, depoya konulmadan önce yapılan malın demontaj masraflarının da refakat eden zarar kalemi kapsamında tazmin edilmesi gerektiği yönünde bkz. Pretore del Distretto Lugano, 19.04.2007, CISG-Online N. 1724.

405 _{OLG Köln, 14.08.2006, CISG-Online N. 1405; CIETAC, 09.11.2005, CISG-Online N. 1444.} 406 _{OLG Köln, 14.08.2006, CISG-Online N. 1405.}

407 _{Magnus, Tazminat, s. 295; LG Postdam, 07.04.2009, CISG-Online N. 1979; Rechtbank}

Rotterdam, 21.01.2009, CISG-Online N. 1815; Rechtbank Breda, 16.01.2009, CISG-Online N. 1789; OLG München, 05.03.2008, CISG-Online N. 1686; AG Landsberg, 21.06.2006, CISG- Online N. 1460; AG Berlin-Tiergarten, 13.03.1997, CISG-Online N. 412; OLG Düsseldorf, 11.07.1996, CISG-Online N. 201; Dava sürecinin başlamasından önce avukatla yapılan telefon

olayın özelliklerine uygun olmak kaydıyla yasal bir uyarı yahut ihtarname keşide edilmesi ve bu amaçla alınan danışmanlık hizmetinden doğan masraflar da m. 74 kapsamında talep edilebilecektir409_{. Buna karşılık alıcı tarafından yetkili mahkeme}

nezdinde yapılan dava, takip ve benzeri masrafların hangi tarafça ve hangi oranlarda karşılanacağı CISG uyarınca değil, ilgili mahkemenin hukukuna göre (lex fori) tayin edilecektir410. Dolayısıyla lex fori usul hukuku kurallarına göre dava masraflarının satıcı tarafından karşılanmasına izin verilmemesi halinde, alıcı dava masraflarını CISG kapsamında satıcıdan talep edemeyecektir411

. Bununla birlikte dava masraflarının m. 74 kapsamında talep edilebileceği doktrindeki bazı yazarlar tarafından savunulmakta olduğu gibi412 _{bazı yargı kararlarında da kabul}

edilmiştir413

.

görüşmeleri yoluyla alınan hukuki danışmanlık hizmet bedelinin m. 74 kapsamında kabul edildiği yönünde bkz. AG Viechtach, 11.04.2002, CISG-Online N. 755.

408 _{Landgericht Frankfurt am Main, 16.09.1991, CISG-Online N. 26.} 409 _{LG Berlin, 30.09.1992, CISG-Online N. 70.}

410 _{Magnus, Tazminat, s. 295; Staudinger/Magnus, Art. 4 para. 52; Brunner, Art. 74 N. 43;}

Lookofsky, Consequential Damages in CISG Context, 19 Pace International Law Review (Spring 2007/1), s. 78; US District Circuit (District Court New Jersey), 15.04.2009, CISG- Online N. 1836 (CISG, yargılama masraflarının ödenmesi konusunda sessiz kalmıştır.); US District Circuit (Western District of Pennslyvania), 25.07.2008, CISG-Online N. 1776 (Yargılama masrafları CISG m. 74 veya başka herhangi bir madde hükmünde düzenlenmiş değildir.); American Arbitration Association, 23.10.2007, CISG-Online N. 1645.

411 _{Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafından 19.11.2002 tarihinde verilen kararda, m. 74’te ifade}

bulan tam tazmin ilkesinin dava masraflarının Antlaşma kapsamında talep edilebilmesi savını destekler nitelikte olmasına rağmen, böyle bir sonuca varılması halinde alıcı ve satıcı arasında m. 45 ve m. 61 anlamındaki eşitliğin bozulacağı ve dolayısıyla mahkeme masraflarının m. 74 kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. Zapata Hermanos Sucesores,

S.A. v. Hearthside Baking Company, Inc., d/b/a Maurice Lenell Cooky Company, US. Ct. App.

7th Cir., 19.11.2002, CISG-Online N. 684; Aynı yönde bkz. US Dist. Ct. (ND III), 29.01.2003, CISG-Online N. 772.

412 _{Bkz. Harry M. Flechtner, Recovering Attorneys' Fees as Damages under the U.N. Sales}

Convention: A Case Study on the New International Commercial Practice and the Role of Case

Law in CISG Jurisprudence, with Comments on

Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Co., 22 Northwestern Journal of

International Law & Business (2002), s. 121-159; aksi görüş içn bkz. Saidov, Damages, s. 52.

413 _{Örneğin Hamburg’ta yer alan Schiedsgericht der Handelskammer Hong Konglu satıcı}

tarafından yapılan tahkim masraflarının m. 74 kapsamında alıcıdan talep edilebileceğine hükmetmiştir. Bkz. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, 21.03.1996, CISG-Online N. 187; Benzer yönde yargı kararları için bkz. Handelsgericht des Kantons Aargau, 19.12.1997, CISG-Online N. 418; ICC, 01.01.1992, CISG-Online N. 105.

Nihayet belirtmek gerekir ki, refakat eden zararlara tekabül eden masraflar ancak alıcının zararı azaltma külfeti (CISG m. 77) gereği makul olarak kabul edildiği ölçüde tazmin edilmek gerekir414

.