İnsanlık tarihi boyunca mevcut bir vakıa olan yolsuzluk, ekonomik, sosyolojik, ahlaki, kültürel ve hukuki alanlarda bilimsel olarak incelemeye tabi tutulmuştur. Bu sebeple literatürde yolsuzluk kavramının çeşitli tanımlarına rastlanmaktadır. Aslında tanımların çeşitliliği inceleme alanlarının çeşitliliğinden kaynaklanmaktadır.
Türkçe Sözlükte Yolsuzluk, “Bir görevi bir yetkiyi kötüye kullanma, suistimal, nizamsızlık”olarak tanımlanmaktadır.202
Yolsuzluk kelimesinin İngilizce karşılığı olarak “corruption” kelimesi kullanılmaktadır. Corruption kelimesinin karşılığı İngilizce-Türkçe Sözlükte “1-Çürüme, kokuşma 2-ahlaksızlık, utanmazlık, çürümüşlük 3- bozulma, saflığını yitirme”olarak verilmektedir.203
Yolsuzluk, Bakanlar Kurulunun 2003/5685 sayılı kararı ile kabul edilen Yolsuzluğa Karşı Özel Hukuk Sözleşmesi’nin 2. maddesinde de tanımlamıştır. Bu tanıma göre:
200 Adli Yargıda Yolsuzluk, www.ideapolitika.com, 28.06.2004.
201 07.02.2002 tarihli Milliyet Gazetesi -Ekonomi Bölümü- “Evet Biz Rüşvetçiyiz” başlıklı yazı http.//www.milliyet.com/2002/02/07/ekonomi/eko07.html.
202 Türkçe Sözlük, C.2, s.1640.
“Bu Sözleşme'nin amaçlarına uygun olarak "yolsuzluk”tabirinden, bir görevin olağan ifasına ya da haksız bir komisyondan veya hak edilmemiş bir yarardan veya böyle bir hak edilmemiş yarar vaadinden fayda sağlayanın, lazım gelen davranışına etki eden haksız bîr komisyonun veya diğer hak edilmemiş bir yararın veya böyle bir yararla ilgili vaadin doğrudan ya da dolaylı olarak talep edilmesi, sunulması, verilmesi ya da kabul edilmesi anlaşılır.”204
3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununda ise yolsuzluğun tanımına rastlanmamaktadır.
Yolsuzluk konusunda literatürde değişik tanımların yapıldığı görülmektedir. Yolsuzluk, çok kısa ve sade bir tanımla “kamu görevinin özel çıkar için kullanılması”olarak tanımlanabilir.205
Yapılan sosyolojik bir çalışmada yolsuzluk şöyle tanımlanmaktadır: “Maddesel kazanç için (örneğin rüşvet), ya da parasal olmayan özel amaçlara yönelik olarak (örneğin kayırma) kamusal yetkinin yasadışı kullanımını içeren davranış ve eylemleri kapsamaktadır.”206
Ülkemizde yolsuzluğu anket yöntemi ile araştırma konusu yapan bir çalışmada ise yolsuzluk tanımı şöyle yapılmıştır: “Siyasal ve idari yolsuzluk, siyasal iktidarın ve/veya kamu görevlilerinin—kişisel ya da kendilerini bağlı hissettikleri gruplara çıkar sağlamak amacıyla—erklerini görev tanımları dışı kullanmalarıdır.”207
Yine bazı kaynaklarda tanım yerine bir formüle yer verilmektedir: “Y(Yolsuzluk) =TG(Tekelci Güç) + TY(Takdir Yetkisi) - H(Hesap Verme Sorumluluğu)’nu içermektedir.”208
Yukarıdaki tanımlardan çıkan sonuç şudur: Yolsuzluk kavramı her şeyden önce bir kamu gücünü ve bu gücün kötüye kullanılmasını ifade etmektedir. Yine maddi olsun yada olmasın bir şekilde kişisel çıkarın varlığı yolsuzluğun ön şartlarından birisi olarak görülmektedir.
204 17 Haziran 2003 tarih ve 25141 sayılı RG.
205 Bilgili, http.//www.turkhukuksitesi.com, 01.02.2001.
206 Berkman Ümit, Az Gelişmiş Ülkelerde Kamu Yönetiminde Yolsuzluk ve Rüşvet, TODAİE Yayınları, Ankara 2003, s.9.
207Adaman Fikret/ Çarkoğlu Ali/ Şenatalar Burhan, Hanehalkı Gözünde Türkiye’de Yolsuzluğun Nedenleri ve Önlenmesine İlişkin Öneriler, TESEV, İstanbul 2001, www.tesev.org.tr, 18.10.2005.
208 Klitgaard’dan alıntı yapan Özbaran M. Hakan, Şeffaflık ve Hesap Verme Sorumluluğu Bağlamında Yolsuzlukla Mücadelede Sayıştayların Rolü, Sayıştay Dergisi Sy. 43, s.3.
“Bazen yolsuzluğun, iki tarafın varlığını ve yine bu iki taraf arasındaki bir değiş- tokuş ilişkisini içerdiği”, 209 ifade edilmişse de bizce yolsuzluk her zaman iki tarafın varlığını ve değiş-tokuşu gerektirmemektedir. Zira yolsuzluk kavramı kamu görevlisinin sadece bireysel davranışları sebebiyle haksız kazanç elde etmesi biçiminde de gerçekleşebilir.
Yine, yolsuzluk her zaman hukuka aykırı eylemlerle gerçekleşmez. Kamu görevlisi bazen hukuka uygun bir işlemi gerçekleştirmesi sebebiyle de kişisel menfaat sağlayabilir. Bir kamu görevlisi zaten yapacağı bir işlemi daha kısa sürede gerçekleştirmesi karşılığında belli bir yarar sağlayabilir. Bu durumda yapılan işlem hukuka uygun olmakla birlikte kamu görevi kişisel yarar için kullanılmıştır.
Yolsuzluğun kamu görevinin kişisel çıkarlar için kullanılması olduğu belirtilerek, kavramın temel nitelikleri de ortaya konulmaya çalışılmıştır. Tanımdan yola çıkarak yolsuzluğun niteliklerini şu şekil de belirlenebilir. Her şeyden önce yolsuzluk suçu kamu görevlileri tarafından işlenebilmektedir.O halde kamu görev ve yetkisinin bir öge olarak ele alınması gerekir. Kamu görevlisi görevinden dolayı kişisel menfaat temin etmelidir. Görev hukuka aykırı olarak yerine getirilmelidir. Yolsuzluk fiili bilerek ve isteyerek işlenmeli yani kasıt unsuru taşımalıdır.
a. Kamu Görev ve Yetkisi
Yolsuzluk suçları her şeyden önce kamu görevlileri tarafından işlenebilen bir suç olma özelliğini taşımaktadır. Ancak bazen kamu görevlileri tarafından işlenmeyen bazı suçlarda yolsuzluk suçları arasında düzenlenmektedir. Örneğin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 252. maddesi 4. bendi kamu kurumları ile organik bağı bulunan şirket, vakıf, dernek gibi tüzel kişilerin görevlilerinin görevlerinden dolayı kişisel çıkar sağlamasını da Kanun kapsamında değerlendirmiştir. Ancak Kanunda sayılan görevlileri de geniş anlamda kamu görevlisi kapsamında değerlendirmek mümkündür.
O halde, öncelikle kamu görev ve yetkisinin ne olduğunu ifade etmek gerekir. Kamu görevi ancak kanunla belirlenir. Bu husus Anayasanın 123. maddesindeki idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceği hükmünün bir gereğidir. “Kamu yöneticilerinin görev ve yetkileri yasalarla belirlenir. Hatta bazen anayasaların bile bu konuda düzenleme getirdikleri görülmektedir. Bu husus, kamu hizmetinin düzenli ve devamlı biçimde yürütülmesini sağlamak amacına yönelik”tir.210
209 Yıldızer, s.7.
Hukuk doktrininde ve yargı kararlarında ittifakla vurgulanan husus kamu görevinin kanunlarla belirleneceğidir. O halde yolsuzluk fiilini işleyecek olan kamu görevlisinin görevli ve yetkili olması gerekir. Bir kamu görevlisi tarafından görevi içinde olmayan bir hususta işlenen fiiller yolsuzluk suçu olarak tasnif edilemez.
Bu konu idare hukuku açısından yetki kavramı içerisinde incelenebilir: “İdare Hukuku açısından yetki, kişileri, eşitlik kuralını, temel hak ve hürriyetleri, kamusal para ve malları doğrudan ilgilendiren ve kamu gücü kullanım aracı olan idari işlemin, idari teşkilat içinde herkes tarafından değil, yalnızca kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade eder. O halde yetki, kişiye değil, göreve bağlı olup; kamu hizmetini ifade eden kişiye değil, makama verilir.”211
Kamu görevlisinin kim olduğu 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 279. madde ile düzenlenmişti. Kanuna göre memur veya özel kanunları gereği memur sayılanlar Ceza Kanunu anlamında memur sayılmaktaydı. “Failin memur sayılması için, resmi bir vazife ile ödevli bulunması, hukuken muteber bir işleme dayandırılmalıdır. Aksi halde fail hukuken memur sayılmayacaktır.”212
Bazı yazarlar yetki açısından özel-kamu ayrımı yapmamaktadırlar: “Yolsuzluk davranışları sadece kamu gücünü elinde bulunduran siyasetçi ve bürokratlara özgü değildir. Kamu gücünü kullanmayan, ama örneğin ekonomik güce sahip olan kişiler için de yolsuzluk olarak nitelenebilecek davranışlar söz konusu olabilir. Yolsuzluk davranışı bir kişinin sahip olduğu karar verme gücünü kendine ya da bir başkasına özel çıkar sağlayacak şekilde kullanması olarak algılanırsa, özel kesimde de yolsuzluk davranışı örneklerine rastlanabilmektedir. “213
Bu şekilde banka hortumlamaları ve banker skandalları örnek gösterilmektedir. Aynı husus TBMM tarafından hazırlatılan yolsuzlukla mücadele konulu komisyon raporunda da vurgulanmaktadır.
“Demokratik sistemlerde ortak yetkiyle donatılmış kamu görevlileri dışında, ortak karar alma ve ortak eylem sürecine dahil olan dernekler, şirketler ve öteki kuruluşlar da bu kapsamda sayılır. Bir başka deyişle, ‘yetki’ kavramı kamu ve özel
211 Akyılmaz Bahtiyar, İdare Hukuku, s.283.
212 Dündar A. Nihat, 3628 Saylı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu Kapsamına Giren Suçlar ve Soruşturulması, TİD, Mart 1992, Sy.395, s.193.
213 Tokatlıoğlu Mircan Yıldız, Ekonomik Boyutuyla Yolsuzluk Olgusu ve Yolsuzlukla Mücadele, www.isguc.org, 28.06.2004.
sektör ayırımı yapmaksızın kişi veya kişilerin ortak yetki kullanma veya ortak karar alma gücü olarak ifade edilir.”214
Ancak tarafımızdan yapılan çalışma bir kamu hukuku çalışması olup, konunun sadece hukuki boyutu ile ilgilenildiğinden ekonomik içerikli böyle bir yaklaşım yerine, kamu hukuku tarafından kamu görevlisi kabul edilenlerin işledikleri yolsuzluk suçları incelemeye tabi tutulacaktır.
“Ancak, yolsuzlukla ilgili yazında «yetkili» kavramı genellikle kamu görevlilerinin dışındakileri kapsamayan bir biçimde kullanılmaktadır. Nitekim, yolsuzluk tanımlarının çoğunda «kamu görevlisi» deyimine açıkça yer verilmektedir. Ayrıca, yolsuzluk pek çok ülkenin ceza yasalarında kamu görevlilerinin işledikleri suçları düzenleyen bölümlerde yer almaktadır.”215
Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 9. maddesi de kamu görevlisi kavramının altını çizmektedir.
“Bu maddenin 1. fıkrasının ve bu sözleşmenin 9. maddesinin uygulanması bakımından, ‘Kamu görevlisi’, kamu görevi yapan veya iç hukukta tanımlandığı şekilde kamuya yönelik bir hizmet gören ve bu hizmeti veren kişinin bulunduğu taraf Devletin ceza yasasına göre de hizmeti bu şekilde uygulayan kişi anlamına gelir.”216
b. Menfaat Temini
Yolsuzluk suçlarının temel ögesi kamu görevlisinin menfaat temin etmesidir. Kamu görevlisi, yolsuzluk suçu işlerken kurallara aykırı olarak yetkisini saptırmakta hatta çoğu zaman kötüye kullanmaktadır. Yetkinin kötüye kullanılmasında kamu görevlisi menfaat temin etmektedir. Menfaatten maksat görevlinin kendi şahsi menfaati olabileceği gibi kamu görevlisi tarafından sağlanmış üçüncü şahsın hukuka aykırı bir çıkarı da olabilir. “Ancak bazen ‘yolsuzluk’ eyleminin arkasında yatan temel güdü, kişisel çıkarlarla sıkı yada gevşek olarak dolaylı yönden ilişkisi bulunan bir grup çıkarı olabilir.”217
214 Yolsuzlukların Sebeplerinin, Sosyal ve Ekonomik boyutlarının Araştırılarak Alınması Gereken Önlemlerin Belirlenmesi Amacıyla Kurulan (10/9) Esas Numaralı Meclis Araştırması Komisyon Raporu, s.5.
215 Berkman, s.11.
216 TBMM Meclis Araştırması Komisyon Raporu, s.8.
Kamu görevlisinin menfaati maddi olabileceği gibi maddi değer içermeyen menfaatler de olabilir.
“Motive edici şey, bir ailenin ve benzeri bir grubun refahında bir çıkarını da içeren şahsi çıkardır. (self-interest) Eleştirmenler buna tamah derler. Ekonomistler faydanın maksimize edilmesi derler. Etiketi ne olursa olsun şahsi çıkarların kanalize edilmesi yollarında farklılaşırlar. Her ülkeye özgü yolsuzluk, üretken amaçlar için şahsi çıkarların okşanmasında yaygın başarısızlığı akla getirir.”218
Çoğunlukla memurun menfaati maddi menfaat olarak karşımıza çıkmaktadır. Memur yada daha geniş anlamıyla kamu görevlisi para, mal veya para hükmünde maddi değerler karşılığında görevini kötüye kullanmaktadır. Kamu görevlisi tarafından, ekonomik menfaat karşılığı, çıkarı sağlayanın isteği doğrultusunda idari eylem yada işlem yapılmaktadır. Kamu görevlisi yetki ve görevini kişisel menfaatleri için kullanmaktadır. Çoğu zaman yolsuzluk suçunda birden fazla menfaat karşılıklı uyuşma içerisindendir. Zedelenen kamu güvenidir ve hatta kaybedilen kamu kaynaklarıdır. Ancak maddi menfaat içermeyen yolsuzluk suçlarına da rastlamak mümkündür.
“Kimi zaman ise maddi nitelikli olmayan menfaat temini söz konusu olabilir. Kişisel yakınlıkların kullanılması yada nüfuz sahibi birinin isteği doğrultusunda işlem yapılması hallerinde menfaat maddi nitelikli değildir. Nüfuz sahibi kişinin daha sonra memura sağlayabileceği «potansiyel bir iltimas»”219 maddi olmayan bir menfaat sayılabilir.
Mumcu'ya göre, “Menfaati, yalnız maddi şeylerle sınırlandırmak doğru değildir. Bu bakımdan, cinsi temas, hatta bir öpücük dahi rüşvet vasıtasını meydana getirebilir.”220
Maddi menfaate dayanmayan yolsuzluk suçlarında daha çok akraba ve yakınları kayırmacılık yada mevki sahibi-siyasi kimlik sahibi kişilerin kayrılması karşımıza çıkmaktadır. Ancak gerek maddi menfaate dayan gerekse maddi menfaate dayanmayan yolsuzluk suçlarında kamu görevlisi kamu görev ve yetkisini kamu yararına dayanmayan bir amaçla hukuka aykırı bir biçimde kullanmaktadır.
218 Ackerman Susan Rose,Corruption and Goverment, Causes, Consequences and Reform, Cambridge University Press 1999, s.217.
219 Berkman, s.16.
220 Mumcu Ahmet, Tarih İçindeki Genel Gelişimiyle Birlikte Osmanlı Devletinde Rüşvet(Özellikle Adli Rüşvet) İnkilap Kitabevi, İstanbul 1985, s.13.
Kişisel çıkarın çoğu zaman iyi yönde motive edici özelliği bulunmaktadır. Kişisel çıkarın varlığını gören bireyler yeni fikirler üretebilir, kaynakları verimli kullanabilir. Ancak hukuka aykırı olan kişisel çıkar kamu görevi bahane edilerek çıkar sağlanmasıdır.
Şahsi menfaat temini yada kamu görevlisine kişisel çıkar önerilmesi uluslararası düzeydedir. Uluslararası Şeffaflık Örgütünün “Yolsuzluk Algılama Endeksleri’nde” yolsuzluk açısından en temiz ülkeler arasında gösterilen Finlandiya’da 1989 yılında yapılan bir ankette kamu görevlilerinin yaklaşık % 80’i kendilerine bir menfaat önerildiğini belirtmişlerdir.221
c. Görevin Kanuna ve Nizama Aykırı Kullanılması
Yolsuzluk suçlarında görev hukuka aykırı olarak kullanılmaktadır. Çoğu zaman yolsuzluk suçlarında hukuka aykırılık vardır. Kimi zaman, memur kişisel menfaati için menfaat sağlayanın isteği doğrultusunda görevini kötüye kullanmakta, kimi zaman da kendisine görevi gereği tevdi edilen para veya değerli eşyayı kişisel menfaati için kullanarak kurallara aykırı davranmaktadır.
Bazen memur, görevine uygun olarak hareket ettiği halde, memurluk sıfatının kötüye kullanılması suretiyle menfaat temin etmektedir. Basit rüşvet suçunda olduğu gibi memur kanunen yapması gereken davranışı gerçekleştirmekte, ama buna karşılık menfaat temin etmektedir. Örneğin bir işlemin hızlandırılmasını sağlayan rüşvet eyleminde kamu görevi kötüye kullanılmamaktadır. Ancak kamu görevlisinin kanuna göre yapmak zorunda olduğu bir hizmet için menfaat temini kanuna aykırılık oluşturmaktadır.
Yine 3628 sayılı Kanunun 4. maddesi haksız mal edinmeyi tanımlamıştır. İlgili düzenlemede haksız mal edinme “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar ile ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar”olarak belirlenmiştir. Burada ifade edilen husus, mevcut malları veya yaşam tarzı haksız mal edinmeyi çağrıştıran kamu görevlisinin yolsuzluk yaptığı sonucuna varılabilmesidir. Gerçekte fiilen kamu görevlisinin yolsuzluk yaptığı tespit edilememiştir. Ama mal varlığı yada yaşam tarzı onun görevini kanunlara aykırı olarak yerine getirdiği sonucuna varılmasını gerektirmektedir.
221 Tiihonen Paula, Good Governance and Corruption in Finland, The History of Corruption in Central Goverment, IOS Press, Ihmsha, s.103.
d. Kast
Yolsuzluk suçunun oluşabilmesi için hukuka aykırılığın bilinçli olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Yolsuzluk fiilinin bilerek ve isteyerek işlenmesi gerekir. İhmali surette yolsuzluk suçu oluşmaz.
Yargıtay zimmet konusunda verdiği bir kararında bu hususu vurgulamaktadır: “Failin bilgisizliği veya mesleki yetersizliği yada yanılma ve yanlışlıkla yapılan eylemlerinde açık suç kastı olmadığı için zimmet olarak kabul edilmez”222
Kast 5237 sayılı Kanunun 21. maddesinde tanımlanmıştır: “Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.”
Doktrinde Dönmezer ise kastı şu şekilde tanımlamaktadır: “Suç oluşturan ve tasavvur edilen bir fiili gerçekleştirmeye yönelmiş irade kasttır.”O halde kastta hem fiilin yani neticelerin tasavvur edilmesi ve hem de bunu gerçekleştirmeye yönelmiş bir irade vardır. Burada fiil deyiminin eylem hareket, netice ve nedensellik bağlantısını kapsadığı açıktır.”223
O halde yolsuzluk suçunu işleyen kişi bu fiili bilerek ve isteyerek işlemelidir. Aksi takdirde ihmalen ve hata ile (başka suç oluşsa bile) yolsuzluk suçu işlenemez.