B) TÜRK HUKUKU‟NDA KISMĠ DAVA KONUSUNDAKĠ GÜNCEL YASAL
2- Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nun Kısmi Davaya ĠliĢkin Düzenlemeler
davası hakkındaki hükümlerini ele alalım.
2- Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nun Kısmi Davaya ĠliĢkin Düzenlemeleri
a) Genel Açıklama
17.04.2008 tarihinde BaĢbakanlık tarafından, Türkiye Büyük Millet Meclisi BaĢkanlığı‟na gönderilen ve TBMM Genel Kurulu‟nda 12 Ocak 2011 tarihinde kabul
110
Pekcanıtez, Tasarı, s. 69
111 „Tasarının bütününe göz atıldığında, ifade edildiği gibi radikal bir değiĢimin gerçekleĢtirilemediği;
sadece ufak çapta değiĢiklikler yapılıp esas itibariyle mevcut Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu metninin günümüz Türkçesine uygun Ģekilde yeniden kaleme alındığı…‟ Ģeklinde değerlendirme için bkz. Tanrıver, Tasarı Üzerine Bazı DüĢünceler, s. 22
112 Pekcanıtez, Tasarı, s. 74; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Tasarı, s. 60-61; Tanrıver, S., Hukuk
Muhakemeleri Kanunu Tasarısı‟nın 1 ila 122‟nci Maddelerinde Yer Alan Temel Düzenlemeler ve Bunların Genel Çerçevede Değerlendirilmesi, AÜHFD., C. 57, S. 3, s. 657-658
edilerek yasalaĢan 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu, „Dava Çeşitleri‟ baĢlığı altında uygulamada sıklıkla rastlanan birçok dava çeĢidini bağımsız maddeler halinde müstakil olarak düzenlemiĢ bulunmaktadır113. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile müstakil olarak düzenlenmemekle birlikte, halen uygulamada çoğunlukla baĢvurulan birçok dava çeĢidi 6100 sayılı yeni yasa ile düzenleme altına alınmıĢtır. Bunlar sırasıyla eda davası, tespit davası, belirsiz alacak davası, inĢai dava, kısmi dava, davaların yığılması, terditli dava, seçimlik dava ve topluluk davasıdır.
6100 sayılı yasanın 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmesinin ardından, zaten hali hazırda sıklıkla baĢvurulan birçok dava çeĢidi usul yasamız içerisinde kendisine yer bulmuĢ olacaktır. Bunun yanında medeni usul yargılamasında daha önceden uygulama alanı bulunmayan bazı dava çeĢitleri (belirsiz alacak davası gibi) de yasa koyucu tarafından 6100 sayılı yeni yasa kapsamında düzenleme altına alınmıĢtır.
ġimdi 6100 sayılı yeni yasada müstakil olarak düzenleme altına alınan kısmi dava kurumunu, bu bağlamda kısmi davanın Ģartlarının nasıl Ģekilleneceğini ve gelecekte kısmi dava uygulamasını önemli ölçüde etkileyecek olan belirsiz alacak davası hakkında ayrıntılı açıklamalarda bulunacağız.
b) Kısmi Dava Hakkındaki Yeni Yasal Düzenlemeler
6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nun „Dava ÇeĢitleri‟ bölümü içerisinde yer alan 109‟uncu maddesi ile „Kısmi Dava‟ düzenleme altına alınmaktadır. 6100 sayılı yasanın „Kısmi Dava‟ baĢlıklı 109‟uncu maddesine göre davacı taraf, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, talep konusunun sadece bir kısmını da dava yoluyla ileri sürebilecektir (m. 109/1)114
.
113 6100 sayılı yeni HMK. tasarısı hakkındaki değerlendirmeler için bkz. Alangoya / Yıldırım /
Yıldırım, Tasarı, s. 59 vd.; Pekcanıtez, Tasarı, s. 73 vd.; Tanrıver, Tasarı Üzerine Bazı DüĢünceler, s. 21 vd.; Tanrıver, Tasarı-1 ila 122‟nci maddeler, s. 657-658
114 Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Tasarı, s. 60-61; Tanrıver, Tasarı-1 ila 122‟nci maddeler, s. 657-
Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız ve açıkça belirli olması hallerinde ise kısmi dava açılamayacağı dile getirilmiĢ ve bu konuda açık bir istisna getirilmiĢtir (m. 109/2)115
. Bahsi geçen maddenin üçüncü fıkrası ile ise yasa koyucu, Ģu anda hâlihazırda yasal bir düzenleme olmaması nedeniyle kısmi dava açısından uygulamada sorun teĢkil eden bir durum hakkında çözüm getirmek istemiĢ ve kısmi davanın açılması esnasında talep konusunun geri kalan kısmından açıkça feragat edilmiĢ olması hali dıĢında, kısmi dava açılmasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmeyeceğinin altını çizmiĢtir (m. 109/3)116
.
Günümüzde kısmi davanın yasal varlığını ortaya koyması açısından önem arz eden ve kısmi davada görev hususunu düzenleyen 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun 4‟üncü maddesi ise 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nda kendine yer bulamamıĢtır. Tasarının Adalet Komisyonu‟nda görüĢüldüğü aĢamada 5‟inci madde olarak düzenlenen kısmi davada görev hususu her nedense 6100 sayılı HMK.‟da müstakil olarak düzenlenmiĢ değildir. Ancak 6100 sayılı HMK.‟nın gerekçe kısmında halen 5‟inci madde olarak kısmi davada görev kurumunun yer aldığı görülmektedir117
. Yasa koyucunun kısmi davada görev konusuna 6100 sayılı yeni HMK.‟da yer vermemekle beraber, kanunun gerekçesinde kısmi davada görev hakkındaki 5‟inci maddeye yer vermiĢ olması, onun iradesinin, kısmi davada görev hususunun 6100 sayılı HMK.‟nın gerekçesinde yazılı Ģekilde uygulanması yönünde olduğunu söyleyebiliriz. Hiç Ģüphesiz bu durum ileride kısmi davada görevin nasıl uygulanacağı noktasında tartıĢmalara yol açacaktır. Bu nedenle yasa koyucunun bu durumu açık ve net bir Ģekilde düzenlememesinin yerinde olmadığı kanaatindeyiz.
115 Tanrıver, Tasarı-1 ila 122‟nci maddeler, s. 658; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Tasarı, s. 60 116Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Tasarı, s. 61; Tanrıver, Tasarı-1 ila 122‟nci maddeler, s. 658 117
6100 sayılı HMK.‟da yer almamakla birlikte, kanunun gerekçesinde yer alan ve kısmi davada görevi düzenleyen 5‟inci maddenin gerekçesi Ģu Ģekildedir: „Maddenin birinci fıkrasında, kısmî davada dava edilenin, alacağın son kesimi olması hâlinde, görevli mahkemenin belirlenmesinde, bu son kesimin tutarına bakılacağı hususu hükme bağlanmıĢtır. Ġkinci fıkrada ise dava edilenin, alacağın son kesimi olmaması hâlinde, alacağın çekiĢmeli olup olmayacağı, ancak çoğunlukla davanın açılmasından sonraki evrede anlaĢılacağından, 1086 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin iki ve üçüncü fıkralarında yapılmıĢ bulunan ayrımdan tümüyle vazgeçilmiĢ, bu durumda kısmî davada görevli mahkemenin belirlenmesinde alacağının tamamının esas alınması gerektiği hususu açıkça vurgulanmıĢtır.‟ (Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Ġnternet sayfasından alınmıĢtır.)
Her ne kadar kısmi davada görev konusu 6100 sayılı yeni HMK. ile düzenleme altına alınmıĢ değilse de, kanunun gerekçesinde bu konuya yer verilmiĢ olması nedeniyle biz de gerekçede yer alan 5‟inci maddeden kısaca bahsedeceğiz. 6100 sayılı yeni HMK. ile kısmi davada görev hususunda pek de farklı bir düzenlemeye gidilmemekle beraber, dava konusunun alacağın son kesimi olmaması halinde görevli mahkemenin alacağın tamamının esas alınarak belirleneceği hüküm altına alınmıĢtır. Gerekçede yer alan 5‟inci maddenin ikinci fıkrası ile getirilen bu durum; alacağın son kesiminin dava edilmemesi halinde görevli mahkemeyi, alacağın tamamının çekiĢmeli olup olmadığı ayrımına göre belirleyen 1086 sayılı HUMK. m. 4‟ün ikinci ve üçüncü fıkralarındaki ayrımı ortadan kaldırmıĢ ve alacağın son kesiminin dava edilmemesi halinde tek görevli mahkemenin alacağın tamamına göre belirleneceğini hüküm altına almıĢtır. Bu bağlamda tasarı ile farklı bir esasın benimsenmesinin nedeni, saklı tutulan kesimin, tarafların arasında çekiĢmeli olup olmadığı hususunun, genellikle davanın açılmasından sonraki evrede, ancak davalının vereceği cevap dilekçesiyle birlikte anlaĢılabilir bir nitelik taĢıması; davanın açıldığı evrede bunu bilmenin fevkalade güç hatta imkânsız olmasıdır118
. Yine belirtmek gerekirse, bu düzenleme 6100 sayılı yasa içerisinde değil kanunun gerekçesinde yer almaktadır.
Tasarının inceleme konumuz hakkındaki bu hükümleri ile kısmi dava hakkında müstakil bir düzenleme yapıldığı ortadadır. Bu nedenle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu‟nda bir madde olarak düzenleme altına alınmayıp birtakım yan hükümlerle varlığı belirtilen kısmi davanın, 6100 sayılı yeni yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte hukuki kimliğine daha net bir Ģekilde kavuĢacağını söyleyebiliriz.
c) Belirsiz Alacak Davası
6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nun kısmi dava uygulaması açısından büyük önem arz eden bir diğer yeni hükmü ise belirsiz alacak davası
hakkındadır. 6100 sayılı HMK.‟nın „Belirsiz alacak ve tespit davası‟ baĢlıklı 107‟nci maddesi uyarınca; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı ya da değerinin önceden tespitinin mümkün olmadığı veya bunu belirleyebilmenin kendisinden beklenemeyeceği hallerde, alacaklının hukuki iliĢkiyi ve asgari bir miktar veya değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği düzenleme altına alınmıĢtır( m. 107/1 )119. Davacı taraf belirsiz alacak davasının devamı sırasında,
alacağın miktar veya değerinin belirlenmesinin ardından, harç tamamlamak suretiyle davasını geniĢletebilecek ve böyle bir durumda iddianın geniĢletilmesi yasağı ile karĢı karĢıya kalmayacaktır (m. 107/2)120
.
Günümüzde kısmi davaya özellikle alacağın tam miktarının önceden belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde baĢvurulduğu aĢikârdır121
. Ancak özellikle haksız fiilden kaynaklanan tazminat davaları açısından düĢünüldüğünde, alacağın kalan kısmının zamanaĢımına uğrama tehlikesi her zaman mevcut bulunmaktadır. Bakiye alacak hakkındaki zamanaĢımının, bu bakiye alacak hakkında açılacak dava tarihinde kesilebileceği yönündeki uygulama da doktrinde eleĢtirilere maruz kalmıĢ122, davacı tarafa bu gibi hallerde tespit davası açma olanağının
tanınmasının yerinde olacağı ileri sürülmüĢtür123
. Konu hakkında ortaya çıkan problemleri göz önüne alan kanun koyucu bu doğrultuda, daha önce usul yasamızda ve uygulamada yer almayan belirsiz alacak davası kurumunu yeni yasada düzenleme ihtiyacı hissetmiĢtir124
. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı‟nın Adalet
119 Belirsiz alacak davası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 509-552 120 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 526
121
Ġyimaya, Tazminat, s. 194
122 Çelik, Tazminat, s. 1277 vd.; Ġyimaya, Tazminat, s. 197
123 „BaĢlangıçta tazminat ve alacağın kesin olarak belirlenmesinin olanaksızlığı durumunda, tespit
davası olarak açılacak dava daha sonra, tazminat ve alacağın miktarına göre harç tamamlatılıp eda davası olarak sonuçlandırılabilir‟ Ģeklindeki görüĢ için bkz. Çelik, Tazminat, s. 1244; bu gibi hallerde tespit davası açılmasına imkân verilmesinin daha uygun olacağı yönündeki bir diğer görüĢ için bkz. Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 204-205
124
Adalet Komisyonuna belirsiz alacak davası ile ilgili verilen önergenin gerekçesi Ģu Ģekildedir: „ Hak arama durumunda olan kiĢi, talepte bulunacağı hukuki iliĢkiyi, muhatabını ve bu iliĢkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baĢtan belirlenemediği, ancak bir incelmeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karĢılaĢabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karĢılaĢan kiĢinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Miktar veya değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dıĢında yeni davalara yol açarak, usul ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca miktarı veya değeri bilinmeyen bir
Komisyonu‟nda görüĢülmesi sırasında uygulamada açılan kısmi davalar ve bu davalarda karĢılaĢılan sorunlara çözüm bulunması yönündeki tartıĢmalar üzerine verilen önergenin kabulü ile belirsiz alacak davası yeni yasada düzenleme altına alınmıĢtır125
.
Belirsiz alacak davası, davacı tarafın alacağının tam miktarını bilemediği hallerde ona alacağının tam miktarını tespit ettirme ve aynı dava içerisinde tüm alacağını hüküm altına aldırma imkânı tanıyan bir dava çeĢididir126
. Kısmi davada olduğu gibi, davacının belirsiz alacak davası açabilmesi için yine korunmaya değer bir hukuki yararının bulunması Ģarttır127. Davacının bu noktadaki hukuki yararı,
davanın değer veya miktarı ile doğrudan bağlantılıdır. Zira açılacak davanın değer veya miktarı biliniyor veya tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Bu durumda alacağın değer veya miktarının bilinmesine rağmen sırf yargılama masraflarından tasarruf etmek amacıyla belirsiz alacak davası açılabileceğinden bahsedilemez128.
Belirsiz alacak davası usul hukuku bakımından öncelikle davacının yargılama giderlerine iliĢkin riskini azaltmayı amaçlamaktadır129
. Belirsiz alacak davası, dava değerini ya da miktarını tam olarak bilemeyen davacının yüksek bir miktarda dava açarak belli bir oranda yargılama masrafı ile karĢı karĢıya kalması riskini ortadan kaldırabilecek bir dava türüdür. Bunun yanında belirsiz alacak davası, yukarıda da izah ettiğimiz üzere, bugün için uygulamamızda açılan kısmi davanın ardından talep sonucunun artırılması halinde zamanaĢımı süresinin dolması riskini de
alacak için klasik kısmi davanın da tam bir çözüm üretmediği bir gerçektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına iliĢkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini, tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklının hukuki iliĢki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiĢtir.
125 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 523 126 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 512
127 Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 275; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 193; Kuru /
Arslan / Yılmaz, s. 303; Kuru, C. 2, s. 1523; Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 526; Kuru, El Kitabı, s. 303
128 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 526 129 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 542
bertaraf etmektedir130. Davacı belirsiz alacak davası sayesinde yanlıĢ olarak eksik ya da fazla miktarda talep sonucunu belirleme zorunluluğundan da kurtulmuĢ olacaktır131
.
Belirsiz alacak davası mahkemeden istenen hukuki korunmaya göre bir tür eda davasıdır. Eda davasından farkı ise, talep sonucunda istenilen alacağın tam olarak belirlenememesidir132. Doktrinde belirsiz alacak davasının, sadece para alacakları için söz konusu olabileceği, buna karĢılık konusu para olmayan eda davaları için belirsiz alacak davası açılamayacağı ileri sürülmektedir133
. Ancak yasa koyucunun, belirsiz alacak davası ile ilgili 107‟nci maddede, böyle bir kısıtlamaya vardığını söylemek mümkün değildir. Zira metinde „miktar veya değeri önceden belirlenemeyen alacak‟ ibaresi geçmektedir. Bu nedenle doktrinde ileri sürülen bu görüĢün yerinde olmadığı ve bu durumun yargı uygulamaları sonrası tam bir netliğe kavuĢacağı düĢüncesindeyiz.
6100 sayılı yeni HMK.‟nın 107‟nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında134, belirsiz alacak veya tespit davasının, alacağın tam miktarının belirlenmesinin ardından harç tamamlamak suretiyle eda davası olarak sonuçlandırılabileceği düzenleme altına alınmıĢtır. Bu düzenleme, davacı tarafa tek bir dava ile alacağına süratle kavuĢma olanağı vermesi bakımından oldukça önemlidir135
. Bu düzenleme,
130 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 543 131
Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 543
132 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 526 133 Pekcanıtez, Belirsiz Alacak, s. 528
134 Adalet Komisyonuna belirsiz alacak davası ile ilgili verilen önergenin ikinci fıkraya iliĢkin
gerekçesi Ģu Ģekildedir: „ Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar veya değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın geniĢletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiĢtir. Kural olarak, bir davada baĢlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın geniĢletilmesi yasağına tabidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa baĢtan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan bahsedilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aĢamalarında, karĢı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat iĢlemleri sonucu, baĢtan belirsiz olan alacak belirli hale gelmiĢse, davacının, iddianın geniĢletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın baĢında belirtmiĢ olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiĢtir.‟
doktrinde konu hakkında ileri sürülen eleĢtirilerin de ne denli yerinde olduğunu göstermektedir136
.
6100 sayılı yeni HMK.‟nın 107‟nci maddesinin üçüncü fıkrası ile ise, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde tespit davasının da açılabileceği ve bu durumda davacının hukuki yararının bulunmadığından bahsedilemeyeceği düzenleme altına alınmıĢtır. Davacı taraf, önceden tam tutarı belirlenemeyen alacağı hakkında isterse belirsiz alacak davası, isterse de tespit davası açarak alacağına bir seferde kavuĢma imkânına sahip olacaktır. Adı geçen bu fıkra, eda davası açılabilecek durumlarda tespit davası açılmasında hukuki yararın bulunmadığı ileri süren doktrindeki yazarların görüĢlerinin137
aksinde bir hükmü bünyesinde barındırmakla birlikte, davacının menfaatleri açısından düĢünüldüğünde son derece yerinde bir düzenleme olmuĢtur138
.
3- Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nun Kısmi Dava Hakkında Getirdiği