İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA

Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesine göre Resmi İhale ve Alım Satımlara Fesat Karıştırma Suçu, kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına yada kiralamalara ilişkin ihalelerine hileli yollar ile karışıklık çıkarmaktır. Burada ihaleye fesat karıştırmak suretiyle kamunun zarara uğratılması engellenmek istenmektedir.

Yine ilgili maddede hangi hallerin ihaleye fesat karıştırmak olacağı belirlenmiştir. Bu hükümler 765 sayılı Kanunla konulan resmi ihaleye fesat karıştırmak suçundan farklı düzenlenmiştir.

a. Suçun Unsurları

Suçun unsurları aşağıdaki gibi sayılabilir:

aa. Suçun Faili

765 sayılı Kanunda resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçu bir memur suçu olarak düzenlemişti. Ayrıca memurun resmi ihale konusunda görevli olması gerekmekteydi.

Ancak 5237 sayılı Kanunla getirilen düzenlemede ihaleye fesat karıştırma suçu sadece memur suçu olarak düzenlenmemiştir. Kanunun kimi bentlerinde sayılan hususlar yalnızca memurlar tarafından gerçekleştirilebilecek iken, kimi hususlar ise memurlar tarafından işlenemeyecek hükümler içermektedir.

“İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,

Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak” hususları yalnızca kamu görevlileri tarafından yerine getirilebilir. Bu durumda suçun faili kamu görevlisi olması gerekmektedir.

“Hileli davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yada hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmak” fiileri ise kamu görevlileri dışındaki kişilerce de yerine getirilebileceğinden, bu durumda herkes tarafından işlenmesi mümkündür.

Ancak yolsuzluk suçunun işlenebilmesi için ilk grupta yer alan kamu görevlileri tarafından işlenen suçlar dikkate alınmalıdır.

765 sayılı Kanunun 366. maddesinde düzenlenen “Türkiye Devleti hesabına icraa kılınan ihalede; şiddet, tehdit veya çeşitli menfaat ya da hileli vasıtalarla rekabetin oluşmasını engelleyenler yada ihaleye katılanlardan pey sürmede bulunanları çekilmeye sevk edenler” sorumlu tutulmuşlardı. Yukarıda sayılan iki husus 5237 sayılı Kanunda birlikte düzenlenmiştir.

765 sayılı Kanunun uygulanması sırasında, kamu iktisadi teşebbüsleri personelinin "Türkiye Devleti” deyimi içine girip girmeyeceği ve bunlar adına alım, satım ve yapım

işiyle görevlendirilmiş olan kimse ihaleye fesat karıştırmak suçu ile cezalandırılıp cezalandırılamayacağı hususu tartışmalı idi.

Ancak KİT'ler, malları devlet malı sayılan ve sermayeleri devlete ait olan kamu tüzel kişiliği niteliğinde kuruluşlar olduğundan Yargıtay'a göre maddedeki "Türkiye Devleti”kavramı içinde kalmaktaydı.414

5237 sayılı Kanun’un 235 maddesinin 5. bendi ile bu hususa da açıklık getirmiştir. Buna göre;

“Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan” ihalelerde de bu hüküm dikkate alınacaktır.

bb. Suçun Maddi Unsuru

Kanun kamu tarafından yapılan ihalelerde karışıklık çıkarılmasının kamu zararına olacağını öngörmektedir. O halde suçun maddi unsuru kamu ihalelerinde kamunun zararına olarak karışıklık çıkarmaktır.

765 sayılı Kanun uygulamasında “Hileli bir şekilde menfaat temini yada ihaleden haksız kazanç sağlanması suçun maddi unsurunu oluşturmaktaydı.” Bu Kanunun uygulandığı dönemde, devlet hesabına alım satımla yetkili olan memurun hile yaparak (fesat karıştırmak suretiyle) ihalenin hukuka aykırı bir şekilde yapılmasına sebep olması ve hile suretiyle bu işlemden menfaat temin etmesi halinde suçun maddi unsuru gerçekleşmekte idi.

Ancak 5237 sayılı Kanun ile menfaat unsuru suçun oluşması açısından gerekli görülmemiştir. Hatta “İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılır” hükmü getirilmiştir.

Yine iki düzenleme arasında bir fark ta kiralama hususunda görülmektedir. 765 sayılı Kanun döneminde yapılan ihale “bir kiralama yada kiraya verme işi” ise ve ihale mevzuatına aykırılık varsa ihaleye fesat karıştırma olarak düzenlenmemişti. Oysa yeni düzenlemede kiralama ihalelerine fesat karıştırma fiili de 235. maddeye göre suç sayılacaktır.

414 Çetin, s.588.

"Tekel hesabına tütün almaya memur edilen kişilerin görevleri sırasında sahte belgeler düzenledikleri ve tütünün kalitesini olduğundan yüksek gösterip, pahasında fesat karıştırarak menfaat sağlamasına ve Tekel İşletmesinin zarara girmesine yol açtıkları anlaşıldığına göre eylemin TCK’nun 205.maddesinde yer alan suçu oluşturduğuna karar verilmiştir.”415

cc. Suçun Manevi Unsuru

Suçun manevi unsuru kasıttır. Diğer bir ifade ile fiil bilerek ve isteyerek işlenmelidir. “ Suçun oluşumu için ayrıca özel kasıt aranmaz.”416 “Sayılan işlerde içtihat hatası, bilgisizlik, tedbirsizlik gibi ‘kusurlar’ kast sayılamaz.”417

Bu arada ihaleye fesat karıştırma başlığı altında edimin ifasına fesat karıştırma ve kamu görevlisinin ticareti hususlarına da yer verilecektir.

b. Edimin İfasına Fesat Karıştırma

5237 sayılı Kanunun 236. maddesi ile edimin ifasına fesat karıştırma fiili hukuk düzenimize suç olarak girmiştir. Buna göre kamuya karşı taahhüte girişen kişiler tarafından hileli olarak,

“a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi,

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi,

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi,

415 Yargıtay 5.C.D.’nin 6.11.1991 gün ve E.1991/4738 Sayılı kararı, Yücel Selahattin, 3628Sayılı Kanun Kapsamına Giren Suçlar, YYVD, Haziran 1996, C.1, Sy.5, s.7.

416 Çetin, s.588.

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi,

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” fiilleri suç sayılmıştır.

Ancak bu hususun inceleme konumuz açısından değerlendirilmesi, kamu görevlilerinin bu işe menfaat karşılığı karışmaları biçiminde olabilir. Eğer kamu görevlisi taahhüt edilen malı farklı evsafta kabul ederse, eksik teslim alırsa, süresi geçtikten sonra kabul ederse edimin ifasına fesat karıştırma suçu oluşmaktadır. Ancak bu suç teknik olarak yolsuzluk suçunu oluşturmamaktadır. Zira yolsuzluk suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin bu eylemlerinden dolayı menfaat temin etmesi gerekmektedir. Kanun bu hususu ayrıca düzenlemiştir. Kanunun 236. maddesinin 3. bendinde “Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.” hükmünü getirmiştir. İlgili düzenlemeye göre bu hususun yolsuzluk suçu sayılabilmesi için menfaat teminin tespit edilmesi gerekir.

c. Kamu Görevlisinin Ticareti

Kamu görevlilerinin görevleri dolayısıyla sağladıkları nüfuzdan istifade ederek ticaret yapmaları suç sayılmaktadır. TCK’nun 259. maddesine göre, “Yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan yararlanarak, bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalışan kamu görevlisi” cezalandırılacaktır.

Benzer bir düzenleme 765 sayılı Kanunun 208. maddesinde bulunmaktadır. Ancak burada devlet memurunun görevli olduğu alanda ticarete girişmesi yasaklanmakta ve aksi hal cezalandırılmaktaydı.

“Suç failinin ceza yasası uygulanmasında memur sayılan bir kimse ve devlet adına yapılacak alım satım işinin de memurun idare ve denetimiyle görevli bulunduğu bir iş olması gerekir.”418

Suçun maddi unsuru kamu görevlisinin yürüttüğü görevden sağladığı nüfuz ile ticaret yapmasıdır.

418 Çetin, s.591.

Manevi unsuru ise “kamu görevlisinin kendi çıkarına ticaret yapması” hususunda özel kastı gerekir. Genel kast kafi olmayacaktır.

5. GÖREV SIRASINDA VEYA GÖREVDEN DOLAYI KAÇAKÇILIK