B) KISMĠ DAVANIN AÇILABĠLMESĠ ĠÇĠN ARANAN ġARTLAR
2- Kısmi Davanın ġartları
a) Genel Olarak
Bu bölümde kısmi dava uygulaması açısından belki de en fazla önem arz eden mesele üzerinde duracağız. Her ne kadar usul hukukumuzda kısmi davanın Ģartları konusunda baĢlı baĢına bir yasal düzenleme mevcut değilse de, var olan yasal düzenlemelerden, doktrindeki görüĢlerden ve Yargıtay kararlarından açıkça anlaĢılmaktadır ki; kısmi dava Ģartları, kısmi davanın hukuki zeminde kendine yer bulabilmesi adına büyük önem arz etmektedir. ġimdi kısmi dava açısından doktrinde varlığı tartıĢma götürmeksizin kabul edilen hukuki yarar, alacağın bölünebilir olması ve alacağın aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması Ģartlarını ve bunlarla birlikte doktrinde yoğun bir Ģekilde eleĢtirilmekle birlikte Yargıtay tarafından açıkça dile getirilen ve belli yazarlar tarafından da varlığı kabul edilen fazlaya ilişkin hakların
saklı tutulması Ģartlarını inceleyelim.
b) Kısmi Davanın Varlığı Ġçin Aranan ġartlar
aa) Hukuki Yarar
Davacının, bir davayı açmakta hukuki yararının bulunması Ģarttır. Doktrinde hukuki yarar, dava konusuna iliĢkin bir dava Ģartı olarak kabul edilmektedir165
.
165 Kuru, El Kitabı, s. 324; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 275; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım,
Usul, s. 193; Kuru / Arslan / Yılmaz ,s. 280 vd.; Kuru, C. 2, s. 1363; Aydın, s. 68 vd.; Postacıoğlu, s. 177; Önen, s. 151; Bilge, s. 358; aynı yönde Yargıtay kararları için bkz. „…bir davanın dinlenilebilmesi için gerekli Ģartlar arasında, davacının o davayı açmakta hukuki yararının bulunması, baĢka bir deyiĢle hukuki korunma ihtiyacının varlığının gerekli olmasına; salt ekonomik gerekçeler ileri sürülerek, yasal düzenlemelerin iptali ile buradan çıkacak sonuca göre aylıkların yükseltilmesi istemiyle açılan davada, yargı önünde dava yoluyla korunması gereken bir hukuki yararın bulunmadığı…‟ Y. 10. HD., 18.01.2011, E. 2010/13093, K. 2011/192 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı); „…alacaklı alacağının tümü hakkında dava hususunda korunmaya değer bir yararı bulundukça, alacağın kalan bölümünü zamanaĢımı süresi içerisinde sonradan açacağı kısmi davalarla isteyebilir. Somut olayda gerçekleĢen maddi olgular karĢısında davacının kısmi dava hakkını kötüye kullanmadığı, aksine bu Ģekilde davranmasında hukuki yararı bulunduğu anlaĢılmaktadır. Kısmi dava açılmasının, tazminat hukuk kurallarını ihlal edici bir yönü de bulunmamaktadır.‟ Y. 5. HD., 20.02.1984, E. 1984/944, K. 1984/1430 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı); aynı yönde diğer kararlar için bkz. Y. 10. HD., 18.01.2011, E. 2010/13085, K. 2011/190; Y. HGK., 17.03.2010, E.
Davacının dava açmaktaki yararı yalnız baĢına ekonomik bir yarar olamaz; zira davacının dava açmaktaki yararı hukuki olmalıdır166
. Davacının dava açmaktaki yararı içerisinde ekonomik yararı da bulunabileceği gibi, hukuki yararının kaynağı farklı bir menfaati de olabilir. Bu itibarla hukuki yararın geniĢ kapsamlı olarak değerlendirilmesi ve sadece ekonomik yarar ile sınırlandırılmaması gerekir. Davacının dava açmaktaki bu hukuki yararının ise korunmaya değer bir yarar olması gerekir167. Bu çerçevede dava edilen alacak miktarı çok az dahi olsa, davacının bu miktar için dava açmasında korunmaya değer bir hukuki yararı varsa, davanın incelenmesine geçilebilir.
ĠĢte kısmi dava açma konusunda da, genel olarak bir dava Ģartı olan hukuki yarardan ziyade, özel olarak davacının korunmaya değer hukuki yararının bulunması Ģarttır168. Yani davacının kısmi davayı açarken, Yargıtay içtihatları ile açıkça kabul
edilen hukuki yarara sahip bulunması; daha açık bir ifadeyle, talebini kısmi olarak ileri sürmesi bakımından korunmaya değer hukuki yararının bulunması Ģarttır169
. Kısmi dava açarken aranan hukuki yarar, genel olarak bir dava Ģartı olan hukuki yarardan, davacının hak veya alacağının tamamını değil de Ģimdilik belli bir kısmını dava etmesi için hukuki yararının bulunması bakımından ayrılmaktadır. Dava konusuna iliĢkin bir dava Ģartı olan hukuki yarar ile kısmi davanın bir Ģartı olan hukuki yarar bu yönü ile birbirinden ayrılabilir.
2010/3-119, K. 2010159; Y. 11. HD., 29.03.2010, E. 2010/2899, K. 2010/3408 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı)
166 Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 303; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 275; Alangoya / Yıldırım /
Yıldırım, Usul, s. 193; Kuru, C. 2, s. 1365; Aydın, s. 69
167 Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 275; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 193; Kuru /
Arslan / Yılmaz, s. 303; Kuru, C. 2, s. 1366; Aydın, s. 69
168
Tanrıver, Kısmi Dava, s. 853-854; Kuru, C. 2, s. 1522 vd.; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 286; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 212 vd.; Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 303; Kuru, El Kitabı, s. 324
169 „ … hukuk sistemimizde kısmi dava açılmasını engelleyen bir hüküm mevcut değildir. Bu
bakımdan, alacaklı alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya iliĢkin hakkını saklı tutmak kaydı ile evvela alacağının bir bölümünü ve yasanın verdiği bu hakkı kötüye kullanmadıkça ve kısmi dava açma konusunda korunmaya değer bir yararı bulundukça, alacağının kalan bölümünü sonradan açacağı ek dava ile talep edebilir.‟ Y. 21. HD., 06.11.1997, E. 1997/7074, K. 1997/7186 (YKD., C. 24, S. 8, s. 1204-1205)
Davacının talebini kısmi olarak ileri sürebilmesi için, onun korunmaya değer bir hukuki yararın bulunması gerektiği hem uygulamada Yargıtay kararları170
ile hem de doktrinde açıkça benimsenmiĢtir171
. Zira davacının kısmi dava açmak konusunda korunmaya değer bir hukuki yararının bulunmaması, davalının savunma hakkına, daha genel bir ifadeyle onun hak arama hürriyetine de zarar verebilecektir.
Yukarıda izah ettiğimiz üzere davacının kısmi dava açmaktaki amacı özellikle yargılama giderlerinden tasarruf etmek olduğuna göre172, yargılama
masraflarından tasarruf etmek amacıyla kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının bulunduğunu söyleyebiliriz173
. Ancak doktrinde bazı yazarlar, dava konusu alacağın yüksek olması nedeniyle, davanın reddi halinde yüksek yargılama giderlerine mahkûm edilmemek için kısmi dava açmakta hukuki bir yararın bulunmadığını kabul etmektedirler174. Zira bu görüĢ sahiplerine göre, burada hukuki
bir yarar değil; ekonomik bir yarar vardır175. Ancak doktrinde ileri sürülen bu yazarların görüĢü; kanunla açıkça bir yasaklama getirilmediği müddetçe176, sırf dava
konusu alacağın tutarının yüksek olması nedeniyle yargılama giderlerinden tasarruf edilmesinin temini düĢüncesi ile kısmi dava yoluna baĢvurulması halinde, davacının hukuki yararının bulunmadığı yönünde bir genellemeye ulaĢılmasının doğru olmayacağı gerekçesiyle eleĢtirilmektedir177
. Günümüzde kısmi dava olarak açılan neredeyse tüm davalarda asıl amacın yargılama masraflarından tasarruf etmek olduğu
170 „…alacaklı alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya iliĢkin hakkını saklı
tutmak suretiyle önce alacağının bir bölümünü ve yasanın verdiği bu hakkı kötüye kullanmadıkça ve kısmi dava açma hususunda korunmaya değer bir yararı bulundukça, sonradan açacağı ek dava ile alacağının kalan bölümünü isteyebilir.‟ Y. 21. HD., 27.03.2007, E. 2007/3976, K. 2007/5212 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı)
171 Kuru, C. 2, s. 1522-1523; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 286; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım,
Usul, s. 212 vd.; Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 303; Tanrıver, Kısmi Dava, s. 853-854; Kuru, Dava ġartları, s. 137; Kuru, El Kitabı, s. 324
172
Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 214; Nomer, s. 221; Kuru, C. 2, s. 1520; Üstündağ, Bir Dava Ne Zaman Kısmi Davadır?, s. 2
173 Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 214; Kuru, C. 2, s. 1523; Üstündağ, S., Bir Dava Ne
Zaman Kısmi Davadır?, s. 2; Tanrıver, Kısmi Dava, s. 854; Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 303; Nomer, s. 221
174 Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 286 175 Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 286
176 6100 sayılı yeni HMK. m. 109/2 uyarınca; talep konusunun miktarının taraflar arasında tartıĢmasız
ve açıkça belirli olması durumunda, kısmi davanın açılamayacağını hüküm altına almıĢ; yani sözü edilen halde, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmiĢtir.‟ Tanrıver, Kısmi Dava, s. 854
göz önüne alındığında, yukarıda belirttiğimiz bu görüĢe katılmak mümkün değildir. Alacağın miktarının yüksek olması nedeniyle, bu alacağın belli bir kısmı hakkında kısmi dava açılmasını engellemek, kısmi davanın uygulanabilirliği noktasında sıkıntı yaratabilecektir. Zira daha önce de belirttiğimiz üzere davacının, kısmi dava açma konusunda usul hukukunun kendisine tanıdığı bir tasarruf serbestîsi bulunmaktadır178
. Bu durum usul hukukuna hâkim olan tasarruf ilkesinin bir sonucu olarak karĢımıza çıkmaktadır. Diğer yandan, davacının sırf yargılama masraflarından tasarruf etmek amacıyla kısmi dava açmasını engelleyen herhangi bir yasal hüküm de mevcut değildir.
Dava konusu alacağın çok ufak parçalara bölünmesi suretiyle, her bir parça için kısmi dava açılmasında davacının korunmaya değer hukuki bir yararı bulunmamaktadır179
. Yargıtay‟ın konu hakkındaki bu görüĢü doktrindeki yazarlar tarafından da aynen kabul görmektedir180
. Bu durumu dava sonucunda hükmedilecek avukatlık vekâlet ücreti açısından bir örnekle ifade etmekte yarar vardır. Buna göre;
Bir alacaklı, 50.000 TL‟lik alacağı için kısa aralıklarla dört adet 12.500 TL‟lik dava açarsa ve bu davasını avukatı aracılığıyla davalıya yöneltirse, açılan her dava için yüzde 12 oranında vekâlet ücreti alma niyetinin bulunduğu görüleceğinden, alacaklının dört adet kısmi dava açma konusunda korunmaya değer hukuki yararının bulunmadığı açıktır. Çünkü alacaklı alacağı olan 50.000 TL için tam bir dava açmıĢ olsaydı 22.000 TL‟lik bölüm için yüzde on iki, kalan 28.000 TL için ise yüzde on bir oranında vekâlet ücreti alabilecekti181
. Ayrı ayrı kısmi dava açan davacının böyle bir halde, her kısmi davadan yüksek oranda vekâlet ücreti alma konusunda kötü niyetli
178 Nomer, s. 221; Üstündağ, Medeni Yargılama, s. 137; Tanrıver, Kısmi Dava, s. 852; Birtek, s. 21 179
„ Kısmi dava açılmasını engelleyen bir yasal düzenleme bulunmamakla birlikte; hâkim tarafından re'sen uygulanması gereken iyiniyet kuralına, taraflar ve avukatların da uyma yükümlülüğü gözetildiğinde; alacağın küçük parçalara bölünmesi suretiyle ayrı davalara konu yapılıp, birden fazla vekâlet ücreti edinilmesine yol açar Ģekilde dava hakkının kötüye kullanılmasının, yukarıdaki hukuksal ilkeler ıĢığında korunmasına olanak bulunmadığı ve bu yönün kamu düzenine iliĢkin olduğu gözetilmeksizin, davalı Kurumun toplam borcun çok üzerinde vekâlet ücreti ve yargılama gideriyle sorumluluğuna yol açılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.‟ Y. 10. HD, 29.01.2008 E. 2007/5188, K. 2008/645 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı)
180
Tanrıver, Kısmi Dava, s. 853; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 286; Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 303; Kuru, C.2 s. 1523
181 Avukatlık ücret tarifesi ve ücret oranları hakkında bkz. 3 Aralık 2010 gün ve 27774 sayılı RG.‟de
olduğu görülmektedir. Kaldı ki bu durum davalı açısından da, yüksek oranda vekâlet ücreti ödeme tehlikesi ile karĢı karĢıya kalma gibi olumsuz sonuçların ortaya çıkmasına yol açabilir.
Yukarıda verdiğimiz örnekte olduğu gibi, davacının alacağını küçük parçalara bölmek suretiyle her bir parça için ayrı kısmi dava açması; davalının taciz ve huzursuz edilmesi, bir anlamda mağduriyetine sebep verilmesi sonucunu doğuracağı için dürüstlük kuralının (TMK. m. 2) ve onun somut planda bir uygulama biçimini oluĢturan hakkın kötüye kullanılması yasağının ihlali anlamına gelir182
. Korunmaya değer hukuki yararı bulunmayan davacının aynı zamanda hakkını kötüye kullandığı sonucunu da ortaya çıkarması nedeniyle, bu Ģekildeki kısmi davaların, esasına girilmeden, caiz (mesmu) olmadıklarından dolayı mahkemece reddedilmesinin gerektiği ileri sürülmektedir183
.
Kısmi davadan sonra, davanın kabulü ile alacağın tamamı bilirkiĢi raporunda tespit edilmiĢ ve bu durum gerekçeli kararda da ifade edilmiĢ ise, bilirkiĢi raporu ile tespit edilen kalan alacak tutarının ileride davacı tarafından ek davaya konu edilmesi önünde herhangi bir engel bulunmamakla beraber; kalan alacak tutarının çok ufak parçalara bölünmesi suretiyle birden fazla ek dava açılmasında davacının yukarıda belirttiğimiz gibi hukuki yararının bulunmadığı düĢüncesindeyiz. Zira böyle bir durumun, hem yargılamanın uzaması hem de davalının normalden yüksek oranlarda vekâlet ücretine mahkûm olması açısından davalı aleyhine olduğu açıktır.
182 Arslan, s. 27-28; Tanrıver, Kısmi Dava, s. 853; Kuru, C. 2, s. 1523; Pekcanıtez / Atalay /
Özekes, s. 286
bb) Alacağın Bölünebilir Olması
aaa) Genel Açıklama
Kısmi dava konusunda yaptığımız genel açıklamalarda kısmi davanın hem para alacakları hem de konusu mal olan alacaklar bakımından söz konusu olduğunu vurgulamıĢtık184
. Bu durum bize kısmi dava açılabilmesi için alacağın veya hakkın bölünebilir nitelikte olması gerektiğini göstermektedir. Yani kısmi dava, davacının maddi hukuk bakımından bölünebilir nitelikteki alacağı veya hakkı için söz konusu olabilecektir185. Bu Ģart, kısmi dava sonucunda verilecek hükmün icra edilebilir nitelik taĢıyıp taĢımadığı noktasında önem arz etmektedir186. Zira kısmi dava
sonucunda verilen hükmün icra edilebilmesi için, kısmi dava konusunun bölünebilir nitelikte olması Ģarttır187
. Bu bağlamda hangi edimlerin bölünebilir nitelikte olup olmadığının tespiti, kısmi dava açısından büyük önem arz etmektedir.
bbb) Maddi Hukuk Açısından Edimin Bölünebilirliği
Maddi hukuk açısından edimin bölünebilirliği ve bölünebilir edimin kısmi dava konusu olabilmesinden anlaĢılması gereken, dava konusu edimin, niteliğinde veya değerinde herhangi bir azalma olmaksızın kısmen ifa edilebilir nitelikte olduğudur. Kısmen ifa edilebilecek, yani hukuki anlamda bölünmeye müsait olan edimlerin tamamının tek bir davada talep edilmesinin yanında, bu edimin belli bir kısmının kısmi dava Ģeklinde ileri sürülmesi önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Kısmi davalarda daha çok bölünmeye müsait olup, özellikle önceden kesin tutarı tespit edilemeyen edimler dava konusu yapılmaktadır. Zira bu gibi hallerde, bölünebilir nitelikteki edimin tamamının ne kadar olduğu kısmi dava yargılaması esnasında tespit edilmektedir188
.
184 Kuru, C. 2, s. 1515; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 285; Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 302;
Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 212; Kuru, El Kitabı, s. 324
185 Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 212-213; Kuru, C. 2, s. 1519; Tanrıver, Kısmi Dava, s.
851; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 285; Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 302; Kuru, El Kitabı, s. 324
186 Tanrıver, Kısmi Dava, s. 851 187 Tanrıver, Kısmi Dava, s. 851 188 Nomer, s. 223-224
Bölünebilir edimin en çok rastlanan örneği Ģüphesiz para alacaklarına iliĢkin edimdir. Nitekim uygulamada kısmi davaların çoğunluğunda dava konusunu para alacakları (maddi ve tazminat davalarında olduğu gibi özellikle önceden tutarı tespit edilemeyen para alacakları) oluĢturmaktadır. Para ediminin yanı sıra birçok bölünebilir edim de (1.000 kg buğday, 500 m. kumaĢ gibi) kısmi davanın konusunu teĢkil edebilecektir189
.
ccc) Bölünmeye Müsait Olmayan Edimler Açısından Kısmi Dava
caa) Genel Olarak
Kısmi davanın konusunu oluĢturabilecek bölünebilir edimlerin neler olduğunu yukarıda belirtmiĢtik. Hukuki anlamda bölünmeye müsait olmayan edimler hakkında kısmi dava açılabileceğini söylemek ise doğru olmaz. Zira bölünmeye müsait olmayan bir edimin, kısmi dava sonucunda icra edilebilmesi mümkün değildir. Örneğin, davacının, davalı tarafta bulunan bir hayvanının kısmen kendisine verilmesini kısmi dava ile istemesi, edimin niteliği açısından düĢünüldüğünde mümkün olmayacaktır. Zira böyle bir kısmi hüküm de icra edilebilir nitelikte olmayacaktır190
.
Dava konusu edimin bölünebilir olduğu her halde, bu bölünebilir edimin kısmi davaya konu edilebileceğini söyleyebiliriz. Ancak uygulamada, hukuki anlamda bölünmeye müsait olmakla birlikte, dava konusunun niteliği açısından belli davaların kısmi dava olarak ileri sürülemeyeceği kabul edilmektedir. ġüphesiz buna en iyi örnek manevi tazminat davalarıdır. Yargıtay‟ın yerleĢmiĢ uygulaması nedeniyle, dava konusu bir para alacağı olmasına rağmen manevi tazminat istemlerinin kısmi dava olarak ileri sürülmesi mümkün değildir191
. Uygulamada
189 Kuru, C. 2, s. 1515; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 285; Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 302;
Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 212; Kuru, El Kitabı, s. 324
190 Tanrıver, Kısmi Dava, s. 851 191
„Davacı, yanlıĢ tedavi sonucu kolunun kesilmesi nedeniyle maddi ve manevi tazminat talep etmiĢtir. Ġbra, borcu sona erdiren alacaklının talep hakkını ortadan kaldıran bir tasarrufi iĢlemdir. Ġbraname ile ödenen alacak ve maddi tazminat miktarı ile asıl alacak miktarı arasında ciddi bir oransızlık varsa BK`nın 21. maddesi de gözetilerek söz konusu belgeyi ibraname değil, makbuz olarak
yoğun tartıĢmalara neden olan bu durumu bir sonraki bölümde ayrıntılı olarak ele alacağız. Aynı nitelikte olmamakla birlikte manevi tazminat davalarının yanı sıra temerrüt faizi ile ilgili davalar ile uyarlama davaları da Yargıtay‟ın bu durumlar hakkında verdiği kararlar nedeniyle kısmi dava konusu yapılamamaktadır.
cab) Manevi Tazminat Davalarının Kısmi Dava Olarak Açılıp Açılamayacağı Sorunu
Kısmi davada alacağın bölünebilir olması Ģartı, özellikle manevi tazminat davalarının kısmi dava olarak açılıp açılamayacağı sorununu karĢımıza çıkarmaktadır. Usul hukukumuzda manevi tazminat istemlerinin kısmi dava olarak ileri sürülmesini engelleyen bir yasa hükmü mevcut değildir. Bununla birlikte uygulamada Yargıtay kararları ile manevi tazminat davalarının kısmi dava olarak açılamayacağı konusunda bir kural getirilmekte ve bu kural özellikle manevi tazminatın bir bütün olmasına dayandırılmaktadır192
. Yargıtay bu konuda vermiĢ olduğu birçok kararının gerekçesinde Ģu nedenlerle manevi tazminatın kısmi dava olarak ileri sürülemeyeceğini savunmaktadır: „Hukuka aykırı bir eylem yüzünden
kabul etmek gerekir. Maddi tazminat istekleri, fazlaya iliĢkin haklar saklı tutularak talep edilebilir. Ancak manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Bu nedenle manevi tazminat olarak para alınıp ibraname verildikten sonra yeniden talepte bulunmaya olanak yoktur.‟ Y. 13. HD., E. 2005/8333, K. 2005/15194 (Yargı Dünyası E-Ġçtihat Programı); „Manevi tazminat niteliği gereği kısmi davaya konu olamaz, zaman içinde manevi acının artmasından söz edilemez.‟ Y. 4. HD., 15.12.2003, E. 2003/9076, K. 2003/14809 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı); aynı yönde bir diğer karar için bkz. Y. HGK., 03.12.2003, E. 2003/4-716, K. 2003/724 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı)
192
Alman hukukunda manevi tazminat alacakları için kısmi dava açılabileceği, Neustadt Eyalet Yüksek Mahkemesi‟nin bir kararından dolaylı olarak anlaĢılmaktadır. Karara konu olan olayda ilk davada davacı 1.500 Mark‟tan aĢağı olmamak üzere manevi tazminat talebinde bulunmuĢtur. Mahkeme davalıyı 1.500 Mark ödemeye mahkûm ettiği halde, davacı açtığı ikinci bir dava ile hükmedilen manevi tazminata ilave olarak 4.500 Mark daha talep etmiĢtir. Yüksek mahkeme, davacının bu ikinci talebini reddetmiĢtir. Gerekçe olarak da ilk davanın kısmi dava olarak açılmamıĢ olmasını göstermiĢtir. Ġlk dava manevi tazminat alacağının tamamı için açılmıĢtır ve hüküm de buna göre verilmiĢtir. Bu itibarla açılan ikinci dava kesin hüküm kurumunu düzenleyen ZPO § 322 hükmü uyarınca reddedilmiĢtir. (OLG Neustadt, Zeitschrift für Zivilprozeβ (ZZP), 66 (1953), 439-440). Leo Rosenberg karara iliĢkin notunda, davacının ikinci manevi tazminat davasını hangi gerekçeyle açtığının karardan anlaĢılamadığını belirtmektedir. Ona göre, eğer ikinci dava, duyulan acının artmasına dayanıyorsa, o takdirde Yüksek Mahkeme‟nin kararı isabetli değildir. Rosenberg‟in notundan ve karardan, dolaylı da olsa çıkan sonuç, manevi tazminat davaları bakımından kısmi dava açmaya bir engel bulunmadığıdır. Zira Yüksek Mahkeme, ikinci davayı, manevi tazminat talepleri için kısmi dava açılamayacağı gerekçesiyle değil, tam aksine ilk davanın kısmi dava olarak açılmadığı gerekçesiyle reddetmiĢtir. (Aktaran: Nomer, s. 226; Üstündağ, Kısmi Dava, s. 14-15)
çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir193
. Başka bir anlatımla, üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle manevi tazminatın bölünmesi, yeniden dava konusu yapılarak miktarının artırılması olanağı yoktur. Manevi zararın, davacının istemine göre belirlenmesinin hayatın olağan akışı olduğu ve uğranılan zararın, dava sırasında belli olmasının gerektiği göz önüne alındığında, manevi tazminatın bir defada istenilmesi gerekir194
.‟ „Özel durumların değerlendirilmesi ve adalete uygun tazminat miktarının saptanması davaya bakan hâkime ait olduğundan, bu takdir hakkının bölünmesinden söz edilemez195
.‟
Yargıtay‟ın belirlediği bu kural, manevi tazminatın, yukarıdaki gerekçelerde belirtilen niteliği düĢünüldüğünde doktrinde de genellikle kabul görmektedir196
. Bu yönde görüĢ sahibi olan yazarlara göre, manevi tazminat için bir defa dava açıldıktan ve bu dava sonuçlandıktan sonra veya sonuçlanmadan yeniden bir dava açılması halinde, bu durum Medeni Kanunumuzun 2. maddesi çerçevesinde hakkın kötüye kullanılması teĢkil edecektir ki; bu davranıĢın da hukuken korunmasına olanak bulunmamaktadır197
. Bu itibarla manevi zararın ödetilmesi istemini kapsayan manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının dava edilerek, kalanın saklı tutulması; manevi tazminat miktarının sonradan hesabı mümkün olmadığı için, bu tazminatın niteliğine uygun düĢmez198
.
193 „Manevi tazminat niteliği itibariyle tektir, bölünemez ve bölümler halinde istenemez. Haksız fiilin
iĢlenmesi ile birlikte bunun doğuracağı manevi üzüntü de gerçekleĢmiĢ olur. Bu nedenle manevi tazminat isteklerinde kısmi dava söz konusu olamaz.‟ Y. 4. HD., 09.07.2008, E. 2007/7859, K. 2008/9438 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı)
194 „ Trafik kazası nedeniyle araç sürücüsü aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulünden
sonra araç maliki aleyhine dava açılarak manevi tazminat talep edilmiĢtir. Hukuka aykırı eylem nedeniyle ruhsal elem ve üzüntü haksız eylem tarihinde duyulmuĢ olacağından manevi zararın tamamının dava edilmesi gerekir. Manevi zarar bölünemez. Bu nedenle aynı olay nedeniyle ikinci kez açılan manevi tazminat davasının reddi gerekir.‟ Y. 4. HD, 15.03.2006, E 2005/3648, K. 2006/2697 (Yargı Dünyası E-Ġçtihat Programı)
195
Y. HGK. 27.03.1981, E. 1981/1481,K. 1981/251 (YKD. 1981/7, s. 1343)
196
Usta, O., ĠĢ Hukukunda Akdin Feshinden Doğan Tazminatlar ve Uygulamaları, Ankara 1998, s. 934; aynı yöndeki görüĢler için bkz. Tanrıver, Kısmi Dava, s. 865-866; Üstündağ, Kısmi Dava, s. 13-17; Kuru, C. 2, s. 1523-1524; Kuru, El Kitabı, s. 324-325; Gökcan, H. T., Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Hukuku, B. 3, Ankara 2010, s. 814
197
Tanrıver, Kısmi Dava, s. 865-866; Üstündağ, Kısmi Dava, s. 13-17; Kuru, C. 2, s. 1523-1524; Kuru, El Kitabı, s. 324-325; Gökcan, s. 814
198 Tanrıver, Kısmi Dava, s. 865-866; Üstündağ, Kısmi Dava, s. 13-17; Kuru, C. 2, s. 1523-1524;
Yargıtay‟ın manevi tazminat istemlerinin kısmi olarak ileri sürülemeyeceği yönündeki bu tutumu doktrinde çok az yazar tarafından eleĢtirilmektedir199