Ġdari Yargıda Kısmi Dava

2577 sayılı Ġdari Yargılama Usul Kanunu‟nun 3‟üncü maddesinin ikinci fıkrasının d bendi uyarınca; „Vergi, resim, harç, benzeri mali yükümler ve bunların

zam ve cezalarına ilişkin davalarla tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktar‟ dava dilekçesinde gösterilmek zorundadır. Davacının, bu emredici hüküm

dolayısıyla dava açmadan önce zarar miktarını tespit etmesi ve bu miktarı dilekçesinde belirtmek suretiyle idari yargıda dava açması gerekmektedir94

. Bu bağlamda 2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü Kanunu içerisinde kısmi dava ve ıslah kurumları da düzenleme altına alınmıĢ değildir. Ayrıca ĠYUK.‟un, hüküm bulunmayan haller açısından HUMK.‟a atıf yapılacağını düzenleme altına alan

91 _{Tanrıver, Kısmi Dava, s. 859}

92 _{„…bilindiği gibi kısmi dava müessesinin hukuk yargılama sistemimizde kabul edilen ve özellikleri}

bulunan bir dava çeĢidi olduğu belirgindir. Zararın varlığının değil, tutarının, tazminine kadarki devrede, ekonomik göstergelere bağlı olarak değiĢebileceği gerçeği karĢısında usul hukuku davacıya kısmi dava açma olanağı tanımıĢtır.‟ Y. HGK, 14.04.2004, E. 2004/4-200, K. 2004/227 (Dinamik Hukuk Yazılımları Ġçtihat Programı)

93

„ Konusu para olan davalarda görevli mahkeme ihtilaflı olan alacağın miktarına göre belirlenir. Görev sınırının tespitinde faiz, icra inkâr tazminatı ve yargılama giderleri hesaba katılmaz. Hukukumuzda alacaklı alacağının tamamı için dava açmak zorunda olmayıp, Ģimdilik kaydıyla alacağın bir kısmını dava edebilir. Diğer bir deyiĢle kısmi dava açabilir(1086 sayılı kanun m. 1,4,8).‟ Y. 13. HD, 28.05.2008, E. 2008/367, K. 2008/7375 (Sinerji Mevzuat ve Ġçtihat Programı)

94 _{Gözler, K., Ġdare Hukuku, C. 2, Bursa 2003, s. 1256; Gözübüyük, ġ. / Tan, T., Ġdare Hukuku, C.}

2, Ankara 2003, s. 733; Gözübüyük, ġ., Yönetsel Yargı, B. 20, Ankara 2004, s. 327; Çelik, Tazminat, s. 1262

31‟inci maddesinde atıf yapılan hükümler arasında kısmi dava ve ıslah kurumları yer almamaktadır.

Ġdari yargıda, ĠYUK.‟un yukarıda izah ettiğimiz açık hükümleri dolayısıyla, davacının istemini kısmi dava olarak ileri sürmesi ve buna bağlı olarak fazlaya iliĢkin haklarını saklı tutması mümkün değildir95_{. Örneğin idarenin yol iĢaretlerinden ötürü}

kusurlu bulunduğu maddi hasarlı bir trafik kazasında, zarar gören, idareye yönelik tazminat davasını kısmi bir dava olarak ileri süremeyecek ve fazlaya iliĢkin haklarını saklı tutması ona ek dava açma veya dava değerini ıslah suretiyle artırma imkânı tanımayacaktır. Bu durum özellikle zarar ve kusur oranı önceden tespit edilemeyen hallerde, bu unsurları bilmeksizin dava açan davacı aleyhine bir sonuç doğurmaktadır. Zira tam yargı davasını açan taraf davasını kısmi dava olarak ileri süremediği için, açtığı davada alınan bilirkiĢi raporuna göre davadaki isteminden fazla çıkan zarar miktarını daha sonra talep etme imkânından mahrum kalacaktır96

. Bu sebeple zarara uğrayan kiĢinin, uğradığı zararı tam olarak dava dilekçesinde belirtmesi, idari yargılama usulünde tam yargı davaları açısından büyük önem arz etmektedir97. DanıĢtay‟ın Ģimdiye kadarki uygulaması da, idari yargıda kısmi dava ve ıslah kurumlarının yukarıda belirttiğimiz yasal hükümler çerçevesinde uygulanamayacağı yönündedir98

.

95 _{„Davacının fazlaya iliĢkin haklarını saklı tutarak uğramıĢ olduğu zararın bir kısmını talep etmesi}

durumunda, kalan kısım için, gerek idari iĢlemlerden doğan zararlar için söz konusu olan 60 günlük süre gerek idari eylemlerin neden olduğu zararlarda söz konusu olan davalı idareye baĢvurarak alınması gereken 1 yıllık ön karar süresi çoktan aĢılmıĢ olacağından bu kısım için dava ve talep hakkı söz konusu olamayacaktır. Bu durumda idarenin iĢleminden veya eyleminden zarar gören kimse, bu zararın tamamını davalı idareye tazmin ettiremeyecektir. Oysa tam yargı davasının amacı, gerçek zararın gerçekçi bir biçimde telafisi ve tazminidir.‟ Ģeklindeki eleĢtiri için bkz. Güran, S., Türk Ġdare Hukukunda Tam Yargı Davalarının Hedefi ve ĠĢlevi, Günümüzde Yargı, S. 10, 1979, s. 22; aynı yönde diğer eleĢtiriler için bkz. Gözübüyük / Tan, s. 733; Yılmaz, Ġdari Yargı, s. 29; Çelik, Tazminat, s. 1262-1263

96 _{„…davanın baĢında dava malzemesi herhangi bir nedenle tam olarak hazır edilmemiĢ olabilir; yani,}

malzeme baĢlangıçta eksik kalabilir. Bu eksiklik, tarafların unutkanlığından, hatalı davranıĢından veya hukuk kurallarını yeteri kadar bilmemesinden veya buna benzer nedenlerden ileri gelebilir. Böyle bir durumda, eğer iddianın ve savunmanın geniĢletilmesi/değiĢtirilmesi yasağı katı bir biçimde uygulanacak olursa, yapılan yargılama amacına ulaĢmayacaktır.‟ Ģeklindeki eleĢtiri için bkz. Yılmaz, E., Ġdari Yargıda Ġddia ve Savunmanın GeniĢletilmesi/DeğiĢtirilmesi Yasağı, ABD., S. 3-4, 1983, s. 13

97 _{Gözübüyük, s. 263}

98 _{DanıĢtay 9. D., 16.11.1972, E. 1972/635, K. 1972/2016 (DanıĢtay Dergisi, 1973/11, s. 319-320);}

Bununla birlikte, idari iĢlemden veya eylemden dolayı zarar gören ve fazlaya iliĢkin haklarını saklı tutarak adli yargıda dava açan ve fakat yargı yolu nedeniyle davası reddedilen davacının, ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu kısmı da dava dilekçesine ekleyerek tazminat alacağının tamamı için idari yargıda dava açmasının davanın geniĢletilmesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürülmektedir99

.

Ġdari yargıda açılacak tam yargı davaları açısından uygulanan bu kural, zaman zaman birtakım yargı kararlarına da konu olmuĢ ve belli açılardan yumuĢatılması gerektiği yönünde kararlar verilmiĢtir100. Ancak bahse konu yargı kararları ile idari yargıda kısmi dava açılabileceği değil, belli durumlara özgü olarak dava dilekçesinde dava değerinin gösterilme zorunluluğunun bulunmadığı dile getirilmiĢtir. Ġdari yargının içtihat yoluyla getirdiği bu yenilik ile kısmi dava ve ıslah kurumlarından tamamen farklı kendine özgü bir dava biçimi meydana getirilmiĢ ve fakat idari yargıda kısmi dava veya ıslah kurumlarının uygulanabileceğine dair herhangi bir yargıya varılmamıĢtır101

.

2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü Kanunu‟nun 31‟inci maddesi, ıslah ve kısmi dava müesseselerine atıfta bulunmadığı ve bu durumun tam yargı davalarında bariz bir Ģekilde hak kayıplarına neden olduğu gerekçesiyle bir ilk derece idari yargı mercii tarafından iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi‟ne götürülmüĢ; Anayasa Mahkemesi 12.06.2008 tarih ve E. 2004/103, K. 2008/121 sayılı kararı ile ‘…idari

yargılamanın kendiliğinden inceleme özelliğine karşın, hukuk yargılamasındaki

E. / OdabaĢı, H., Teori ve Yargı Kararları IĢığında Ġdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, B. 2, Ankara 2010, s. 346)

99

Birtek, s. 27; Yılmaz, Ġdari Yargı, s 19-20

100 _{„…Memur iĢlerinin özelliklerini ve memurun idarenin iĢlemi nedeniyle uğradığı maddi kayıpları}

dikkate alarak yasadaki "tazminat miktarının dava dilekçesinde gösterileceği" yolundaki kurala mutlak bir anlam vermemek ve bu kural nedeniyle, iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılabileceğine iliĢkin bir yasal hakkın kullanılmasının engellenemeyeceğini, kuralın ancak tam yargı davası açıldığı tarihte zarar miktarının saptanabildiği durumlar için bağlayıcı nitelikte olduğunu kabul etmek ve uygulamayı bu yoruma dayandırmak zorunludur.‟ DanıĢtay ĠBGK., 29.12.1983, E. 1983/1, K. 1983/10 (Aktaran: Birtek, s. 25-26); „Dava açıldığı sırada zararın miktar olarak belirlenmesi mümkün değilse, uyuĢmazlık konusu miktar dava dilekçesinde gösterilmeden de tam yargı davası açılabileceği…‟ AYĠM., 30.05.1989, E. 1988/289, K. 1989/213 (Aktaran: Özgüldür, S., Tam Yargı Davaları, Ankara 1996, s. 338)

tarafların talebine dayanan inceleme yetkisi bağlamında usule ilişkin taraf işlemlerinin tamamen veya kısmen düzeltilmesini amaçlayan ıslah kurumuna 2577 sayılı yasada yer verilmemesi, yasa koyucunun usul yasalarını belirlemedeki takdir yetkisi içinde kalmaktadır.‟ gerekçesiyle Anayasa‟nın 2 ve 10. maddelerine aykırı

olmadığını düĢündüğü ilgili maddeyi iptal etmemiĢtir102

. Anayasa Mahkemesi‟nin bu kararı, davacının sonradan varlığı tespit edilebilecek zararının tazmininin önünü tamamen tıkadığı gerekçesiyle doktrinde ciddi Ģekilde eleĢtiriye maruz kalmakta103

ve bu konuda ĠYUK. m. 3/2, d bendinin ıslah ve kısmi dava hükümleri eklenmek suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir104

.

Ġdari yargıda zararın ve kusurun tespiti için önceden tespit davası açma imkânı da bulunmadığından, tamamen davacı aleyhine olan bu durumun düzeltilmesinde ve davacıya idari yargıdaki tam yargı davalarını kısmi dava olarak açma veya zarar ve kusuru önceden bir tespit davası açmak suretiyle tespit ettirebilme imkânının tanınmasının hak kayıplarını önleme adına büyük bir yasal gereklilik olduğunu düĢünüyoruz.

C) 6100 SAYILI YENĠ HUKUK MUHAKEMELERĠ KANUNU IġIĞINDA KISMĠ DAVA VE KONU HAKKINDAKĠ DEĞERLENDĠRMELER

1- Genel Açıklama

ÇalıĢmamızın bu kısmında 12 Ocak 2011 tarihinde TBMM Genel Kurulu‟nda kabul edilen ve fakat 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmesi

102

Anayasa Mahkemesi‟nin ilgili kararının gerekçesi ve ayrıntılı bilgi için bkz. Birtek, s. 31-37

103 _{„2577 sayılı ĠYUK. m. 3/2, d bendinde yer alan tam yargı davalarında miktar belirtme zorunluluğu,}

özellikle idarenin eylemlerinden dolayı bedensel ve süregelen zararlar gören bireylerin zararlarını tam olarak karĢılamasının önündeki en büyük engeldir.‟ Ģeklindeki görüĢ için bkz. Birtek, s. 39;

104

Birtek, s. 39; „…olan hukuk açısından, iddia ve savunmanın geniĢletilmesi/değiĢtirilmesi yasağı, idari yargıda da uygulanacaksa, medeni yargıda olduğu gibi yasağı yumuĢatıcı istisnalar (özellikle karĢı tarafın rızası ve ıslah) idari yargıda da kabul edilmelidir, aksi takdirde idari mahkemelerin yaptığı yargılama sonucunda, çoğu kez maddi gerçekliğe değil, bilimsel gerçekliğe varılacağı için, yargılama amacına ulaĢmamıĢ olacaktır.‟ Ģeklindeki görüĢ için bkz. Yılmaz, Ġdari Yargı, s. 31; idari yargıda kısmi dava kurumunun yer almaması neticesi ortaya çıkan bu olumsuz sonuçların, idari yargıda davacıya tespit davası açma imkânının verilmesi ile çözülebileceği yönündeki görüĢ için bkz. Çelik, Tazminat, s. 1262-1263

kararlaĢtırılan 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nun son hali kapsamında kısmi davaya iliĢkin olarak getirilen düzenlemeleri inceleyeceğiz. Bu bağlamda öncelikli olarak, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun değiĢtirilmesi adına Ģimdiye kadar yasa koyucu tarafından yapılan çalıĢmalara kısaca değinmekte fayda görüyoruz.

2,3,4.07.1927 tarih ve 622, 623, 624 sayılı Resmi Gazete‟de yayınlanması ile yürürlüğe giren 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuz, bazı bölümleri için Fransız ve Alman hukukundan yararlanılması dıĢında genel itibariyle Ġsviçre‟nin Neuchatel Kantonu‟na ait 1925 tarihli Medeni Usul Kanunu‟ndan tercüme edilerek yasalaĢtırılmıĢtır105_{. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuz}

yürürlüğe girmesinden bu yana yaklaĢık 30 kez değiĢtirilmiĢ olmasına rağmen, usul kurallarına iliĢkin yeni bir yasa yapma çalıĢmaları halen sonuca ulaĢtırılabilmiĢ değildir106

.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu‟nun yeni baĢtan ve uygulamada rastlanan birçok usul sorununa çözüm olacak Ģekilde hazırlanması adına günümüze kadar birçok tasarı hazırlanmıĢtır. Bunlardan ilki 1946 yılında hazırlanan Tasarı olup, bu tasarının kanunlaĢması mümkün olmamıĢtır. Bu metin, 1952 yılında „Hukukta Yargılama Usulü Kanunu Tasarısı‟ olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi‟ne sunulmuĢ, ancak yine kanunlaĢamamıĢtır107_{. 1955 yılında birinci tasarıdan}

yararlanılarak hazırlanan „Hukukta Muhakeme Usulü Kanunu Layihası ‟ Türkiye Büyük Millet Meclisi‟ne sevk edilmiĢse de burada görüĢülemeden kadük kalmıĢtır108_{. Bu tasarıları 1967, 1971, 1993 yıllarında hazırlanan tasarılar takip etmiĢ,}

ancak bunlar da kanunlaĢamamıĢtır109_{. Bu tarihten sonra yeni bir yasanın}

hazırlanması amacıyla, 2992 sayılı Kanun‟un 34‟üncü maddesi hükmü uyarınca,

105

Pekcanıtez, H., Genel Olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, HPD. S. 8, Eylül-2006, s. 69; Kuru, C. 1, s. 45 vd.; Kuru, El Kitabı, s. 47; Postacıoğlu, s. 19-20; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 62; Alangoya / Yıldırım / Yıldırım, Usul, s. 11; Önen, s. 2; Bilge, s. 26

106 _{Pekcanıtez, Tasarı, s. 69; Kuru, C. 1, s. 46; Kuru, El Kitabı, s. 47} 107 _{Pekcanıtez, Tasarı, s. 69}

108

Pekcanıtez, Tasarı, s. 69

109 _{Yeni usul kanunu tasarısı çalıĢmaları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez, Tasarı, s. 69-70;}

Tanrıver, S., Hukuk Yargılama Usulü Kanun Tasarısı Üzerine Bazı DüĢünceler, TNBHD. S. 89, 1996, s. 21

27.01.2004 tarihli Bakan Olur‟u ile bir komisyon oluĢturulmuĢ, çeĢitli hukukçuların bir araya gelmesi suretiyle hazırlanan tasarı, 17.04.2008 tarihinde BaĢbakanlık tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi‟ne sevk edilmiĢtir110

. Burada kabul edilerek TBMM Genel Kurulu‟na sevk edilen 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu 12 Ocak 2011 tarihinde yasalaĢmıĢ ve 4 ġubat 2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete‟de yayınlanmıĢtır. Ancak 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu‟nun 451‟inci maddesi uyarınca yeni yasanın yürürlük tarihi 1 Ekim 2011‟e ertelenmiĢtir.

6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile genel itibariyle hukuk usulü yargılamasında karĢılaĢılan aksaklıkların giderilmesi ile davaların hızlı ve etkin bir biçimde sonuçlandırılması amaçlanmaktadır111_{. Bu bağlamda tamamiyle Türkçe}

ifadelere yer verilen tasarıda uygulamada yer almakla birlikte yasal dayanağı bulunmayan birçok kurum da kimliğine kavuĢturulmak istenmektedir. ġüphesiz bu bağlamda, çalıĢmamız açısından da düĢünüldüğünde, getirilen en önemli düzenlemelerden birisi de kısmi davanın bir dava çeĢidi olarak düzenlenmiĢ olmasıdır112_{. ġimdi 6100 sayılı yeni yasanın kısmi dava hakkında getirdiği}