Öngörülebilirlik İlkesinin Tarihsel Gelişimi

Doktrindeki bazı yazarlar CISG m. 74’te benimsenen tazminat sorumluluğunun öngörülebilen zararlarla sınırlı olmasının kökeninde Anglo- Amerikan hukukunun bulunduğunu kabul etmektedir584_{. Bu yaklaşım bazı yargı}

kararlarında da benimsenmiştir585

. Ancak öngörülebilirlik ilkesi bu hukuk sisteminin yanı sıra civil law ülkelerinden başta Fransa’da kabul edilmiş ve diğer birçok hukuk sisteminde uygulana gelmiştir. Hatta Fransız hukuku, bu ilkenin

581 _{Schlechtriem/Butler, § 302; Chengwei Liu, Remedies in International Sales Pesrpectives from}

CISG, UNIDROIT Principles and PECL, Juris Publishing Marie Stefanini Newman Editor, New York 2007, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/liu12.html. (çevrimiçi, 19.03.2010), § 14.2.1.

582 _{Liu, § 14.2.1.} 583

Franco Ferrari, Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law, 53 Louisiana Law Review (March 1993), s. 1262.

584 _{Bkz. Enderlein/Maskow, Art. 74 N.8; Sutton, Ohio Law Journal-1989, s. 744 vd.} 585 _{Schweizerisches Bundesgericht, 28.10.1998, CISG-Online N. 413.}

Anglo-Amerikan hukukuna girmesinde ilham kaynağı olmuştur586_{. Aslında}

öngörülebilirlik kriteri Fransız hukukunda kabul edilmesinden çok daha önceleri Roma hukukunda gelişmeye başlamıştır587_{. Gerçekten 531 yılında Roma’da kabul}

edilen anayasada benimsenen ve sorumluluğun en fazla uğranılan zararın iki katına tekabül eden miktara kadar sınırlandırılmasını öngören ad duplum ilkesi öngörülebilirlik ilkesinin temelini oluşturmaktadır588_{. Bu ilke 1546 yılında Fransız}

hukukçu Du Moulin tarafından yayınlanan çalışmada borçlunun en fazla zararın iki katına denk düşen miktardaki zararları öngördüğü ve dolayısıyla bu zararı tazmin etmesi gerektiği şeklinde yorumlanmıştır589

. Du Moulin tarafından geliştirilen öngörülebilirlik kriteri daha sonraları Pothier tarafından tekrar ele alınmıştır. Pothier borçlunun (satıcının) ifa etmemeden dolayı alacaklı (alıcı) tarafından uğranılan ve ancak sözleşmenin kurulduğu anda öngörebildiği muhtemel zararlardan sorumlu olacağını savunmuştur590

. Pothier tarafından savunulan öngörülebilirlik kriteri daha sonra 1804 tarihli Fransız Medeni Kanunu’na aktarılmıştır. Bu kanunun 1150. maddesi uyarınca, borçlu kasten olmamak üzere sözleşmeyi ihlal etmiş olması halinde, ancak sözleşmenin akdi anında öngördüğü veya öngörebileceği zararlardan sorumlu tutulmuştur591

. Öngörülebilirlik kriteri Fransız Medeni Kanunu’nun dışında Belçika, İtalya, Lüksemburg ve Portekiz gibi birçok civil law ülkesinin hukuk sisteminde benimsenmiş ve uygulanmaya başlamıştır592

. Pothier’in öngörülebilirlik ile ilgili görüşleri daha sonra 19. yüzyılın ilk yarısında İngiltere’de ve ABD’de de etkili

586 _{Franco Ferrari, Hadley v Baxendale v Foreseeability under Article 74 CISG, (D Saidov &}

Ralph Cunnington (eds), Contract Damages: Domestic and International Perspectives, 2008, s. 316; ayrıntılı bilgi için bkz. Atamer, CISG, s. 442 vd.

587

Ferrari, 53 Louisiana L. Rev. (March 1993), s. 1264; Saidov, Pace Int’l L. Rev. 2002, s. 334.

588 _{Ferrari, Foreseeability, s. 317 ve orada dn. 74; Bu kurallar hakkında detaylı bilgi için ayrıca}

bkz. Zimmermann, Law of Obligations, s. 828 vd.

589 _{Ferrari, 53 Louisiana L. Rev. (March 1993), s. 1264.}

590 _{Oeuvres de Pothier (Paris, Thomine & Fortic, 1821), 181: “le debiteur nest tenu que des}

dommages et interets qu'on a pu prevoir, lors du contrat, que le creancier pourrait souffrir de l'inexecution de l'obligation; car le debiteur est cense ne s'etre soumis qu'a ceux-ci” (aktaran

Ferrari, 53 Louisiana L. Rev. (March 1993), s. 1263).

591 _{Bkz. 1804 tarihli Fransız Medeni Kanunu Art. 1150: “Le debiteur n'est tenu que des dommages}

et interets qui ont été prevus ou qu'on a pu prevoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point executée".

olmaya başlamıştır593_{. 1806 yılında Pothier’in çalışması İngilizce’ye tercüme}

edilmiş ve yazar tarafından benimsenen öngörülebilirlik ilkesi Amerikan hâkimleri tarafından dikkate alınmıştır594

. Böylece Pothier’in görüşü Anglo- Sakson hukuk çevresinde zararın sınırlandırılmasında başvurulan bir kural haline gelmiştir. Öyle ki Perillo, common law sisteminde yer alan sözleşmeler ve satım hukuku yapısının çoğunlukla Pothier’in çalışmalarında savunduğu görüşler üzerinde yükseldiğini ifade etmiştir595

.

Pothier tarafından savunulan öngörülebilirlik kriteri common law yargı çevresinde ilk defa 1839 yılında New York Eyalet Yüksek Mahkemesi tarafından verilen Blanchard v Ely596 kararında dikkate alınmıştır597. Öngörülebilirlik ilkesi İngiltere’de ise ilk kez 1854 yılında verilen Hadley v. Baxendale598 _kararında

ayrıntılı bir şekilde ele alınmış ve tazminat sorumluluğunun sınırlandırılması bakımından temel ilke olarak kabul edilmiştir. Hadley v. Baxendale Anglo-Sakson hukukunda tazminatın öngörülebilir zararlarla sınırlandırılması konusunda ilke karar olarak uygulanmaya başlamıştır599_{. Karara konu olayda İngiltere’nin}

Gloucester şehrinde bir un değirmeni sahibi olan davacı, değirmen milinin kırılması üzerine onarılması amacıyla mili imalatçısına göndermeye karar vermiştir. Davacı, kırık milin Greenwich’te bulunan imalatçıya gönderilmesi için bir taşıma şirketi ile anlaşmış olup, taşıma şirketi değirmen milini beş gün gecikerek imalatçıya teslim etmiştir. Bunun üzerine değirmen sahibi, bu süre içerisinde uğradığı kâr kaybının (yaklaşık 300 İngiliz Sterlini olarak ifade

593 _{Baker, bu etkiyi şu şekilde kaleme almıştır; “The most influential sources of ideas, … were the}

Traité d’Obligations (1761) by the French jurist Robert Joesph Pothier (1699-1772), published in English in 1806 and Both Works included discussions of elementary contractual ideas so long absent from the common law. In them we find the seeds of the English law of ... damages.” Bkz. JH Baker, An Introduction to English Legal History, 4th Edition, 2002, s. 352-

353.

594 _{Ferrari, 53 Louisiana L. Rev. (March 1993), s. 1264.}

595 _{Joseph Perillo, M., Robert J. Pothier's Influence on the Common Law of Contract. Texas}

Wesleyan Law Review, Forthcoming. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=610601. (çevrimiçi-12.04.2010)

596 _{Blanchard v Ely, 34 Am Dec 250 (NY 1839).} 597 _{Ferrari, 53 Louisiana L. Rev. (March 1993), s. 1264.} 598

9 Ex. 341= 156 E.R. 1404.

599 _{Bu kararın Anglo-Sakson hukukundaki etkisi hakkında detaylı bilgi için bkz. F Faust, Hadley}

v. Baxendale-An Understandable Miscarriage of Justice, Journal of Legal History 15 (1994), s.

edilmiştir) tazmin edilmesi amacıyla taşıma şirketinin müdürü olan Baxendale aleyhine dava açmıştır. Mahkeme jürisinin davalıyı 50 İngiliz Sterlini tutarında tazminat ödemeye mahkûm etmesi üzerine davalı temyiz yoluna gitmiştir. Temyiz safhasında İngiliz mahkemesi bir sözleşmenin ihlal edilmesi halinde, ihlâle maruz kalan tarafın ancak hayatın normal akışına uygun olduğu kabul edilebilecek makul nitelikteki zararlarının tazmin edileceğine karar vermiştir. Mahkeme hayatın normal akışı içinde davacının yedek bir değirmen milinin olması gerektiği sonucuna varmıştır. Bu zararlar dışında meydana gelen diğer zararlar ise ancak sözleşmenin kurulduğu anda her iki tarafın da sözleşmenin ihlâlinin olası sonucu (probable consequence) olarak hesaba katmış veya katabilecek olmaları şartıyla tazmin edilecektir. Mahkeme bu çerçevede davalının sözleşmenin kurulduğu anda değirmen milinin eksikliğinden ötürü değirmen imalatının tamamen duracağını bilmediğinden ve bilmesinin de mümkün olmadığından (yani davalı bakımından öngörülebilir olmadığından) bahisle sorumlu olmayacağına karar vermiştir. Mahkeme tarafından böylece Fransız hukukundan Amerikan hukukuna giriş yapan öngörülebilirlik ilkesi İngiliz hukukunda da benimsenmiştir600

.

Her ne kadar öngörülebilirlik ilkesi Fransa başta olmak üzere birçok civil law ülkesinde ve common law yargı çevresinde benimsenmiş olsa da, bu ilkenin benimsenmediği hukuk sistemleri de bulunmaktadır. Bu kapsamda örneğin Alman601, İsviçre602 ve Avusturya hukukları bu ilkeyi kabul etmemiştir603. CISG anlamındaki öngörülebilirlik ilkesi Türk hukukunda da benimsenmemiştir.

600 _{Keza Fransız hukukunun etkisi Mahkeme hâkimlerinden Baron Parke tarafından Fransız}

kaynaklı öngörülebilirlik ilkesinin tazminatın sınırlandırılmasında kabul edilmesi gerektiği şeklinde bahsedilmesinden de açıkça anlaşılmaktadır. Bkz. 9 Ex. 341, 347 vd.

601 _{Buna karşılık, Alman hukukunda bu ilkenin bir yansımasının olduğu hakkında bkz. Atamer,}

CISG, s. 445 ve orada dn. 881.

602 _{Bununla birlikte İsviçre’de 1881 yılında yürürlüğe giren ve ancak 1911 yılında değişikliğe}

uğrayan İsviçre Borçlar Kanunu Art. 116’da tazminatla sorumlu borçlunun yalnızca sözleşmenin akdi sırasında ifa etmeme veya gereği gibi ifa etmemenin sonuçları olarak öngörebileceği zararlarla sınırlı olarak sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Ancak bu düzenleme 1911 yılında yapılan gözden geçirme ile terk edilmiştir. Bugün İsviçre Borçlar Kanunu m. 43 uyarınca tazminat miktarı hâkim tarafından tespit edilecektir. Bkz. Atamer,

CISG, s. 444 ve orada dn. 878.